中国企业境外投资法律实务

第二章中国企业境外投资中金融机构的作用及其风险规避李云海第一节中国企业境外投资的现状全球经济低迷的环境为中国企业“走出去”提供了投资机会，2013年7月12日颁布的《国家税务总局关于转变职能、改进作风更好服务大局的通知》并未对民企“走出去”提供实质支持，发改委或商务部亦未制定各国投资策略的指导文献，本文仅结合作者参与的部分“走出去”项目的经验，对中国企业“走出去”及企业如何从金融机构进行融资进行综述。根据公开披露的数据，中国企业对外收购，或对其他矿业、服务业等领域的投资，几乎绝大多数项目都陷入严重亏损，对矿业领域的投资亏损率高达95%以上。本文不对企业境外投资的决策或者法人承担连带责任等与行政相关的权益得失进行具体分析，仅从对外投资应关注的法律事项，以及如何能够更容易的获得金融机构的融资进行分析，企业可以通过何种授权的安排获得融资。一般而言民企融资能力有限，直接贷款担保比率很难达到银行要求，若以境外投资项目本身提供担保很难获得银行认可。例如民企到美国矿产投资，通过其在香港设立的子公司作为借款人，将美国采矿许可权抵押、与项目有关的建筑物及未来形成的固定资产抵押、项目销售形成的应收账款质押、账户监管、香港公司以持有项目公司的股权质押、香港公司的控股公司及间接控股公司提供的股权质押，这模式似乎可行，但贷款行的风险仍然很大，特别是政治风险。因此，民企融资需拓展其他渠道，如发行企业债、短融、定向工具、中小企业集合票据等。民企海外投资，在国内外项目审批、劳工、税务、环保、其他利益相关者等方面都面临风险，聘请当地律师参与制定合同等可以降低法律风险，但境外投资的成功需更多要素，如法人治理结构的建构、地方文化的融合、知识产权等核心竞争力或者法律的遵守等。我们了解，有些公司因中国籍员工持有旅游签证涉嫌逃税而被查处，中国国情下培养的民企走出去时应重新塑造思维模式，要学会守法，要懂得在境外投资一般会获得平均利润。如果民企没有核心竞争力，也不重视律师的作用，仅到境外投机或资源整合，该等公司一旦面对国际竞争很可能失败。民企到英国投资如果不了解TUPE的立法内涵，则可能在雇员的补偿上支付高额费用；同样，如果在英国收购纤维公司不了解申请PPC证书的条件，可能影响整个收购计划。民企在境外法律、金融、会计和保险等中介机构的帮助下，成功投资的可能性方能提高，民企只有尊重法律尊重律师，方能离成功更近一步。在中国企业涉足的近百个资源国中，亚洲、非洲、大洋洲是中国境外矿业投资的重点区域，主要为刚果（金）、澳大利亚、巴西、加拿大、津巴布韦、蒙古、印度尼西亚等国家。本所参与过一些项目投资的前期工作，主要涉及项目前期尽职调查，法律投资风险分析，金融企业融资等方面，但项目一旦投资之后的事宜，这些投资企业便很少聘请中国律师对项目进行跟踪。从规避风险的角度而言，中国律师与项目所在地律师的沟通可以防范风险，而国内企业一般不会为此支付律师费，这也是投资风险增加的因素之一。从投资的矿种看，中国境外勘查开发投资的矿种集中于铜、铁、金三个矿种。除铁矿外，同国际上的热点矿种相同；其次是煤炭、铅锌矿、镍矿、铀、锰、铬、钾盐等矿产。经历多次投资失败，中国企业对外投资的风险意识逐渐增强，会更多关注低风险国家的收购机会，对高风险国家的投资将减少，例如规避重债穷国或者恐怖主义泛滥的国家。随着避险意识提升，中国企业可能会投资选择风险更小、周期更短的成熟项目和并购方式，避免涉足勘查项目及绿地投资。但是，风险和收益之间的内涵，企业家们都是熟悉的，风险永远存在。第二节中国金融机构参与企业境外投资的主要方式1、中国金融机构一般对企业金融直接借款，或者通过组建银团的方式为企业提供融资。银团贷款是指由两家或两家以上银行基于相同贷款条件，依据同一贷款协议，按约定时间和比例，通过代理行向借款人提供的本外币贷款或授信业务。银团贷款一般包括直接银团贷款、间接银团贷款和国际银团贷款，直接银团贷款是由银团各成员行委托代理行向借款人发放、收回和统一管理贷款。