论法律与理性

...wd......wd......wd...摘要理性，作为人的社会属性，它不仅是人类的进步象征，同时也是维护和推动人类文明文化和社会开展的原因所在。因此说，凡有利于人类进步和社会开展的一切现象，无不表达人类的理性。作为法律既是一种强制性秩序，又是一切人类智慧聪明的结晶。同时也是人类理性的表达。英国哲学家霍布斯就理性与法律的关系曾这样说：“……由于人的利己天性，〔如竞争性、安全感、名誉感三种因素〕人类在理性的帮助下，使人订立契约倾向于和平。理性认识了自然法，使人类社会从战争状态进入和平状态〞。①他说：“自然法的基本内容是己所不欲，勿施于人。〞这种“己所不欲，勿施于人〞的思想，就是人类理性的利他性特征。他在这里说的是人类的理性对自然法的认识和需求。而法国法学家孟德斯鸠对自然法的产生却又更进一步。他说：“自然法根植于人的生命本质，根植于理性。法的精神就是普遍理性的表达。〞②因此说，理性是产生法律的思想根基，而法律却是理性的表达。关键词：法律，理性，关系目录第1章前言-3-第2章法律的起源-3-2.1法律起源的诸因说-2-2.2中古法的源流-3-第3章法律的理性特征-6-3.1民本意识-6-3.2法礼之争-6-第4章法律与理性的关系-12-参考文献-16-致谢-18-第1章前言理性是法理学的永恒主题。现代法理学的理性话语经历了从“理性法〞向“法律理性〞的转向，这实际上是法理学从理论理性向实践理性的转向。法律与实践理性的关系表达为“法律是实践理性的表达〞、“法律是行为的正当理由〞、“法律是实践性信息〞等命题。同时，作为实践理性的法律也具有客观性，其客观性根基在于实践商谈。早在远古时代，法律作为一种调整社会关系的工具就已存在了，人类选择法律的目的是要给人自己带来福音，使其命运和未来具有可预测性。法律史向我们展示，法律确实给人带来了秩序、安宁和效益，但其弊端也不容无视。为了使法律在标准社会生活中发挥其优势，防止其缺乏，就需要发挥理性的指导作用。因此，对法律和理性关系的探究，成为建设法治国家，构建社会主义和谐社会的一项重要课题。而探究法律和理性的关系，就必须先分析各自的涵义，并在此根基上构建两者的关系。第2章法律的起源

法律的起源是法律在人类历史上的形成过程。法和国家一样，不是从来就有的，是随着私有制产生而产生的。法律的形成经历了一个漫长的过程。开场是不成文的习惯法，后来才出现成文法。对于法律的起源西方国家说法较多，我国古代法律的产生和开展也经历了一个相当曲折的过程。

2.1法律起源的诸因说关于法的起源，长期以来由于人们对法的认识不同，对法的起源也存在不少说法。有的认为法是自然形成的；有的认为法是由“民族精神〞产生的；有的说，法的产生是“神的旨意〞。到十七、十八世纪的自然法学派才提出了“社会契约论〞认为法起源于人们订立的社会契约；再一种认识就是认为，法是人类理性的表达，即人们原先处于自然状态之中，受人类理性和正义的自然法支配。针对人与人之间产生的矛盾，人们便互相订立契约，于是产生了法。英国哲学家、法学家霍布斯认为：“在自然状态中，人与人象狼一样，在那时每个人的私欲和其他人的私欲发生冲突，由此而产生“一些人反一些人的战争〞。为了解决冲突人们不得不以理性作指导，以契约的形式建设一种共同的权力，于是产生了法。③这种认识既有道理，也比较切合实际。

