精选的法律经济学论文范例欣赏（共7篇）

精选优秀的法律经济学论文范例欣赏〔共7篇〕第1篇：从法律经济学角度研究犯罪心理从法律经济学视域出发，从犯罪人和正常人的“同一性〞下手，进行青少年犯罪心理讨论。许多情况中能够将施行犯罪的行为人的精神状态看作是理性状况，施行犯罪的行为人在考虑能否犯罪和能否继续犯罪时，会从效益、时机成本、边际量和风险四方面进行考虑。研究犯罪心理的目的在于预防犯罪，减少犯罪案例，从法律经济学视域出发，对犯罪心理进行讨论，能够为犯罪的预防提供针对性的办法和方向。一、以犯罪人与正常人的“同一性〞为研究基点犯罪学产生于1885，经过了一个多犯罪心理学家对犯罪原因的探寻求索。犯罪心理的研究就是对人为什么会犯罪的研究，通过犯罪心理的研究探寻犯罪的动机和原因，以发现犯罪预防的对策。对于犯罪心理的研究，国外将犯罪心理归纳为生物学、社会学、精神病学、心理学、学习理论和多元性的原因这六个理论学派，这六个理论学派各有自己的理论体系，对犯罪心理有着不同水平的研究。国内的犯罪心理学起步较晚，因而没有构成一定的理论学派，重要是对国外理论学派的借鉴和学习。通过对现有的研究结果进行分析，能够发现更多的倾向于多元性的原因论，既从各个方面对犯罪心理进行综合考虑。对国外现有的犯罪理论进行分析能够得知，他们有着一个共同点，就是想要发现犯罪的行为人和正常人的差别，通过对差别的分析以找出犯罪原因。研究的学者以为犯罪人和正常人在生理、心理、信仰等方面存在差别，假如没有差别就不会有犯罪。差别性的研究构成了一种思维形式即人和人之间存在不同，施行犯罪的人就是在各方面比较差的人。这种结论固然存在一定合理性但是并不能回答普遍问题，由于人和人之间存在差别是正常现象，根据差别性去寻求犯罪动机，将会陷入无尽的循环中。假设从犯罪人和正常人之间的“同一性〞进行探究的话，会有新的发现。“同一性〞属于哲学范围，是辩证法中研究矛盾的内容，说明矛盾在事物的各个方面互相浸透、贯穿、转化、连接和依存。将犯罪人放到其中，那么犯罪人就是一个矛盾的事物，在某种情况和正常人一样的意志会进行互相浸透、贯穿、转化、连接和依存，犯罪人的意志是在各方面衡量下做出的理性行为，未施行犯罪的正常人也是出于意志的理性选择。二、“理性经纪人〞形式“在法律没有将先行行为作明文规定之前，从理论上推导，只能将先行行为产生的作为义务定性为道德义务。这样并不会导致不作为犯罪的无原则扩大。〞对于我们国家的法律之中，不作为犯罪的先行性行为，其法律义务重要包含生活中人的日常习惯、做事情的条理，还包含存在很久的公序良俗观念。就如“在火车站台边上，你看到有人横跨站台，而不去制止，该先行性行为，在未发生危害时，不构成犯罪，若是因你不去制止，而发生列车事故，则构成不作为行为〞，对于该不作为行为，在法律上不是犯罪，可放在道德范畴，与传统道德、与自己内心的善恶、与四周人的道德观念，都是相背驰的，不会有人看见一个人要死而不去阻拦。法律经济学是以运用经济学理论作为研究和了解法律的工具，对人的研究是将人看作“理性经纪人〞的情况下的研究，与人多数的行为相符合是犯罪研究的一个新的视域。犯罪人是一种理性选择，因而能够引用西方古典经济学“经纪人〞的概念。“经纪人〞是指具思维理性，寻求本身利益得到最大化的人。但是“理性经纪人〞也存在不足，它并不能将所有人的动机涵盖在内，却也存在一定的合理性。西方经济学将“理性经纪人〞进行了发展，并作为经济活动的分析基点，还被用来对道德、政治的解释中，以及价值原则的构建中。在法律里，除去限制行为能力人和丧失行为能力的人，只要不是在精神失常的情况下做出的行为都是理性行为，目的都在于获得最大化的利益和效用。所说的对利益和效用的寻求并不仅仅仅是金钱的寻求，还有来自心理知足的因素等无形因素。在犯罪案例中，大多犯罪人都是为了使自己的利益和效用获得最大化，他们会对行为利弊衡量，考虑怎样以最小的代价获得最大的利益。三、法律经济学视域的犯罪心理讨论罪犯在犯罪的时候是理性的，之所以继续犯罪是他在利益权衡下选择的最佳方式，从经济学视域来看有四方面原因：一是犯罪人在进行犯罪分析做出的选择和经济学中的效益分析法是相通的。当犯罪带来的效益大于犯罪自己时就会继续犯罪，假如效益小于或等于犯罪代价时就会停止犯罪。二是犯罪人在施行犯罪时会对其他行为所付出的代价进行考虑，会为了到达一种目的而考虑放弃其他行为的最大代价，这种成本分析被称为时机成本。对于犯罪人来说，时机成本越大，放弃的代价就越大。犯罪人选择犯罪是他从事的非法行为带来的收益比他的犯罪代价大，即时机成本比犯罪成本大，那么犯罪人就会施行犯罪。三是边际量的考虑，边际量包括边际成本和边际收益。边际收益在犯罪里就是犯罪人在犯罪时增长犯罪水平所增长的收益就是边际收益，边际成本就是犯罪人增长犯罪水平后增长的犯罪处分。当边际效益大于边际成本，犯罪人就会增长犯罪水平，反之就会减小犯罪水平。四是犯罪人的犯罪还在于他对犯罪风险的态度，用经济学来说就是投资的风险。犯罪人犯罪时除了犯罪效益和成本的考虑，还会考虑到风险，假如他对风险回避，就会停止犯罪，假如想要冒险，就会继续施行犯罪。四、法律经济学视域的犯罪预防对策犯罪预防不是仅仅停留在理论层面而是要和实际相结合，把抽象的理论和理论相结合，构成详细有效的犯罪预防体系。犯罪人在犯罪时会对效益、成本、风险进行综合考虑，那么就要针对这种考虑进行犯罪预防，让犯罪人觉得犯罪是不值得付出相应的代价的。一是从犯罪效益进行预防。简单来说就是增长犯罪预期成本，减少预期效益。能够加大犯罪量刑和威慑力。重要是提升侦破能力，加大对重大犯罪的打击。还有就是提升刑罚的精确率，减少冤假错案的发生。除此以外也要鼓勵人民大众和犯罪恶为作斗争，这样会加大犯罪人对犯罪应承当的代价的考虑。二是时机成本视域的预防，能够将失业率和国家收入能力作为衡量标准。失业率越高，国家收入越低，犯罪几率就会增长，这是他们为了获得效益采用的最佳行为。因而国家就要增长就业渠道和国家收入能力，减少因失业率和收入造成的犯罪。五、总结通过从法律经济学视域对犯罪心理的分析，我们能够获得更多犯罪人的犯罪心理和动机，对减少和预防青少年的犯罪具有主要的参考意义。犯罪心理的探寻求索道路还很漫长，但是对犯罪恶为的预防却迫在眉睫，因而我们国家的犯罪心理学的学者要加快研究速度，为青少年以及其别人群犯罪心理的预防和分析提供基础。代宏奇第2篇：论法律经济学在行政评估领域的应用微观经济学的三大略念就是最大化、平衡和效率。效率即投入与产出或成本与收益之间的关系，是经济学领域研究的中心问题。折现率评估是典型的实证评估，实证经济学技术最合适法律效果研究〔legalimpactstudies〕或如赫希所称的效果评估〔effectevaluation〕。为成本收益方法选择适宜的折现率能够愈加科学的评估公共政策施行的效果，提升公共机关的效率。经济学理论为折现将来的成本和收益提供了两个重要的理论：资本的时机成本〔OCC〕和社会时间偏好率〔SRTP〕。但是由于税收等因素对市场信息的扭曲使得私人投资回报率被高估了，而且相应的低估了社会时间偏好率。这就是两种折现法产生结果差别的根本原因。1社会时间偏好率经济学意义上的社会时间偏好率〔SRTP〕指社会由于放弃如今消费进行投资而希望在将来得到的回报率。