国际银团贷款以直接银团贷款方式为主；间接银团贷款是由牵头行直接向借款人发放贷款，然后再由牵头行将参加贷款权（即贷款份额）分别转售给其他银行，全部的贷款管理、放款及收款由牵头行负责；国际银团贷款,又称国际辛迪加贷款，是指由不同国家的数家银行联合组成银行团，按照贷款协议所规定的条件，统一向借款人提供巨额中长期贷款的国际贷款模式其传统方式。目前调整银团贷款的主要的法律、法规包括《中华人民共和国银行业监督管理法》；《中华人民共和国中国人民银行法》；《中华人民共和国商业银行法》；《中华人民共和国合同法》；《中华人民共和国担保法》；《中华人民共和国物权法》；《银团贷款暂行办法》；《贷款通则》；《银团贷款合作公约》；中国银行业监督管理委员会关于印发《银团贷款业务指引》的通知银监发[2007]68号等。银团贷款发起和筹组一般包括以下几项：（一）大型集团客户和大型项目的融资以及各种大额流动资金的融资；（二）单一企业或单一项目的融资总额超过贷款行资本金余额10%的；（三）单一集团客户授信总额超过贷款行资本金余额15%的；（四）借款人以竞争性谈判选择银行业金融机构进行项目融资的。各地银行业协会可根据以上原则，结合本地区的实际情况，组织辖内会员银行共同确定银团贷款额度的具体下限。参与银团贷款的银行均为银团贷款成员。银团贷款成员应按照"信息共享、独立审批、自主决策、风险自担"的原则自主确定各自授信行为，并按实际承诺份额享有银团贷款项下相应的权利、义务。银团贷款成员通常分为牵头行、代理行和参加行等角色，也可根据实际规模与需要在银团内部增设副牵头行等，并按照银团贷款相关协议履行相应职责。银团贷款牵头行是指经借款人同意、发起组织银团、负责分销银团贷款份额的银行，是银团贷款的组织者和安排者。牵头行的主要职责包括：（一）发起和筹组银团贷款，并分销银团贷款份额；（二）对借款人进行贷前尽职调查，草拟银团贷款信息备忘录，并向潜在的参加行推荐；（三）代表银团与借款人谈判确定银团贷款条件；（四）代表银团聘请相关中介机构起草银团贷款法律文本；（五）组织银团贷款成员与借款人签订书面银团贷款协议；（六）协助代理行进行银团贷款管理；（七）银团协议确定的其他职责。为了保证银团贷款合同的合规性，单家银行担任牵头行时，其承贷份额原则上不少于银团融资总金额的20%；分销给其他银团贷款成员的份额原则上不低于50%。银团代理行是指银团贷款协议签订后，按相关贷款条件确定的金额和进度归集资金向借款人提供贷款，并接受银团委托按银团贷款协议规定的职责对银团资金进行管理的银行。代理行可以由牵头行担任，也可由银团贷款成员协商确定。代理行的主要职责包括：（一）审查、督促借款人落实贷款条件，并提供贷款或办理其他授信业务；（二）办理银团贷款的担保抵押手续，并负责抵（质）押物的日常管理工作；（三）制作账户管理方案，开立专门账户管理银团贷款资金，对专户资金的变动情况进行逐笔登记；（四）根据约定用款日期或借款人的用款申请，按照银团贷款协议约定的承贷份额比例，通知银团贷款成员将款项划到指定账户；（五）划收银团贷款本息和代收相关费用，并按承贷比例和银团贷款协议约定及时划转到银团贷款成员指定的账户；（六）负责银团贷款贷后管理和贷款使用情况的监督检查，并定期向银团贷款成员通报；（七）密切关注借款人财务状况，特别是贷款期间发生企业并购、股权分红、对外投资、资产转让、债务重组等影响借款人还款能力的重大事项时，代理行应在获借款人通知之日起三个营业日内按银团贷款协议约定以专项报告形式通知各银团贷款成员；（八）借款人出现违约事项时，代理行应及时组织银团贷款成员对违约贷款进行清收、保全、追偿或其他处置；（九）组织召开银团会议，协调银团贷款成员之间的关系；（十）接受各银团贷款成员不定期的咨询与核查，办理银团会议委托的其他事项等。为了明确代理行的责任，一般银团贷款合同中会约定代理行应勤勉尽责，因代理行行为过失或不作为导致银团利益受损，银团会议有权根据银团贷款协议的约定更换代理行，并要求代理行对相关损失进行赔偿。具体约定可在银团贷款协议等文件中载明。银团参加行是指接受牵头行邀请，参加银团并按照协商确定的承贷份额向借款人提供贷款的银行。