法律的起源问题，是一个多角度问题。

从时间概念来说，法是人类历史开展到一定阶段的产物，并随着时代的变迁而变迁，从社会标准来说：法是一种衡量尺度，是判断是非的准那么，是区别罪与非罪和处刑的根据；从整个人类社会的阶级划分来说，法是阶级斗争的产物，这是因为在无阶级社会以前，如原始共产社会没有剥削之说，没有人与人之间利害冲突，因此不需要法律，自然也不需要国家和政府机关。但到整个人类社会消灭了阶级，人的思想觉悟，人的道德修养和理性程度都达到很高水平，没有为私利而互相争夺，甚至互相残杀，到那时，也就不需要法律来解决这些问题。自然也就不需要法律了。因此说，法律就是阶级社会的产物，也是伴随整个阶级社会存在的社会现象，也是人类阶级社会的一种文化形体。从社会心理来讲，法律的产生是由于社会存在不平等的原因。这是因为随着人类智能的开展不平等方获得了它的力量并成长起来，而私有财产的出现和人类风俗的败坏，那么是产生不平等的主要原因。由于不平等，人们发生了争夺和残杀。使人类的存在受到了威胁。为了摆脱人类互相残杀，防止人类的消灭，人们便要求订立契约，把自己的一切自然权利交给整个社会，使其置于“公意〞的最高指导之下，从而使自己获得切实保障的社会权利。这就是实在法〔或叫成文法〕赖以产生和存在的基本原因。但就法律自身应有的职能，如保护全社会人的利益和公正、严明来说，它确实是反映了人们的意愿。出于人们的社会需要，自然也是人类的理性表现形式。

2.2中古法的源流

中国是世界上的文明古国之一。中国的法律从公元前二十一世纪的夏代开场，有四千多年的开展历史。中国夏代已进入奴隶社会，并有了国家和法律。夏代法律古文献称作“禹刑〞禹刑的具体内容虽已无法考证，但从?左传?所引的?夏书?片断如“昏、墨、贼、杀、皋、陶之刑〞，可以看到夏的一些罪名，刑名和刑罚适用原那么。夏作为一个阶级王朝，习惯法仍占重要地位。所谓习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是未成文法的一种。也是法的渊源之一。

继夏而起的是商。商是奴隶制大国“商有乱政，而作汤刑〞。有关汤刑的内容和墨、劓、宫、大辟五刑制度，在古文献中有较早记载。商代的刑制以完备著称于世。商后是周。周初政治家周公旦在教导诸弟子若何统治商族遗民时，强调要“用义刑义杀〞。即在公正的前提下从轻处分。

西周是中国奴隶社会法制开展的最顶峰，也是法制比较进步的时期，周初在“明德慎罚〞的思想指导下，形成一套断罪量刑的原那么。如区分成心与过失，一贯与偶犯，罪疑从赦。以此防止冤假错案和量刑不当的问题。公元前554年郑国卿子产把刑书铸在鼎上公布，限制了当时贵族临时定断、任意出入人罪的特权，成为中国古代法制史上的创举。另据史料记载：周代确定的“同姓不昏〞，和“嫡长子继承〞制度，对后世的法制建设具有重大的影响。

春秋战国近八百年间，即是中国古代文化史上极为辉煌的时期，也是法律思想非常繁荣的时期。当时各种学说纷纷兴起，百家争鸣，其主要争论的问题是若何到达国治民安的问题。所谓百家争鸣，有代表性的主要有四家，即儒家、墨家、道家、法家。

儒家的主要代表人物是孔子、孟子、荀子，他们重视道德和礼貌的作用。要求实行“礼治〞、德治、和“人治〞。认为德礼教化比政刑会有更好的效果。即所谓“导之以政、齐之以刑、民免而无耻〞。而“导之以德、齐之以礼、有耻且格。〞⑤意思是，用行政或法律的手法会使人失去自尊，这样反而更不好管，如果用德和礼的方法指导人、教育人，会使人知耻辱，按规距办事。

荀子，即荀况，虽然也是儒派人物，但他主张的“礼治〞与孔孟的“礼治〞不尽一样，他说：“礼也，法之大分，类之纲纪也。〞⑥认礼中有法，法出于礼。荀子的学说，开创了以后主张礼刑合一，儒法合流的学派。