回报率越高，则社会倾向于更多地放弃如今的消费，提供更多的可贷放资金。这一规律可用图一中的S线反映。理论上，在度量社会时间偏好率时经济学家们往往采用如以下图的方法，横轴表示现时消费，纵轴表示将来消费，U1，U2，U3是一簇无差别曲线，反映社会全体成员对不同时期不同消费组合的不同满意水平，U1U2U3。在同一无差别曲线上，消费者对不同消费组合偏好无差别，即〔A1，B1〕；〔A2，B2〕；〔A3，B3〕。CD是社会生产可能性界限线，表示在现时技术和资源条件下，可生产的现时与将来消费量的组合轨迹，该曲线的斜率代表投资的边际生产力。为了使社会成员的福利最大化，必定选择社会生产可能性界限线与无差别曲线的切点——F点，此时平衡的社会时间偏好率即为经过F点的切线的斜率，它在数值上等于OI/OH。但是，用这种方式度量社会时间偏好率在实际操作中难以施行。由于，社会无差别曲线一般要通过汇总个人偏好获得，一方面由于个人存在各种动机不按实际情况表露个人偏好，另一方面将个人偏好汇总成社会偏好由于技术上的原因难度很大，这使得社会时间偏好率在经济学上的理论应用很少。但即便如此，经济学家们还是不同意单独适用SRTP来指点监管机构的，由于一方面，SRTP方法要求比照如纯洁时间偏好和收入平均增加率的参数的复杂估计，还要求公共部门决定规定对将来消费的精到准确影响也就是说公共部门必需调整风险、税率、通货膨胀和其他投资扭曲的市场回报率。另一方面，监管者必需将所有的收益和成本〔包含时机成本〕转换成消费当量。最后，代际间福利的名义模型是建立在市场全面失灵的基础之上的，在这里假设环境下，公共机构能否产生一个适宜的代际间福利作用仍需要打一个大大的问号。2资本的时机成本罗纳德·科斯〔RonaldCoase〕：“任何一种行为的成本都包含行为主体如不承受特定的决策而可能获得的收益。〞这一概念即“时机成本〞一一由于进行某项决策而必需放弃的、除它以外最佳决策的价值。在政策评估领域中，资本的时机成本就是机构为制订此政策放弃其他时机所付出的代价。衡量公共投资的时机成本的一个标准方法是私人金融市场中，一样风险和期间的资产的利润率，也就是私人投资的社会边际收益率〔SMRRPI〕。公共投资渐渐地代替了私人投资由于它将资源带出了私人领域，或者直接〔通过税收〕或者间接〔通过实行规定的私有成本〕。在理论中，资本的时机成本〔OCC〕最主要的衡量手段则是私人投资的社会边际回报率，其得出的折现率相对SRTP而言通常偏高。主张时机成本折现法的学者们通常以为，由于公共部门从私人部门抽走了一部分资源，因而私人投资回报率〔OCC〕本质上反映的是社会对私人投资的补偿，它取决于一个纯洁意义上的时机成本概念，假如我们应用的折旧率小于私人投资回报率，那么就意味着此项公共支出回报率小于私人部门，即此项政策是没有效率的。3影子价格最后再来说一下影子价格〔SPC〕，在论证OCC与SRTP需要结合使用时我们特地假设了封闭经济体中所有的价格都是影子价格，重要原因就是当我们在OCC与SRTP中选择了最佳配比之后，我们还是不能得出有效的折现率，由于此时我们的折现基础：市场价格自己不一定是有效的，而影子价格就是根据资源在得到最佳使用时的价格〔萨缪尔森〕。关于影子价格有三种理论，一是资源最优配置理论；二是时机成本和福利经济学理论；三是全部效益和全部费用理论。就其理论而言并不存在什么太大的争议，RIA、OMB、EPA……绝大多数的规制机构都同意SPC理论是计量折现率的最佳方式，但SPC实际上很少在政策评估中得到应用，OMB在大多数的评估中还是倾向于使用实际折现法，重要原因还是在于它的计算方法。影子价格能够定义为：某种资源处于最佳分配状况时，其边际产出价值就是这种资源的影子价格。影子汇率仅用于国民经济评价，并不发生实际交换。每一种资源、每一种商品都有独特的经济效果系数，而且社会没有办法在市场中观察到它们的平均系属，这就导致了影子价格在理论中很难被计算出来。就整个市场而言并没有建立起一个有效的影子价格体系，再者就是法规自己对资本和消费的影响分布并不老是清楚的，这也导致了司法审查上的困难。4总结科斯的分析指出：“每当交易成本过高，以致不容许市场交易时，就会出现组织经济生活的非市场方式。像企业取代市场交易一样，当市场交易不可行时，法律规则就会替代市场发挥作用。可是，当一次自愿的市场交易发生时，结果很可能是社会总财富的净增值，由于假如交易不是对所有的当事人互相都有益的话，该交易就不可能完成；问题是一次在法律上裁决的交易能否也具有类似的性质？因而，法院实际上做的是有关经济问题的判决，并决定各种资源怎样利用。〞法律规制在监管公共资源的分配上起到的作用是不可或缺的，只要明确的司法审查流程以及量化的法律规制能力避免成本收益分析法被公共机构滥用。法律的成本收益发轫并成长于普通法领域，但这并不阻碍其在其他法系的应用。用纽约大学教授米勒〔Geoffrey·P·Miller〕的话就是：“法律经济分析的焦点固然集中于英美法系法律规则，但它的结果只要作适当的修改，同样能够适用大陆法系和其它诉讼体制。〞我们国家法律界很早就开始关注法律经济学领域的发展，中国法学界已几乎没有人不知道法律经济学或经济分析法学。法律经济学的研究在中国尚未构成气候，还在起步阶段。蒋鹏飞第3篇：劳务派遣退回机制中劳动者权益的法律经济学分析国外劳务派遣上世纪中叶流行于欧美，后席卷全球。当前，我们国家劳务派遣后来居上，规模不断扩大。〔劳务派遣暂行规定〕〔下面简称〔规定〕〕自2014年3月1日起施行，该规定的出台，对劳务派遣起到了进一步规范作用。其坚持“派遣就业、技能培训、社会保障、依法维权〞的方针，促进劳务派遣工作可连续发展。本文从法律经济学视角出发，关注退回机制中劳动者的相关权利，以切实起到保卫被派遣劳动者的合法权益。一、我们国家劳务派遣现在状况分析〔一〕劳务派遣概念指派遣单位根据用工单位要求，与用工单位签订派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位。受派劳动者在用工单位的管理下提供劳动，派遣单位从用工单位获取劳务费，并向劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。劳务派遣协议具有双重性，首先，这是一种无名的民事合同。其次，也牵涉到劳动法上的雇主责任的分配和约定，这类社会关系是以劳动关系为中心展开的。〔二〕劳务派遣的优点有利于用工单位降低成本，如，劳务派遣能够根据淡季与旺区别派遣员工，有效降低企业的用工成本；有利于减少劳动纠纷，用工单位承当的人事风险、法律责任能够被控制在最低的水平线上。在劳务派遣就业形式中，派遣单位将劳动力与岗位资源匹配起来，确保用工与劳务资源信息通畅，调节劳动力市场的供应。使原来市场上个体的无规则交易，改变成在集合水平上的持久供求。进而降低劳动者、需求方的交易成本和市场风险，提升劳动力市场的配置效率。〔二〕劳务派遣的弱点劳务派遣虽有积极的一面，但对劳动者的保卫力度不够，这究竟是用工单位利润最大化的结果。在理论中，被派遣劳动者始终缺乏精神上的安全感和归属感，经常被不平等对待，直接影响到劳动者积极性的发挥；劳动者职业发展空间小，技能培训缺乏；派遣劳动者与正式工即便工作一样，也很难获得评先、晋职的时机；无法加入工会组织，在集体协商、企业民主管理中缺乏话语权。