2021年《民法典》及新《建设工程司法解释（一）》实务解读之相关主体-3分包人、转包人、挂靠人、实际施工人

2021年《民法典》及新《建设工程司法解释（一）》实务解读之相关主体--3分包人、转包人、挂靠人、实际施工人主讲人：XXX时间：2021.XX目录

分包人一

转包人二

挂靠人三

实际施工人四分包人一（一）分包人基本概念分包人亦称“分承包人”或“分包商”，是指在建设工程分包合同中承接分包任务的一方主体，是分包工程最终施工方，一般指非主体、非关键性工程施工或劳务作业方面承接工程的当事人。《2017版施工合同示范文本》第1.1.2.6条约定：“分包人：是指按照法律规定和合同约定，分包部分工程或工作，并与承包人签订分包合同的具有相应资质的法人。”《FDDIC施工合同范本》第1.1.2.8条约定:“'分包商'系指为完成部分工程，在合同中指名为分包商、或其后被任命为分包商的任何人员;以及这些人员各自财产所有权的合法继承人。”（二）分包人的类型按分包内容可将分包人分为专业分包人和劳务分包人：1.专业分包人。专业分包人是指建设工程中，承包工程总包人或施工总包人主体结构外的其他专业工程的具有专业资质的企业。专业分包人对应的合同主体是总包人和专业承包人，分包对象为承包合同中的建设工程。在专业分包条件下，总包人要对分包工程实施管理，总、分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任。《民法典》第791条第二款规定，”总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。“《建设工程司法解释（一）》第15条也规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”2.劳务分包人。劳务分包人是指承包施工总承包企业或者专业承包企业承包工程中具有劳务作业资质并从事劳务作业的企业。劳务分包人对应的合同主体是工程总包人或专业承包人，分包对象仅指向工程中的劳务，是计件或计时的施工劳务。劳务分包条件下，分包人可自行管理，并且只对总包或工程分包人负责，总包和工程分包人对发包人负责，劳务分包人对发包人不直接承担责任。（三）分包人的资质管理关于分包人的资质管理，《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质标准》《资质改革方案》等均对分包人的资质提出了要求：1.《民法典》第791条第3款对分包人也提出来资质等要求，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”2.《建筑法》第29条第1款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”3.《建设工程质量管理条例》第18条第1款规定：“从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”第25条第1款规定:“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”4.《建筑业企业资质管理规定》第5条规定:“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”5.《建筑业企业资质标准》中规定了专业承包资质标准和施工劳务企业资质标准。专业承包序列设有36个类别，一般分为3个等级（一级、二级、三级）；施工劳务序列不再区分类别和等级，施工劳务资质承包范围中，获得资质的企业可以承担各类建筑劳务作业，不再受到限制。6.《资质改革方案》进一步放宽建筑市场准入限制，精简资质类别，归并等级设置。将36类专业承包资质整合为18类，将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制，综合资质和专业作业资质不分等级。目前，四川、河南、黑龙江、江苏、山东、陕西、安徽、浙江、江西、海南等省份已经取消劳务资质。转包人二（一）转包人基本概念转包人是指承包工程后不履行合同约定的责任和义务，将承包的全部工程整体或者支解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的承包单位。《民法典》第791条第1款规定，“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”《建设工程司法解释（一）》第1条将转包行为列为建设工程施工合同无效的情形之一，相较原《建设工程司法解释》，将“非法转包”修改为“转包”，即认定所有转包行为均系违法，表述更加科学。《建筑法》第67条、《建设工程质量管理条例》第62条和《认定查处办法》第15条规定了转包签订的施工合同无效及责令改正、没收违法所得、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等民事或行政责任。（二）多层转包关系中的实际施工人能否向与其没有直接合同关系的转包人主张权利《民法典》第465条第2款规定:“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”随着《民法典》的颁布实施，合同相对性原则也就有了明确的法律依据，除非法律另有规定，对合同对当事人以外的人不具有约束力。《建设工程司法解释（一）》第43条仍突破了合同相对性，规定了“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”（三）转包人对工程质量承担连带责任《建筑法》第67条第2款规定，对因转包工程不符合规定的质量标准造成的损失，转包人应与转承包人承担连带赔偿责任。最高院（2019）最高法民申5769号认为，承包人在中标后未按工程设计及施工要求完成施工，且未经发包人同意，擅自将案涉工程转包施工，显然存在过错，给发包人造成损失，原审判决判令转包人与转承包人连带承担赔偿责任并无不当。挂靠人三（一）挂靠人基本概念挂靠人是指以其他有资质的施工单位的名义实施参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等承揽工程行为的单位或个人。挂靠最重要的一个特征是资质问题，即无资质的施工人借有资质的单位的名义进行工程承揽并签订建设工程施工合同。如果施工人满足资质的要求，那么涉及的是前面两章论述的转包和分包问题，而不是本章所论述的挂靠问题。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定査处办法》第10条规定，可以通过如下表征识别挂靠人：（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（3）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（4）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关釆购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的;（5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（6）承包单位通过釆取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（7）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;（8）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（9）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。