墨家，以墨翟为代表，主张以天为法，循法而行。认为饥寒是犯罪的原因。主张在经济上重生产、节约、利民，在刑法上主张“赏当贤、罚当暴、不杀无辜、不失有罪，执法要严明公正〞。并提倡“兼相爱，交相利〞也即互相帮助。

道家，以老子〔老聃〕、庄子〔庄周〕为代表。他们以“小国寡民〞的政治思想，反对制定各种礼法制度。主张一切顺乎自然，即“无为而治〞。认为“法令滋漳〞反而“盗贼多有〞。道家趋向于法律虚无主义。

春秋战国时期的法律，主要是在法家的主张伸展下搞起来的，法家从历史上总结了治国经历。论证了法的性质和作用，从而排除了儒家的“礼治〞、“德治〞、“人治〞思想。提出“不务德而务法〞、“任法而弗躬〞的法治主张。

战国前期，大约在公元前四百年，魏国改革家、法家代表人物李悝是魏文候的相，在他主持下，对以前的各种法制实行改革。其主要有三个方面：一是改变世卿世禄制度。选贤任能，建设中央集权制；二是制订“尽地力〞和“善平籴〞的政策。“尽地力〞是设法调动农民的生产积极性，提高产量：“善平籴〞是稳定粮价，建设平价粮仓库；三是著?法经?实行法治。李悝编纂?法经?是我国也是世界最早的一部法典。

继春秋战国之后，是秦王朝的建设。秦王朝从公元前期221年统一六国，秦始皇称帝，到秦二世亡，虽然只有15年的时间。但它在法制建设上的奉献却是举足轻重的。尤其作用商鞅变法，实行一系列的重大改革。如对文字、道路、度量，包括土地实行改革。即所谓“车同轨、书同文〞，统一量具，衡器。尤其重要的是秦朝的法律?秦律?，对以后两千年的各封建王朝的法制更加完善，具有一定的作用。公元654年的?唐律疏义?集中了唐代以前的法律思想，成为中国最早、最系统注释法律的著作。对中国后世以及一些亚洲国家的法律都有重大的影响。不仅如此，中国古代的法医学对世界都有重大的影响。宋代的宋慈总结了周秦以来法医勘验经历，编著成?法冤集录?，是世界上法医最早的著作之一。曾被译成荷兰、法国、英国、德国、日本、朝鲜等文字出版。

中国古代法律源远流长，从公元前期21世纪的夏代开场，经过四千多年而没有中断地发展。以历史悠久、沿革清晰、内容丰富、资料充实著称于世。第3章法律的理性特征

法律的理性特征，是法律不同于其他事物的理性表现。

3.1民本意识

民本意识就是以民众为根基，一切从民众出发，为民众所想，为民众所用。在政治上，有无民本思想，是关系到一个政权能否稳固的问题。因此，民本意识历来为文人志士和政治家所关注。

民本思想产生的原因很多，但最主要的有两个方面：一是从事物开展的客观规律及其重要性上考虑，出于这种考虑的多是文人志士，如孟子，他有句话叫“得天下有道，得其民；得其民有道，得其心〞。他的既得民又得民心的思想方法，是对当政者的辅佐和忠告。他还毫无顾忌地说：“民为贵，社稷次之，君为轻。〞史学家司马迁在?史记·赵世家?中讲“制国有常，利民为本。〞这与孟子的思想是一致的。?三国志?的编纂者晋代陈寿讲：“民者，国之根也〞。民为国之本，君为国之存，没有民也就没有国家，没有国家，也就没有君主存在的必要。文人志士的民本意识，是出于一种普遍规律的考虑，或者从普遍的道理讲的，是站在第三者立场讲的。二是从利害关系考虑，站在当事人的立场上考虑问题。如历代帝王，他们中有些是有政治头脑的，所谓明君，他们的民本思想主要是以统治者的利害考虑的。如唐朝的唐太宗李世民，他就比较明白自己和民众，也即与百姓的关系。他说：“为君之道，必先存百姓，假设损百姓以奉其身，犹割股以啖腹，腹饱而身毙⑦〞他把靠损害百姓利益而为已的君王的作法比做割自己腿上的肉，填自己的肚子，肚子饱了，自己的命也就完了。所以，他一针见血压计说：“君，舟也，民，水也，水能载舟，也能覆舟。〞他的“民为水，君为舟〞的观点，也是历史屡次证明了的。相反，但凡置人民于不顾的统治者都被人民所推翻，奴隶制社会如此，封建社会如此，半封建半殖民地社会，以及旧民主主义社会无为如此。以秦朝的农民起义领袖陈胜、吴广；东汉赤眉军起义；隋朝的王薄、窦建德等农民起义都说明了这个问题。这也正所谓“众之所助，虽强必亡〞。无论出于什么考虑，就民本思想本身来讲，是符合理性的，在民本思想根基上制定法律，无疑也是符合理性的。