当下，随着劳动者维权意识的普遍觉悟，社会保险等历史遗留问题与现实问题的交错，使劳资矛盾凸显。二、劳务派遣合同退回机制中劳动者权利怎样保卫〔一〕劳务派遣退回机制中劳动者要提升自我保卫意识劳动者的知情权法律规定，劳务派遣单位具有下面义务：①告知义务。派遣单位应向派遣员工告知用工单位的基本情况、岗位布置以及劳动规章制度等基本情况；②还需要提供权益维护手段和相关事务办理等方面的指点性建议。用工单位则应当履行以下义务：①履行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保卫；②告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；③支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；④对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必须的培训。假如以上义务涉嫌欺诈或者隐瞒真实情况，劳务派遣合同视为可撤销合同。〔二〕劳动者怎样实现报酬权〔规定〕第七条规定了劳务派遣协议载明的事项，第八条列举了劳务派遣单位的详细义务，第九条则明确了同工同酬待遇还包含非报酬类的相关“福利待遇〞。第十条则明确了劳务派遣单位和用工单位的责任划分及详细义务，第十九条明确了跨地区劳动派遣的参保地区为用工单位所在地，缴费标准根据用工单位所在地的规定缴纳。现实中，个别派遣公司在社会保险缴费的工资基数方面做文章，或通过社会保险缴费标准的地域差别等手段损害劳动者的社会保险权益。整个公司的薪酬福利分配方案，提交工会或职工代表大会审议通过。这样，符合法定的民主程序，具有合法性。〔三〕劳动者健康权〔规定〕第十条规定：劳务派遣单位承当工伤保险责任，但能够与用工单位约定补偿办法。我们能够看出，此规定牵涉派遣劳动者的健康权，要求派遣单位、用工单位负有保卫的附随义务，且就此义务根据一定比例加以分配。这样，能力合理地分配劳务派遣关系中劳务派遣单位与用工单位的工伤保险责任，提升用工单位在经营中安全管理的责任心。三、构建劳务派遣退回机制中劳动者权益保卫绿色通道〔一〕选列被告在劳动经过中与人身关系有关的工作时间和劳动安全卫生问题，发生争议的能够直接诉用工单位，而与劳动合同的签订、变化、解除、终止等相关的争议则应该告劳务派遣单位。当然，在争议性质不很明确的情况下，被派遣劳动者能够选择其中一个单位为被申述人〔被告〕，或是将二者列为共同被申述人〔共同被告〕，仲裁庭或是法院可以以追加共同被申述人〔共同被告〕。〔二〕诉讼和仲裁之间的平衡。假如被派遣劳动者所诉的对象是派遣单位，采用“先裁后审〞的争议调解仲裁办法。假如被派遣劳动者所诉的对象是用工单位，那么由于二者之间无劳动合同关系的存在，是平等的民事主体，那么作为被派遣劳动者能够不必遵守“先裁后审〞的劳动争议解决途径，能够直接向人民法院起诉。王新峰第4篇：论科斯法律经济学的司法适用一、问题的提出以科斯为代表的经济学者在20世纪50年代起将经济学不断扩展到众多的领域，将经济学与诸如社会学、法学、教育学等学科相结合，这种趋势被西方学者称之为“经济学帝国主义〞。[1]在这其中经济学与法学相结合的学科称为法律经济学。法律经济学在中国大陆遭到看重归功于苏力，苏力在他的一篇主要论文中运用了法律经济学的解释方法分析了“秋菊打官司案〞、“邱氏鼠药案〞中关于权利冲突的法律问题。[2]苏力的这篇文章引起了法学界关于法律经济学、权利冲突问题的大讨论。在这场讨论中，有学者以为“功利化原则和经济分析法学方法对于那些不具有可比较利益的案件和法律问题是有局限性的。〞[3]有学者支持使用经济分析方法对权利冲突和权利配置作出解释，但以为苏力对科斯法律经济学有认识上的偏差。[4]还有学者只对权利位阶、权利界限做了讨论，未对苏力引用科斯法律经济学分析方法作出评价。[5]对于上述纷繁错杂的讨论，针对科斯法律经济学的讨论重要集中于两个问题。首先在权利冲突的司法适用上能否应该运用科斯法律经济学的分析方法？其次是假如要适用，应当怎样运用？第一个问题本质上反映的是在权利冲突的司法适用这一传统的规范法学研究范畴之下的对象，科斯法律经济学的研究方法和思维能否弥补了规范法学的不足？而第二个问题则是反映了假如科斯法律经济学的研究方法的确能够弥补规范法学的不足，那怎样将这一新思路融会贯穿于规范法学之中？作为理论讨论的落脚点，本文选择从权利冲突的角度考察科斯法律经济学的司法适用。上述两个问题是本文的两个基本线索，后文的阐述均是围绕这两个问题展开。二、法益衡量与科斯法律经济学当牵涉权利冲突的司法化解时，科斯法律经济学能够法益衡量中。在讨论原因之前，首先分析法益衡量在解决权利冲突的需要性。当两个均受法律保卫的权利互相冲突时，假如判定保卫何种权利？梁迎修以为在立法没有明确规定时，法官应当进行法益衡量，来对于互相冲突的权利进行二次配置。[6]笔者认同这种观点。当权利冲突进入司法领域后，意味着该问题必需要司法程序中解决。但在立法没有明确权利优先性的情况下，怎样处理权利冲突？只要法官积极自动履行司法职责，发挥司法能动性，对案件牵涉的两项或多项权利进行法益衡量，才有可能解决该冲突。然而法益衡量方法却备受争议，一个重要原因在于法益衡量是一种价值判定，不同于事实判定，难以保证其具有结局上的正当性。[7]笔者以为科斯法律经济学能够为关于权利冲突的法益衡量提供一种方法论上的参考。科斯法律经济学以为权利之间之所以会发生冲突，是由于权利之间具有互相性。科斯在分析“公害〞等相关问题时指出传统以为甲的行为损害了乙，但必需决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？[8]这对于权利冲突的司法适用而言是一个全新的思维形式，更为详细而言科斯法律经济学主张在发生权利发生冲突时，法律应当根据一种能避免较为严重损害的方式来配置权利。科斯是这样阐述的“我们处理有妨害后果的行为时面临的问题，并不是简单地限制那些责任者。必需决定的是，防止妨害的收益能否大于作为产生该损害行为的结果而在其他方面遭遇的损失。〞同时值得留意的是科斯在讨论解决权利冲突问题时谈及要综合考察权利配置的利弊。对一项权利的看重可能间接的导致另一项权利所代表的利益遭到损害，因而需要全方位的考察支持任何一方后给予这一方的利益以及对另一方的损害后果。科斯法律经济学这一思维形式和分析方法能够对于权利冲突的司法适用有所裨益。该思维形式和分析方法对于法官法益衡量最大受益之处在于给予法官在法益衡量时一定的考虑方向。法益衡量由于法官极大的主观性而饱受争议，科斯法律经济学能在法官进行法益衡量时确定一个相对客观的标准和思维形式，大大减少法益衡量的不确定性，也能提升法益衡量结果的信服度。三、科斯法律经济学的规范司法适用第一个问题“权利冲突的司法适用上能否应该运用科斯法律经济学的分析方法？〞在上一节得到解答。这一节重要针对的是第二个问题“假如要适用，应当怎样运用？〞关于这个问题，苏力的观点是以制度化的方式而不是以个案的方式使用科斯法律经济学。笔者不同意这个观点。笔者以为运用科斯法律经济学应当以个案的方式进行，但这并不料味着科斯法律经济学的运用是没有法律制度根据。