《建筑法》第66条、《建设工程司法解释（一）》第1条、《建设工程质量管理条例》第61条、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定査处办法》第15条及住建部办公厅《关于出借资质违法行为有关査处问题的意见》（建办法函〔2021〕86号）第2条之规定，挂靠行为会导致施工合同无效、中标无效；会被处以罚款、没收违法所得；构成犯罪的依法追究刑事责任。（二）挂靠人对外责任的承担1.程序方面《民事诉讼法解释》第54条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人与被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。”《建设工程司法解释（一）》第15条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”2.实体责任承担方面挂靠人对于上游发包人与下游材料供应商、分包商等承担责任的形式有所不同。（1）发包人因出借资质造成的损失（工程质量不合格等），由挂靠人和被挂靠人承担连带赔偿责任《建设工程司法解释（一）》第7条明确规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”该规定明确了挂靠人和被挂靠人应对出借资质造成的损失承担连带责任,将该连带责任的范围扩大至“因出借资质造成的损失”，质量不合格造成的损失只是情形之一。如：青海高院(2018)青民终12号认为，挂靠人为承建工程，借用被挂靠人资质与发包人签订合同，因工期延误给发包人造成的经济损失，被挂靠人也应承担责任。（2）挂靠人对下游材料供应商、分包商等民事责任的承担①区分合同相对人对挂靠事实是否明知，挂靠人承担责任有所不同；②区分挂靠人对外以谁的名义签订合同，挂靠人承担责任亦不相同。（三）挂靠人是否可以突破合同相对性向发包人主张权利《民法典》第465条第2款规定:“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”据此，除法律另有规定外，合同仅对当事人具有法律约束力。但《建设工程司法解释（一）》第43条第2款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在査明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定突破了合同的相对性，旨在保护农民工利益，对两类实际施工人的权益保护予以明确，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人，而对于实践中较为常见的挂靠问题并未涉及，司法和实务中一直存在争议。挂靠关系下，特别是发包人明知挂靠事实的情形下，司法尺度倾向于支持挂靠人突破合同相对性向发包人直接主张权利。最高院（2016）最高法民终361号认为，发包人对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工的事实明知，应当承担支付工程价款的责任。实际施工人四（一）实际施工人基本概念实际施工人与名义上的承包人、分包人相对，是指无效合同情形下的实际完成工程建设的主体，其可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人（此处的自然人应为包工头）等。实际施工人具备下列特点:第一，是实际履行承包人义务（包括整体及部分）的人;第二，与发包人没有直接的或名义上的合同关系;第三，其签订的建设工程施工合同无效，包括转包、违法分包、挂靠几种情形;第四，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。实际施工人并非我国现行法律规定的一种民事主体，这一表述源于原《建设工程司法解释》第1条、第25条及第26条。第26条规定，实际施工人可以直接向发包人主张权利，该条规定的初衷是通过突破合同相对性的方式，保护农民工等劳动者的劳动报酬获得权，但实践中存在诸多争议。原《建设工程司法解释（二）》对原《建设工程司法解释》第26条第2款的规定未作原则性修改，但针对实践中出现的问题进行了完善，如明确规定必须对发包人欠付工程款的数额进行查明，明确实际施工人提起代位诉讼求偿的权利等。《建设工程司法解释（一）》第43条、第44条亦延续了原《建设工程司法解释（二）》的观点。（二）实际施工人的认定1.实际施工人的一般范围相关规定及司法判例认为，实际施工人包括转包情形下的转承包人、违法分包情形下的承包人、挂靠人三种情形。2.多层转包或违法分包情形下的实际施工人认定多层转包、违法分包情形下的实际施工人，应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人团体、个人合伙、自然人（此处的自然人应为包工头）等民事主体。3.农民工不属于实际施工人从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人范畴。北京高院《解答》第18条、四川高院《解答》第2条第12项、深圳中院《意见》第35条均规定从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人，其追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关规定处理。（三）实际施工人的义务1.实际施工人应承担的质量责任《建设工程司法解释（一）》第15条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”2.实际施工人对外订立合同的后果承担实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任；实际施工人以其他单位的名义对外从事买卖、租赁、借贷等相关商事行为的，除依法取得授权委托、或其他单位予以追认、或构成表见代理的情形外，由实际施工人自行承担责任。（四）实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利《建设工程司法解释（一）》第43条规定，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，同时规定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，并应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额的基础上作出判决。此外,《建设工程司法解释（一）》第44条还明确规定实际施工人可以行使代位权。依据前述规定，转包、违法分包关系中的实际施工人得向发包人主张权利应无争议；挂靠人是否享有该项权利，司法解释没有规定，实务中仍然存在较大的争议。转包人、违法分包人主张权利需要关注的问题有：1.实际施工人主张权利的条件第一，实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权;第二，发包人欠付施工总