3.2法礼之争

法礼之争，是我国古代法家和儒家，也即法学派和礼学派之争。法家主张以法治国，儒家主张以礼治国。当然除了法治学派、礼治学派，还有道家学派，主张“无为而治〞。无论法治、礼治、无为而治，目的是治。“治〞是三派一样之处。不同之处是治的方法。也是争的焦点。道家既不同意用法治方法，也不同意用礼治的方法，主张以无为的方法，也即用其自然的方法，到达治的目的。不过无为而治的主张在历史上影响较小。贯穿我国奴隶社会、封建社会三千年历史的争论，是礼治和法治两大学派的争论。

1、法治学派的主张

我国法治学派的创始人是春秋前期著名的政治家、思想家管仲。公元前任齐国卿，他辅佐齐桓公，实行一系列改革，使齐国富强起来，获得霸主地位。他着眼于“富国、富民〞的法律主张。认为开展经济是国富民强的前提，也是国家到达治的根基。因此提出“仓廪实而知礼节。衣食足而知荣辱〞。为此，他建议齐桓公严格掌握生杀大权，要“劝之以赏赐，纠之以刑罚〞。在他的著作?管子?一书中贯穿了他的法治思想。首先他给法下了定义。即“尺寸也，绳墨也，衡石也，斗斛也，角量也，为之法〞。“法者，天下之程式也，万物之仪表也〞。总的意思，法是衡量人们言行是非、功过、曲直的客观标准和人们必须遵守的行为标准。在管仲法治的思想影响下，春秋末期郑国的政治家、法学家子产为实现法治，于公元前653年把刑书铸在鼎上，予以公布。开创了公布成文法的先例。由于刑书有限制贵族特权的内容。公布后不利于贵族任意刑杀。因此遭到贵族的剧烈反对。同时也遭到儒家即礼治派反对。春秋末年郑国的思想家、改革家邓析，坚决反对礼治。主张“事断于法〞。可以说所有法家，包括后起的李悝、商鞅、李斯、韩非等都主张法治反对礼治。

2、礼治学派的主张

礼、起源于氏族社会〔即奴隶社会前期〕当时作为祭祀仪式，也是奴隶主贵族把它作为统治的手段，用它来调整政治、经济、军事、司法、教育、婚姻、家庭等方面的社会关系。因此说“礼〞从祭祀〔旧俗向神佛、祖先行礼，表示崇敬〕角度上讲，它是一种仪式；“礼〞从管理角度上讲它是一种制度；从它对人在礼貌、礼节上的要求讲，它是“礼节〞。

“礼〞到西周开展成一整套以维护宗法等级制为核心的礼制。宗法，即以血缘为纽带调整家族，内部关系，维护家长、族长的统治地位和世袭特权的行为标准。相传周公制礼，在他的主持下，对以往的宗法传统习惯进展了整理，补充，制订了一套以维护宗法等级制为核心的行为标准以及相应的典章制度，礼节仪式。这就是人们所说的周礼。周礼涉及面很广，包括：政治、经济、军事、司法、行政、宗教祭祀、婚姻家庭、伦理道德等方面。所以在?礼记·曲礼上?一文中说“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；纷争辩讼，非礼不决；君臣上下、父子兄弟，非礼不定；宦学事师(政界〕非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行；祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不庄。〞⑧的这些标准都具有法律性质，甚至具有基本法，也即宪法的性质。其他方面的法规都得依礼的内容作为制订依据。