苏力以“法律应当根据一种能避免较为严重损害的方式来配置权利〞这一思路来分析权利冲突是可取的，但这里的“权利〞应当理解为详细案件下的“权利〞，而不该当理解为广义上的权利。比方苏力通过科斯法律经济学的思路得出言论自在主要性大于肖像权，这一结论就是在广义上笼统地比较了言论自在与肖像权的位阶。但这一广义上的结论可能不适用于每一个详细的案件。德国1973年“刑满出狱报导案〞就是一例，在该案中为保卫本案中囚犯的人格权限制了被以为具有优越地位的言论自在。[9]苏力将科斯法律经济学分析方法运用于权利冲突的司法适用，在这一点上是具有创新性的，但运用的形式产生了偏差。不该从广义上进行两个权利之间的比较，而是应当详细到个案上，在个案中与案件事实相关的两个权利之间的衡量。科斯法律经济学能够引入规范法学之中，为规范法学提供一种新的思路。针对权利冲突的司法化解问题，能够首先适用规范法学的分析方法即阿列克西提出的法律原则的“冲突法则〞。这一原则固然是解决的法律原则之间的冲突，但笔者以为能够同样适用于两项权利之间的冲突。即两项权利R1、R2相矛盾，有赖于法益衡量来解决，则在详细案件中加上“优先条件〞〔C〕，为两个原则建立一个“有条件的优先关系〔P〕〞，若在C条件下权利R1优先则R2必需退步忍让。用符号能够表示为〔R1PR2〕C[10]。在运用“冲突法则〞基础之上，判定C条件下R1、R2哪项权利优先时即可适用科斯法律经济学分析方法。整体判定思路是“应当根据一种能避免较为严重损害的方式来配置权利。〞判定损害不单单仅指当事人及其利害关系人的损害〔directdamage简称DD〕，更是该权利冲突背后的价值或制度损害。〔Invisibledamage简称ID〕，这种损害应当优先于第一种损害考虑。用符号能够表示为CIDR1CIDR2，R2PR1。此公式用文字解释为“当保卫R1对R2造成的损害小于保卫R2对R1造成的损害时，R1在C的条件下优先于R2，反之亦然。〞此公式的C指的是在优先条件的情况下做出的法益衡量。和冲突法则一样，当C条件发生变化时，权利冲突的判定随之也发生变化。另外需要留意的是固然权利冲突背后的价值或制度损害应当被优先考虑，但也要综合考虑当事人及其利害关系人的损害做出判定。四、代结束语：“秋菊打官司案〞的再讨论“秋菊打官司案〞是研究权利冲突的司法化解的一个经典案例。苏力首先运用科斯法律经济学的分析方法对该案做了自己的理解，固然分析方法有所偏差，但在中国大陆创始了运用科斯法律经济学分析案件之先河。在这里笔者将结合上文对于科斯法律经济学的司法适用理论，对该案再做一个讨论。在该案中互相冲突的两个权利是贾某的肖像权与张某为的言论自在权之间的冲突。在分析该案件时首先应判定两项权利能否为合法权利遭到法律保卫，无疑这两项权利均受法律保卫。其次在法无明文规定的情况下，两项权利何者优先？这需要法官进行法益衡量。在分析到这一步后，运用阿列克西的“冲突法则〞，设贾某依法享有的肖像权为R1，张某享有的言论自在为R2，优先条件C是在影片中无意摄入别人肖像。如今需要判定R1、R2在C条件下何者优先？对于这个问题不妨适用科斯法律经济学分析方法，即对本案中权利冲突背后的价值做出法益衡量。在本案中保卫言论自在权对肖像权的损害为在电影中无意拍摄时肖像权不受保卫；保卫肖像权而对言论自在权的损害为任何电影中的无意拍摄都有被法律追查的可能性，也就是说肖像权人能够凭本身意志强迫拍摄人改变内容。在本案优先条件“肖像被无意摄入〞这一大前提下能够很清楚的发现本案中保卫肖像权对言论自在权的损害大的多。符号能够表示为CIDR1CIDR2。从当事人及其利害关系人的损害来看，或许保卫言论自在权对贾某肖像权的损害会导致其精神痛苦，这种痛苦大于保卫肖像权对张某造成的经济损失，符号能够表示为CDDR1CIDR2，R2PR1。因而在影片无意摄入别人肖像这一优先条件下，言论自在权优先于肖像权更应值得保卫。曹家玮第5篇：刑事和解适用的法律经济学分析一、问题的提出〔一〕什么是刑事和解刑事和解是以被告人认罪为前提，基于双方当事人在刑事上的合作关系，达成对罪恶关系的具有刑事实体价值的共同认识，以及通过这种共鸣而影响司法机关的法律行为。这种行为是处于公权利的监督和履行范围内，是公权利对私权利的让渡。其中具体表现出了波斯纳“以符合情理作为司法的指南〞的实用主义法哲学，在寻求双赢的正义观下，摒弃了对抗性司法，采取合作司法以求保障当事人双方的各自利益和恢复社会的和谐稳定。〔二〕刑事和解的博弈分析作为刑事关系的三方主体，即施害者、被害者和国家〔公权利机关〕，在能否采取刑事和解上有不同的考量。国家在其中要求处分犯罪，保卫公民〔获得更多稳定〕，并协调社会舆论〔获得更多支持和公信力〕。施害者希望减轻刑罚〔获得较多自在〕，以及减轻经济赔偿。而被害者则有处理惩罚犯罪者〔报复〕和获得经济赔偿〔补偿〕的双重欲望。这三者的外部性是相互影响的，在各方做出决策的时候，假设均符合理性人〔EconomicMan〕的范围，即趋利性相当。那么如此图：假如信息完全，即各方均知道对方将怎样行动，即囚徒窘境不存在时，中庸选择将成为最优选择，而国家的处分需求、舆论需求将得以确定知足。但假如出现囚徒窘境，比方和解协议能否被法院〔国家〕采用是不确定的，那么犯罪者和被害者均会偏离理性轨道，寻求较为极端的解决通路。如交通生事案件中逃逸，造成被害人死亡，后与家属达成和解协议的，就具有这样的顾虑。因而规范化，确定化刑事和解的适用标准是此类案件中司法公信力的来源和保证，而只规定适用范围是不够的，后文将作具体解析。〔三〕刑事和解与恢复性司法恢复性司法主张，犯罪首先是个人对个人的损害，处理犯罪不可跳脱对个人的关注。恢复性司法着眼于修复由犯罪恶为带来的损害，同时也给受犯罪恶为影响的各当事人——受害者、加害者和社区提供一个时机，使他们能够确定犯罪恶为遗留下来的影响并加以解决，同时寻求一种弥合犯罪所造成的影响、赔偿损害后果并促进加害者回归社会的办法，以此使加害者对其行为负责。各发达国家均采用了办法进行恢复性司法的建设。这是政治经济发展所导致的必定结果。如英国“无花果计划〞，旨在传达监狱犯人中日益增加的关心受害者的情绪，帮助提升社会对于刑事司法正义的满意水平。这种计划不仅能够增长被害者感悟社会的暖和，还会潜移默化的影响犯罪者的心理态度和行为举止。刑事和解是恢复性司法的一种具体表现出，被害人对加害人的真挚谅解和对其刑事追诉的自愿放弃，自己就说明被害人已经从受害的阴影中蹒跚走出，精神痛苦得到有效的缓解，同时也显示被害人对加害方以及整个社会不信任的心理有所减弱，回归社会的步伐也有明显加快。能够说，对被害人主体性的高度尊敬以及对其诉讼利益的全面关注，可能是刑事和解制度对刑事诉讼理论所作的又一个宏大奉献。〔四〕经济分析在刑事和解研究中的位置霍姆斯在1897年的〔法律之道〕中有这样的表达：“法律的理性研究，如今也许重视的是白纸黑字，但将来的研究者将是统计学家和经济学家。〞法律经济学的繁荣是时代进步的表现，法学研究无法离开经济生活，法律本就是调节经济社会生活的主要工具，将经济学的分析方法带入法学研究是让研究结果操作性、科学性提升的良好方式。法学研究的方法从价值到实证分析，都是研究法自己。而经济分析则更重视人。