以孔子为首的“礼治学派〞，主张“为国以礼〞，要求各级贵族〔享有特权的人〕都要“礼让为国，互相抑制、停顿争夺、遵守周礼。〞他们认为“礼〞的可贵之处在于它表达了仁者“爱人〞的精神。并提出要以礼作为运用刑罚的指导。按照礼制的要求，父子犯法，要互相隐瞒，不能揭露。这就是所谓“父为子隐，子为父隐〞，这样只有这样才能被看成是符合道德的。这与我们今天的法律要求相反。父子互相隐瞒是犯罪，按包庇罪论处。

儒家礼学派的礼治还含有“德治〞、“人治〞主张。所谓德治，就是“以德去法〞，他们认为，统治者如果实行德治，就能得到人民的衷心拥护。他们期望通过“德治〞到达“无讼事〞的境界，即到达没有涉及法律的诉讼问题。而“人治〞是指统治者以身作那么的表率作用。所谓：“其身正，不令而行，其身不正，虽令不从〞。提倡“人治〞的观点，正是他们维护“礼治〞，倡导“德治〞的必然结果。当然，儒家的“礼治〞主张遭到法家的强烈反对。法家代表人物韩非反驳儒家的礼治主张，说：“儒以文乱法，侠以武乱法〞。

儒法之争，或叫礼法之争，一直争了三千年，但不管主张礼治，还是主张法治，或主张“无为而治〞，其目的是一样的，都是为了“治〞只不过采用的手段、方法不同。治是符合民众思想和愿望的。历来，老百姓都希望有个和安全定的生活环境，尤其在战国时期，诸侯割据，战争频起，民不聊生。因此，百姓有句话叫作“宁作治世狗，不为乱世民〞。宁可在安定的社会生活环境中作个狗，也不在混乱不堪的社会生活中作人。可见，百姓对“治〞的要求多么迫切。为了到达国家和社会的“治〞而提出法治、礼治，以及无为而治的主张是符合理性的。