而犯罪的外部性，履行的社会成本，等等都是影响法治建设的主要课题，因而经济分析不可或缺。但经济分析有其局限性。经济学的理论构架，建立在一套较为完好的“行为理论体系〞〔BehaviioralTheorySystem〕上，相信人是基本理性的动物，将人模型化为一个“经济人〞〔TheHomoEconomicus〕，即人是“理性〞〔rational〕且“自利〞〔self-interested〕的。这两点在学理上都站得住脚，但是经济学看待问题较为关注重要方面，而法学关注问题则经常着重于极端情况。由于法律适用范围是全民，要囊括林林总总的情况，假如出现极端情况，仍然适用设计给大多数人的法律，对于少数人是灾难。因而在研究方式上，经济人或理性人理论在法学研究上是不是最适宜的还不能下定论。法律的经济分析并不是一个“更好〞的方法。但它给了我们一个全新的视野和方向。二、扬州地区交通生事刑事和解分析扬州地区近三年〔2013-2016〕交通生事诉讼案件共317例，其中一审302例，二审15例。达成和解的有36例，比例为11.36%。在达成和解的案件中，造成当事人死亡的占比97.22%，有自首情节的占比91.67%，生事逃逸为22.22%。其中86.11%的案件中进行了经济赔偿。未赔偿的案件中被告人均为务农人员，但均获得谅解和2年下面有期徒刑及缓刑判决。在二审案件中，出现了一例赔偿大量金额并获谅解但并未减刑的。总体来说，和解的比例较少，和解中多有其他减轻处理惩罚的情节，且和解的当事人经济水平各异〔其中无业1人，农民3人，工人4人，专职驾驶员13人〕。大多数案件的量刑最后停留在1到2年有期徒刑，1到2年缓刑。只要少量案件量刑到达三年，但均有2年左右缓刑。〔一〕当事人的困惑——法律黑箱理论和刑事和解的囚徒窘境1.为什么生事者不求和解当我们看到刑事和解的比例如此之低的时候，需要反思现有制度和实务操作的缺陷和漏掉。在制度设计上陷入黑箱状况是当事人〔重要是犯罪者〕不肯选择和解的一个因素。当事人无法得知法院将作何判决，进而对自己能否值得费力去求得被害者的和解采疑心态度。如2014年周某案，两个被告人获得了被害者的谅解，并竭尽所能赔偿了其家属54万、28万元，能够说是非常的努力。但是最终二审法院维持了较为严厉的原判。黑箱机制就是输入信息，便可得到一个反应，但怎样得到是外面的人看不到的。司法在运行经过中，法院等部门在一定条件下即成立一个黑箱，如出现同案不同判，或者法官自在心证不公开，而当事人则变成了黑箱外的输入者，无法了解判决构成的经过。这样的结果即导致无论输出值能否合情合理合法，输入者均会对其产生疑心。这样的黑箱机制将极大的阻碍刑事和解的发展，会让和谐状况的恢复愈加困难。交通生事一类的案件存在三方博弈，国家司法机关担忧导致治安混乱，进而对犯罪者不信任。而犯罪者因过往案例和舆论影响，不相信和解产生的影响，对其有较大的时机成本付出，进而选择不进行和解。而被害者在社会环境的影响下，一心想要报复的也不在少数。真诚实在的讲，我们国家的法治体系固然在逐步完善健全，但人们的法治素养和信仰还是远远的被甩在后面。要想在这样的环境下建立谦抑、和谐的司法环境，必需废除三方囚徒窘境。2.为什么被害人不肯和解典型的囚徒窘境是指，两个共谋犯罪的人被关入监狱，不能相互沟通情况。假如两个人都不揭露对方，则由于证据不确定，每个人都坐牢一年；若一人揭露，而另一人缄默，则揭露者由于立功而立即获释，缄默者因不合作而入狱五年；若相互揭露，则因证据的确，二者都判刑两年。由于囚徒无法信任对方，因而倾向于相互揭露，而不是同守缄默。囚徒窘境导致了零和博弈，在这样的预设下，个人最佳选择并不是团队最佳选择。在和解案件中，当事人签订了赔偿协议，但最终出现了大量的“赔偿老赖〞。还有的生事者并没有真正的悔过，让被害者以为刑事和解就是花钱减刑。假如无法确定生事者真心悔过，真正赔偿，当事人将永远活在相互猜忌的窘境下，本来都是为了社会生活恢复和谐的双方，最后将成为社会矛盾的温床。在信息不对称和履行者对规则指导不明以及对规则的信任较低时，往往导致各方利益受损的博弈结果。〔二〕缺乏恰当的刑事司法正义观在刑事司法中，正义往往代表着“有罪必罚〞“命命相抵〞。但是这里的罪在今天的社会已经产生了多重的含义，过失和稍微犯罪也是犯罪，只要有犯罪就发动国家机器鞭挞，似乎只能造成民众对司法的不睬解和舆论的反弹。所谓大禹治水，堵不如疏，要想真正的让社会到达“无讼〞之境界，恐怕原始的机械正义观已不足以胜任。在恢复性司法的语境下，国家的角色将退居二线，而当事人双方的利益愈加显著。正义应兼顾双方，让有罪者悔罪并心怀对司法的敬畏，以一个全新的姿势回归社会，成为社会和谐稳定的中坚力量，还要使受害者获偿，心灵免受煎熬之苦，生活不被贫乏拖累。旨在恢复和谐稳定的社会体态，这才是新常态下刑法应有的正义。三、完善刑事和解制度的建议〔一〕进一步明确刑事和解适用的条件，减少零和博弈当今社会的刑法，不该当只要单纯的处分，犯罪者的回归社会〔包含心理和生理〕以及被害者的合理补偿〔包含心理和经济〕必将在今后的刑法理论中越来越主要。能够说，刑法本来就不仅仅仅是处分犯罪的工具，它还要起到促进社会和解，保障人民正常生活的价值。因而废除法律在一些环节的黑箱状况，迫在眉睫。让每一方都成为司法活动的主体，能力更好的抑制犯罪，减少“后犯罪危害〞，让犯罪者更好的快速返回社会，让被害者更好的迅速恢复生活。〔二〕提倡被害人主体化，提升可履行性和公信力在刑事和解下，被害人不再只是国家保卫法益的工具，而成为主宰自己命运的主体。自愿和尊敬，是刑事和解的核心。被害人将有时机审视整个法律关系，并得到其最适宜的结果。只要被害人自愿和解，加害人才有时机快速回归社会，而这个结果将被法院所尊敬。被害人在这一制度下将拥有高度的主体性，从国家手中接回了法律的剑和鲜花，能够充足的参与司法经过，不再担忧被公诉机关搁置，减少了腐败的时机。〔三〕适度引导，加强配套办法个人在信息缺乏的情况下往往无法做出理性判定，国家机关应当加强程序引导，让更多的人知道、理解这一制度，减少人们走弯路的可能。出台一个较为完好的适用细则和配套办法非常有需要，如在发生能够适用和解的案件后，公安机关即应告知当事人和解的条件和内容。应当设立加害人赔偿跟踪监管机制，采取控制其信誉记录等级、强迫抵押产业等方法。可考虑将回绝及时足额赔偿纳入缓刑考验内容。让社区矫正专职工作人员和执法人员权责区清楚晰，加强工作人员的专业度，保障矫正制度得到社会支持和看重。让专业的心理医疗力量帮助被害者减少失去亲人的痛苦，帮助加害者走出犯罪的阴影，是“后刑事和解时代〞应侧重考虑的问题。〔四〕改变法学思维，适应社会快速变化法学的发展必需跟随时代的步伐，公安然平静正义的定义会随着时代的变化而变化。实用主义正义价值下，鼓励更多的刑事和解将有助于司法理论转向寻求它的初志：社会和谐。观念上少一些你死我活的传统正义价值，多一些冤家宜解的正义观，少一些囚徒挣扎的零和博弈，多一些减少社会成本的双赢博弈，能力让刑事和解制度真正的融入中国的司法理论，成为中国特点社会法律体系的主要部分。陈志清等第6篇：法律经济学视野下行贿罪的立法研究引言一般以为，“法律经济学是一门从法与经济学互动的视角研究现实法律问题的主要学科。它以当下法学理论和法治理论中存在的问题为出发点，重要运用现代经济学的基本原理和实证分析方法分析、检验法律的构成、构造、运作经过、绩效及将来发展[1]。法律经济学首先以为人的社会行为是能够进行经济分析的。这正如诺贝尔经济学奖获得者加里·贝克尔所言：经济分析是一种统一的方法，适用于解释全部人类行为，包含犯罪恶为。其次，法律经济学以理性人、效用最大化、市场平衡、偏好稳定性为前提和假设，以成本—收益理论、价格理论、公共选择理论、博弈论等为基本理论方法来进行问题分析。法律经济学为刑法的分析研究提供了新的视角，从此视角审视行贿行为和刑法立法，会发现一些容易被忽视的问题，并会为相应制度的完善提供开创建立性思路。一、行贿罪立法的基本理念国家之所以在刑法中确立行贿罪这一罪名，不只由于行贿罪有着严重的社会危害性，更是由于行贿罪在贿赂犯罪防治上有着宏大的功利性价值。〔一〕规定行贿罪确有需要1.规定行贿罪是突破贿赂案件的关键。“在贿赂案件中，口供的确是证据之王，绝大多数情况下，没有行受贿双方的口供，是难于定案的。〞[2]设立行贿罪的一大受益之处即在于：保证了对受贿方定罪处理惩罚的证据质量，增长了对受贿罪成功追查的几率。由于，如若对行贿方不进行刑罚负载，而仅给予其一般的法律责任，就不可能对行贿者产生足够的心理强迫，其就没有压力和动力配合司法机关对受贿方依法查处。从此意义上讲，规定行贿罪是确保受贿罪得到追查的需要成本。2.规定行贿罪是切实减少贿赂犯罪的需要举措。法律经济学以为，犯罪也有自己的市场，犯罪恶为的发生和演进也遵守一般的行为选择规律。贿赂犯罪之所以发生，就是由于在不规范的市场交易中存在对权利欠妥运用的需求。有需求就有市场，要革除贿赂犯罪，就必需阻断行贿者对权利欠妥行使的需求。这就意味着，有需要对行贿行为犯罪化，并对其罪刑构造予以改造，以切实减轻受贿罪独立作战的压力。3.对向犯的立法形式对贿赂犯罪能够产生双向威慑。所谓对向犯，是指“基于二人以上的相互对向行为构成的犯罪。在这种犯罪中，缺少另一方的行为，该种犯罪就不能成立〞[3]。行贿罪和受贿罪属于典型的对向犯。一方面，行贿方会畏惧刑事责任进而对其行为进行约束，这意味着行贿得到抑制，进而减少了受贿方权利寻租的时机；另一方面，受贿方害怕受贿后行贿方因形迹暴露而影响本身，这意味着既减小了受贿方受贿的激动，也限制了行贿的市场构成。所以，撇除其他因素不管，在贿赂的对向行为皆能构成犯罪的状态下，刑法对行贿受贿具有极强的法律威慑。〔二〕贿赂犯罪罪刑构造应对合、平等1.罪名上应按对向犯配置。“对向犯分三种情况：一是双方的罪名与法定刑一样，如重婚罪；二是双方的罪名与法定刑都不同，如贿赂罪中的行贿罪与受贿罪；三是只处理惩罚一方的行为，如贩卖淫秽物品牟利罪，只处理惩罚贩卖者，不处理惩罚购买者。〞[4]第一，无论属于何种情况的对向犯，其罪刑都应对应设置，并尽可能在同一法条中对对向行为涵括包涵。就贿赂犯罪而言，新加坡的刑法规定值得借鉴。“新加坡刑法把行贿罪和受贿罪始终以对合的方式进行同一设置，亦即无论何种情形的受贿都和与之适应的行贿规定在同一条款。〔这种设置〕具体表现出了下面两大意义：一是实现了理论与理论的统一。由于行贿和受贿在理论上被称为对合〔向〕犯，二者互为因果，缺一者他者则不存在。所以，刑法把行贿罪与受贿罪进行对应设置，无疑实现了与理论的完全统一；二是显示了对二者调控的同步性，诠释了对“因〞与“果〞辩证施治的哲理，为合力打击贿赂犯罪奠定了基础。〞[5]第二，对向犯的对应关系在贿赂犯罪的既遂形态上要有所具体表现出。也就是说，由于行贿受贿都是贿赂共同犯罪的需要构成部分，所以两者在共同犯罪的完成上必需有一致的认定标准。第三，刑法应当在犯罪构成中对贿赂犯罪的对向内容作出明确规定，十分是在主观目的和情节方面务需要求得协调和衔接。2.刑罚要平等。对贿赂犯罪平等对待重要基于以下理由：首先，行贿和受贿都是促成共同犯罪成立的需要条件，所以有需要对两者规定一致的刑罚和量刑幅度，然后再根据相互作用大小平衡刑罚的适用。其次，当下受贿行为并未因重罚而遭到有效遏制。撇除其他因素不管，我们能否应考虑是不是因行贿处理惩罚太轻而影响了对受贿罪的打击效果。由于，行贿受贿呈严格的对应关系，无行贿就无受贿。当行贿不需承当刑罚成本，社会主体便会从成本最小化、利益最大化的角度出发增长行贿行为，这意味着权利拥有者面临着比以往更为多样、更为丰厚的利益诱惑，也意味着权利拥有者具有更多的受贿几率。很明显，在这里情状下，受贿行为势必多发且难以防控。所以，从有效规制受贿罪的角度看，也有需要进一步提升行贿罪的刑罚幅度，以有效提升刑罚的有效性。再次，刑罚平等也有助于提升刑法制度的效益。第一，将行贿罪和受贿罪的刑罚进行归并、整合精简了条文，压缩了立法规定，这势必会减少司法工作人员的司法成本，增长办案的规范化和科学化。第二，确保公平是刑法寻求的最大效益。在保证经济绩效的同时，罪刑平衡配置能够在更大水平上提升制度公平性，这是我们强调对贿赂犯罪罪刑重整的另一理由。第三，与普通人一样，罪犯多是风险中立者，当贿赂犯罪的整体刑罚量得到提升，从事犯罪的成本大幅提升的情况下，罪犯会对成本—收益细心权衡而进一步约束其犯罪恶为。〔三〕行贿罪应坚持一定规模犯罪是各方面因素综合作用的结果。理论和理论均已证明，铲除、消灭犯罪是一种不切实际的想法，将犯罪控制在一定范围之内才是务实之举。从法律经济学的角度看，犯罪控制是需要花费宏大成本的系统工程，所以，怎样以最低的成本实现最大水平的犯罪控制绩效成为司法机关寻求的主要目的。司法资源的有限性和犯罪控制的综合性、系统性要求刑法不可能对所有的行贿行为都进行犯罪化和刑罚化，刑法必需确定对之犯罪化、刑罚化的界限。1.不能对所有的行贿行为都犯罪化。首先，将行贿罪的既遂形态简单确定为行为犯是不适宜的。之所以作此考虑，重要是出于制度经济的需要。由于社会市场经济尚不完善，再加上制度的惯性依靠，现实社会中存在大量的经济越轨现象。假如通通以行贿罪论处，不只司法资源难以承载，社会道义也难以认同。其次，作为经济犯罪的一种，行贿罪具有鲜明的时代性和地域性特征，其发生、发展也受制于社会情势的整体变化。当社会经济已经发展到一个新的阶段、新的高度时，刑法要及时与时代要求相对应。在刑法的刚性条款不能迅速修正的情况下，司法人员要审时度势，及时运用刑法第十三条的“但书〞对犯罪化进行缓冲。2.不能对所有的行贿罪都刑罚化。之所以强调要将行贿罪坚持在一定规模之内，是由于行贿罪有其存在的社会土壤和经济环境，仅靠刑法是无法对此罪进行根治的。比方，与国有企业相比，非公有制小微企业在获取国有商业银行的贷款方面处于天然的弱势。假如严格根据国家的规定，很多非公有制小微企业很难具备合格贷款人的条件。在这里状态下，非公有制小微企业出于生存发展的需要，为获取贷款不得已向银行工作人员行贿就具备了行贿罪的犯罪构成。由于根据国家规定，其行为不是合格的贷款人，其获取银行贷款的行为就具备了非法性，其主观目的也符合了谋取不正当利益的条件。但问题是，此类行为具有社会普遍性，对这些行贿行为并不能仅因其与行贿罪的犯罪构成相合就简单将其犯罪化，能否需要犯罪化还需要进行本质判定。又如，民间融资指游离于管制之外的，非金融机构的天然人、企业及其他经济主体之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。