在这一章里，开头我们讲了，理性是法律产生的根基。法律是理性的表达，那么“礼治〞与理性又是什么关系呢礼治作为一种学派，以使国家、社会到达治的目的来讲，其思想是符合理性的。美国的思想家、哲学家F·N·麦吉尔在他编写的?世界225篇哲学名著选评?一书中，对孔子的思想和孔子的?论语?作了较为实际的评价。尤其他对孔子所主张的礼治给予充分肯定。他说：“礼，照字义可解释为“仪式〞、“礼节〞，良好的制度或礼义。?论语?中孔子强调离开了作人的特征，“礼〞的本质，人将和动物同类，而人类社会将不复存在。他〔孔子〕告诫他的儿子习礼。因为假设一个人不懂礼，他就不知道若何作为一个人去行动。所以人们把“礼〞作为人类文明的根据加以维持。他说：“对于世俗的有教养的、有秩序的生活，就儒家社会教育的中心目的讲，“礼〞是必不可少的。有了“礼〞，人就能抑制自身的兽性，成为较好的社会成员。〞⑨里尔在?孔子和中国道德?一书中说：“礼标志着文明与野蛮人之间的区别。严格地说实行“礼〞，就能使人的行为举止适应社会系统的需要。所以“礼〞是指导和改善人际关系的方法。第4章法律与理性的关系20世纪法理学领域的理性话语经历了从理论理性到实践理性的转换，法理学从自然法学时期对理性法〔rationallaw〕的追求，转变为对法律理性〔legalreason〕的仰赖。19世纪以前，法哲学在法律与理性关系问题上的立场表达在法理学对理性法的追求之中。在“理性法〞这一术语中，“理性的〔rational〕被用来指某种认识或判断符合事物的本质、符合整体与个别的必然联系。相应的，理性是指人类根据事物和世界的本质联系推导出具有绝对约束力的法那么或法律的能力。在自然法学说中，理性表达为从某个根基性原那么开场演绎出一个内在和谐一致的规那么体系的能力；这一规那么体系由于是从某种正义原那么或道德原那么出发通过演绎得到的结果，因而也符合正义原那么的要求。“理性法〞或“正确法〞的观念在古希腊、古罗马时期就根深蒂固，到近代以后，在理性主义影响下更到达登峰造极的程度。洛克认为道德和政治观念可以像“三角形三个角等于两个直角那样无可争辩〞，斯宾诺莎的“几何学的伦理学〞也是如此。[1]在理性主义看来，理性与绝对知识相等同，理性使人类具有发现绝对知识的独特能力，使人类可以将这些知识用于实践。这一时期的法哲学家们也满怀信心地努力构造理性法的大厦，试图一劳永逸地解决立法问题。其中的典型代表当属沃尔夫，他从普遍的人性出发推导出了他的理性法大厦，其中的每个自然法命题都是从各种终极性的高级概念出发，经过最严密的推理程序推导得来，符合逻辑一致性的要求，能到达几何学的严密性。[2]总的来说，不同时代的理性法都共享着以下特征：第一，理性法的根基是建设在某种理性权威的根基之上。在这里，理性可以是自然理性、神的理性或者人的理性，而近代理性法那么以人的理性为根基；第二，理性法的获得方法是逻辑演绎，整个体系中的所有命题都是从几个被认为不言自明的公理那里推导出来的；第三，理性法规那么之所以被认为具有正当性，是因为它们的内容被涵摄在几个简单的公理之中，在具有逻辑一致性的同时也具有实质正当性。19世纪，自然法在历史法学和分析法学的批判下走向没落，与自然法思想相联系的理性法传统也走向终结。欧洲大陆和英美的法理学无不受此影响，20世纪欧洲大陆的利益法学、自由法学，美国的现实主义法学、经济分析法学和批判法学都彻底抛弃了理性法传统。英国的新分析法学也同样如此。⑩然自然法学在第二次世界大战之后开场复兴，但新自然法学也不再以构建理性法体系为己任，富勒、德沃金和菲尼斯的理论中都难觅“理性法〞的踪影。相反，我们在菲尼斯那里却可以看到实践理性的印迹。[18]理性法传统的终结并不意味着理性从法理学领域隐退。法理学不再坚持宇宙知识体系和人类社会行为标准体系的统一，但仍然坚持法律与人的理性之间的严密关联。这一阶段的思想转变表达在法理学转而重视“法律理性〞〔legalreason〕，这一术语强调的是法律领域的理性具有异于科学理性的特殊性。与人类在数学、逻辑、科学等领域中所使用的理性不同，法律理性是法律职业者在法律实践中所使用的理性。前者是“理论理性〞，它是人类洞察事物本质和逻辑推理的能力；借助于理论理性，“基本的真理被直觉地加以把握。这些基本的真理是全部派生事实的原因或‘根据’。〞“实践理性〞，是一种根植于实践的经历和智慧，主要适用于行为选择领域。它涉及到指导行为的各种形式的理由，是指人在不同环境下依据行为理由进展判断和选择进而有意识地采取行为的能力。[4]在此，主体根据自己的观点、价值所进展的判断与选择属于实践推理的范畴，不同于纯粹形式的逻辑推理。实践理性的这些一般规定性同样适用于法律这一实践领域。在立法活动中，法律规那么体系不是从某些公理性原那么出发进展的逻辑推理的结果；在司法活动中，司法决定也不能纯粹从先定的规那么之中演绎而出。一切法律活动实际上都是以法律和其他实践性信息为依据进展价值判断与行为选择的过程。实践理性话语在法理学领域的兴起是对人