民间融资的受资人为维持经济体正常运转，可能会通过行贿的方式拉拢国有企业工作人员违法挪用公款参与民间融资。固然从刑法的角度看，出资人的行为可能构成受贿罪和挪用公款罪，但简单地认定受资人一定构成行贿罪明显不适宜。二、行贿罪立法中的问题行贿罪立法上的问题，重要具体表现出为重受贿轻行贿、罪刑配置有违对向犯理论、立法技术有待提升等方面。〔一〕重受贿轻行贿1.从整体立法看，行贿的刑事责任的确要轻于受贿罪。这种严厉打击受贿行为而轻纵行贿行为的立法形式晦气于对贿赂犯罪的预防和控制。由于，一方面，单纯的行贿行为发案率较低，行贿的定罪率更低，这就放纵了行贿者的犯罪预期，助长了行贿者的行贿行为，其结果必定是贿赂犯罪日益猖狂和泛滥。另一方面，受贿行为发案往往以行贿行为案发为前提，当行贿行为不能被发现的情况下，受贿行为经常难以发觉。这样一来也会变相助长权利拥有者的权利寻租，进一步增长行贿和受贿的概率。2.立法规定为司法机关轻纵行贿行为埋下了伏笔。第一，行贿罪的刑事责任要轻于受贿罪。第二，刑法第三百九十条第二款规定“行贿人在被追诉前自动交代行贿行为的，能够减轻处理惩罚或者免除处理惩罚〞，该款对行贿人刑事责任减免的力度过大且限制较少。两种情况叠加起来，就为司法机关轻纵行贿行为埋下了伏笔。第三，“‘重受贿、轻行贿’现象的构成，另一主要原因则是有的办案机关和办案人员对行贿犯罪与受贿犯罪的关系理解毛病，导致行贿案的立案侦察附属于受贿案，构成了受贿犯罪不立案、行贿犯罪就不单独处理的场面〞[6]。〔二〕罪刑配置有违对向犯理论1.根据现行刑法的规定，行贿罪和受贿罪的犯罪构成并非完全根据对向犯来组合。第一，行贿罪和受贿罪既没有规定在同一条文中，相互的罪刑构造也缺乏照顾。第二，根据现行规定，行贿罪的基本犯罪构成应是目的犯和行为犯，修正的犯罪构成应是目的犯和情节犯〔或结果犯〕的结合；受贿罪的基本犯罪构成应是行为犯，但由于其根据贪污罪处理惩罚，其修正的犯罪构成又成了数额犯和情节犯的结合。为解决上述矛盾，有需要对贿赂犯罪的犯罪构成统一化。首先，对索贿型受贿和承受型受贿在犯罪的既遂形态方面不做区分，都明确为目的犯和情节犯的结合。由于，索贿行为自己就是在寻求不正当利益，其行为样态就显示了情节的严重性。其次，在这里基础上，再将行贿罪和受贿罪的犯罪构成都明确为目的犯〔寻求不正当利益〕和情节犯。2.对贿赂犯罪的刑罚分别规定既容易引起误解，也容易导致刑罚适用的不公平。一方面，现行刑法对行贿、受贿犯罪配置的刑罚过于悬殊，且有轻纵行贿罪之嫌疑。另一方面，根据〔刑法修正案〔九〕〕的规定，犯行贿罪完全有可能比犯受贿罪处理惩罚更重。在这里问题上，笔者比较赞成学者的下述观点：“应加快调整〔刑法〕中与行贿受贿有关的处分规定，并以给予行贿受贿双方同样的处分为标准，适度加重对行贿者的处分。〞[7]但需要指出的是，贿赂犯罪的刑罚要适度，不该过于严苛。究竟，“对于犯罪，最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的一定性，这种一定性以司法官员谨守职责，法官铁面无私，严肃认真为前提，而这所有的一切只要在宽和法制的条件下能力成为有益的美德。即便刑罚是有节制的，它确实定性也比联络着一线不受处理惩罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻〞[8]。〔三〕罪刑构造的立法质量有待提升1.犯罪构成的科学性不够首先，未明确规定犯罪构成的既遂形态。一方面，刑法第三百八十九条第一款规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。根据此款，行贿罪的既遂形态应是目的犯和行为犯的结合。但该条第二款却又规定：在经济往来中，违背国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违背国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。根据此款，行贿罪的既遂形态则应是数额犯。立法的不明确、不统一给司法适用带来了极大挑战，直接影响了裁判的规范性和科学性。其次，罪名体系过于冗杂，不具备经济性和科学性。现行刑法在规定“行贿罪〞的同时，还规定了“单位行贿罪〞和“对单位行贿罪〞。事实上，这些罪名仅仅仅是犯罪主体和犯罪对象不同罢了，其社会危害性并无实质区别，完全没有需要因犯罪主体、犯罪对象的不同而设立多种罪名2.刑事责任的立法技术和立法质量都有待提升首先，与毁坏社会市场经济秩序罪等狭义的经济犯罪相比，现行刑法对行贿罪没有规定资格刑，其规定的产业刑也过轻，这些都晦气于对行贿行为的遏制和预防。其次，与受贿罪相比，行贿罪的刑罚过轻，晦气于对贿赂犯罪的系统治理。再次，刑法在三百九十条关于行贿罪的刑事责任中没有规定引证条款，不能与民事责任、行政责任等责任形式实现有效衔接。从司法理论看，适用刑法第三百九十条第二款对行贿者减免刑事处理惩罚的比较常见，但减免其刑事处理惩罚并不料味着罪犯就不需承当其他法律责任。为实现行为与责任的对应，颇有需要在刑法第三百九十条中设专款与刑法第三十七条有关非刑罚处理惩罚办法的规定实现对接。三、行贿罪立法的完善要完善行贿罪立法，主要的是：一方面，要对其罪刑构造进行调整；另一方面，对宏观的腐败防控体系进行改造和建设。〔一〕罪刑构造的完善1.罪名的改革和重整首先，从犯罪构成上看，要变化行贿罪的犯罪客体，将职务行为的廉洁性变化为职务行为的不可收买性。一旦将行贿罪的犯罪客体确定为职务行为的不可收买性，就可综合实现以下目的：第一，通过客体的再界定将贿赂犯罪和贪污罪、巨额产业来源不明罪进行了明确区分；第二，通过客体的明确化，实现了犯罪认定的简洁化。也就是说，只要行贿受贿人触及职务行为与财物的交换，就具备了入罪的可能性，这就避免了认定程序的繁复，保证了犯罪认定的统一性。其次，对刑法第八章贪污贿赂罪中的行贿行为进行罪名重整。一方面，对行贿受贿犯罪根据对向犯的要务实现整合，彻底实现犯罪既遂形态、主观罪恶的一致性和客观行为的对应性。另一方面，对行贿罪罪名体系实现新的整合，重要是：第一，将“行贿罪〞“单位行贿罪〞“对单位行贿罪〞统一为行贿罪；第二，明确规定“对有影响力者行贿罪〞。2.完善刑事责任形式首先，明确行贿违法所得依法追缴制度。“司法理论中，多数行贿人只是作为证人，承受检察机关的询问并做笔录后即可了事，即使是对进入立案查办程序的行贿人，检察机关也重要是调查其行贿的事实，鲜有查证违法所得的情况，法院审讯也只是对单位行贿罪中的单位判处理惩罚金，这就使得行贿犯罪的违法所得游离于司法之外，得不到追缴。〞[9]由于行贿人行贿的目的绝非是换取与行贿数额相当的物质利益，而是想通过行贿谋取竞争性优势，并通过此优势获取远远跨越其行贿数额的巨额利润。这正像学者所言，“行贿谋取竞争优势的实质，表现为行贿人在竞争性的领域，试图通过行贿获得竞争优势进而获得不确定利益〞[10]。所以，要从根本上减少乃至杜绝行贿罪，一方面，要通过司法解释等形式明确规定贿赂犯罪违法所得依法追缴的主体、程序、对象和内容；另一方面，在违法所得依法追缴尚有操作难度的情况下，要以民事诉讼法等法律的相关规定为根据，对公益诉讼进行拓展适用，以弥补和辅助违法所得依法追缴制度。其次，扩大资格刑。我们国家刑法规定的资格刑只要褫夺政治权利一种，理论证明，此种刑罚不足以周延所有的相关犯罪，其制度自己也有众多缺陷需要完善。为有效规制行贿罪，在资格刑问题上有需要进行如下改革。第一，在刑法第五十四条中增设一款作为第二款，规定：对上述被褫夺的各项政治权利，人民法院能够并科，可以以选择适用。第二，将刑法中的禁止令纳入资格刑，规定：判处褫夺政治权利，可根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在一定期间内担任特定职务、从事特定职业或活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。第三，在行贿罪的刑事责任中明确规定褫夺政治权利这一从刑。再次，增长非刑罚刑事责任形式的适用。当下，对行贿罪除给予刑罚处理惩罚外，缺乏其他责任形式的规制。要改变上述场面，主要的是在增长非刑罚责任形式的基础上进一步提升其适用概率，并将刑法第三十七条的“受权性〞规范改变为“强迫性〞规范。修正后的刑法第三十七条能够这样规定：对于免予刑事处理惩罚的，应当根据案件的不同情况，追查其民事责任、行政责任。〔二〕强化腐败防控体系建设1.完善相关部门法，借助前刑法制度阻断权利寻租。经济犯罪的特征决定了行贿罪在损害法益的同时并不明显违犯伦理道德，所以对其惩罚处置不能像惩罚处置存心故意杀人罪那样强烈地获取道义支持，这就在很大水平上抵消了刑法的威慑力。另外，经济犯罪的法定犯特征决定了刑法只能是惩办犯罪的第二道防线，要从根本上制止和预防经济犯罪，必需把管控重点放在经济法、行政法等部门法的完善上。十分是，与社会市场经济的迅速发展不相适应，我们国家当下的行政治理、宏观调控制度还存在着时代的滞后和内容上的漏洞，不堵塞这些漏洞、不及时改良相应立法，就会有不规范运用权利的空间存在，行贿人也就有行贿的动力和激动。只要及时、全面地对前刑法制度进行改革和完善，能力从根本上减少行贿的发生。2.由于贿赂犯罪是腐败犯罪的一种，所以，对其防治体系的建构要安身于对腐败犯罪整体特征把握和了解的基础之上。当下，比较紧迫的是需要尽快出台反贪污贿赂法，对贪污贿赂犯罪的概念、罪名从新界定，对其内容和框架进行谋划，使其尽可能涵盖现实生活中的各种贪污贿赂犯罪现象，以利于精确而有效地打击腐败犯罪。在这里基础上，再系统性地规划反腐败制度体系，以严密贿赂犯罪的法网，并在各项制度间实现协调和衔接。3.在对权利欠妥需求打压的同时，要进一步强化对权利供应的规范治理。公共选择理论以为，从某种意义上讲，权利主体在依法行使权利的经过中也都在寻求着本身利益；要使权利主体为社会整体谋取利益，就必需严格控制其自利性行为。当自利行为不受控制时，权利主体便有权利寻租的激动，这也是引致受贿行为一再上演的主要原因。为避免权利滥用，就必需全面明确和切实推行权利清单和责任清单，进一步强化权利主体的道义责任和法律责任建设，规范权利运作程序，逐步压缩权利寻租和不作为、乱作为的空间。王利宾第7篇：公司累积投票制之法律经济学分析引言为回应广阔中小股东的诉求，我们国家新〔公司法〕审时度势，在第106条写入了意在强力保卫中小股东利益的累积投票制。〔公司法〕第106条规定：股东大会选举董事、监事，能够根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一份股份拥有与应选董事或监事人数一样的表决权，股东拥有的表决权能够集中使用。这一任意性规则可能令中小股东投票的权重呈倍数增加，使其在公司董事会选举中具有与其所拥有的股权数量不对等的表决权。对于中小股东拥有如此“盈余〞的表决权重，学界普遍持盛赞的态度，以为这一规定符合中小股东的核心利益，是治理“一股独大〞窘境的良药。有学者以为我们国家不该将累积投票制设计为选入式〔opt-in〕，而应当采用强迫主义的态度[1]。以至有学者以为，公司法律应该引入表决权限制制度，应规定对控股股东等持股跨越一定比例的部分没有表决权或对其表决权进行缩减[2]。此类类似的观点甚多，不一而足，其初志是为了保卫中小股东的权益，但显然已走向极端。然而，学界对累积投票制的热衷与累积投票制的发起国的发展示状似乎南辕北辙。累积投票制生事于美国，最初用于政治选举，后引入公司表决权领域，一度相当盛行，有一些州法采用强迫立法的姿势，如阿肯色、加利福尼亚、伊利诺伊等州。但这股热潮不久就转盛直衰，各州纷纷摒弃了强迫主义的态度，转而采用答应主义；或为选入式〔opt-in〕，即除非公司章程规定累积投票制，否则不予适用；或为选出式〔opt-out〕，即除非公司章程做相反规定，否则适用之。就美国联邦层面而言，也经历着相仿的经过。1950年的〔标准公司法〕要务实行强迫主义，但其后逐步放松，至1984年，则明确采用选入式，即除非公司自愿选择，否则不实行，至此未变[3]。就世界范围看，当前实行累积投票制的发达国家和地区也少之又少①。基于此，累积投票制的优劣比较似乎颇有值得疑虑之处。而抛开“公平公正〞的道德友情，②从法律经济学的角度分析之，累积投票制似乎并非是一种有效率的选举制度，其并未增长股东的总福利，且极易毁坏公司法的适应性品格。一、累积投票制违犯一股一票权原则新〔公司法〕引入累积投票制后，现实中，公司董事、监事的选举能够采用直接投票〔straightvoting〕方式，可以以采用累积投票〔cumulatingvoting〕方式。在直接投票方式中，对公司管理人员的选举严格遵守了“一股一票〞或“资本多数决〞原则。资本是公司的基础，根据资本平等原则，公司必需以出资为根据在股东间分配权利，实行权利按资分配的平等[4]。而累积投票制显然违犯了“一股一票〞的原则，其本质是“盘剥〞了大股东的表决权重。假如实行累积投票制，则小股东将拥有跨越其剩余索取权的表决权重，但小股东自己没有与其所获得的表决权重相对等的剩余索取权，将引发道德风险并产生不需要的代理成本[3]。试举一例，假设某公司有A、B两位股东，A股东持股30%，B股东持股70%；现有3位待选董事，在累积投票制下，A股东将拥有90单位的表决权重，而B股东将拥有210单位的表决权重，A假如足够明智地将表决权集中使用，则可确保有一位代表其利益的候选人选为董事。如此，A股东在董事会层面的利益占领33%以上，高于其在公司拥有的剩余索取权〔30%〕。由此导致的后果是，累积投票制在赋予小股东“盈余〞权益的时候将褫夺大股东与其身份相匹配的鼓励，本来出于本身利益最大化的考量对公司一心一意的大股东可能会出现不同水平的懈怠，由于勤勉的大股东需要将付出的边际努力所获得的边际收益部分地配置给小股东。而大股东的懈怠和偷懒对公司全体股东的福利而言无疑是一种折损。正如美国大法官弗兰克·伊斯特布鲁克以及芝加哥大学教授丹尼尔·费希尔所言：“假如投票者的表决权与其剩余索取权不成比例，则他们无法获得自己努力所带来的等同于其表决权比例的利益份额，也无须按其表决权比例承当可能造成的损失，这〔利益和风险机制的匮乏〕使得他们不可能做出理想的选择。〞[5]一股一票的选举制无疑更符合“经济人〞的鼓励，这种按资本多寡的表决权制度虽然可能会带来“不道德〞的结果，但经济福利的增加自己不是以道德基础作为发动引擎的。在累积投票制所带来