银团参加行主要职责是参加银团会议，按照约定及时足额划拨资金至代理行指定的账户；在贷款续存期间应了解掌握借款人的日常经营与信用状况的变化情况，对发现的异常情况应及时通报代理行。担保代理行是指在担保结构比较复杂的银团贷款中，负责落实银团贷款的各项担保及其抵（质）押物转让、管理等工作的银行。牵头行应按照《商业银行授信工作尽职指引》的要求，对借款人或贷款项目进行贷前尽职调查，并在此基础上与借款人进行前期谈判，商谈贷款的用途、额度、利率、期限、担保形式、提款条件、还款方式和相关费用等，并据此编制银团贷款信息备忘录。银团贷款信息备忘录是牵头行在贷前调查基础上协助借款人编制，并由牵头行分发给潜在参加银行，作为潜在参加银行审贷和提出修改建议的重要依据之一。银团贷款信息备忘录内容主要包括：银团贷款的基本条件、借款人的法律地位及概况、借款人的财务状况、项目的概况及市场分析、项目的财务现金流量分析、担保人/担保物介绍、抵押品物权、风险因素及避险措施、项目的准入审批手续及有权环保机构出具的环境影响监测评估文件等。牵头行在编制信息备忘录过程中，应如实向潜在参加行披露借款人的全部真实信息，并确保信息备忘录中所包括的资料在实质上是真实、完整和正确的。牵头行在向其他银行发送信息备忘录前，信息备忘录应经借款人及担保人审阅，并签署"对信息备忘录所载内容的真实性、完整性负责"的声明。为提高信息备忘录等银团资料的独立性、公正性和真实性，牵头行可聘请外部中介机构如会计师事务所、资产评估事务所、律师事务所及相关技术专家负责评审编写有关信息及资料、出具意见书。牵头行经与借款人协商，向潜在参加银行发出银团贷款邀请函，并随附贷款条件清单、信息备忘录、保密承诺函、贷款承诺函等文件。银团贷款邀请函是牵头行向潜在参加银行发出的要约邀请，是牵头行代表借款人，按照列示的主要贷款条件，邀请其参加银团贷款的有效法律文件。收到贷款邀请函的银行应按照"信息共享、独立审贷、自主决策、风险自担"的原则，根据银团贷款信息备忘录的内容，在全面掌握借款人相关信息的基础上做出是否参加银团贷款的决策。当备忘录信息不足以满足潜在银团贷款参加行的审批要求时，可要求牵头行追加提供相关信息或提出相关工作建议乃至直接进行相关调查。牵头行应根据被邀请行实际反馈的情况，合理确定各银团成员的贷款份额。在超额认购或认购不足的情况下，牵头行可按事先约定的条件或与借款人协商后重新确定各银团成员行的承贷份额。银团贷款协议是银团贷款成员与借款人、担保人根据有关法律、法规，经过协商后共同签订，主要约定银团贷款成员与借款人、担保人之间的权利义务关系的法律文本。银团贷款协议应包括以下主要条款：（一）当事人基本情况；（二）定义及解释；（三）与贷款有关的约定，包括贷款金额与币种、贷款期限、贷款利率、贷款用途、还款方式及还款资金来源、贷款担保组合、贷款展期条件、提前还款约定等；（四）银团各成员承诺的贷款额度及贷款划拨的时间；（五）提款先决条件；（六）费用条款；（七）税务条款；（八）财务约束条款；（九）非财务承诺，包括资产处置限制、业务变更和信息披露等条款；（十）违约事件及处理；（十一）适用法律；（十二）其他附属文件。银团贷款成员之间权利义务关系可在银团贷款协议中约定，也可另行签订《银团内部协议》（或称为《银团贷款银行间协议》等）。银团贷款成员间权利义务关系主要包括：银团贷款成员内部分工，权利与义务，银团贷款额度的分配，银团贷款额度的转让（《银团贷款合作公约》第十一条：“成员行转让银团贷款份额应遵守《银团贷款业务指引》的规定。转让交易完成后，代理行负责向银团委员会和当地银行业协会进行交易备案”。）；银团会议的议事规则；银团贷款成员的退出和银团解散；违约行为及责任；解决争议的方式；法律法规要求银团贷款成员认为有必要约定的其他事项。银团贷款成员应严格按照贷款的约定，及时足额划付贷款款项，按照贷款合同履行职责和义务。借款人应严格按照银团贷款协议约定，保证贷款用途，及时向代理行划转贷款本息，如实向银团贷款成员提供有关情况。银团贷款的日常管理工作主要由代理行负责。牵头行在本行贷款存续期内应协助代理行跟踪了解项目的进展情况，及时发现银团贷款可能出现的问题，并以书面形式尽快通报银团贷款成员。银团贷款存续期间，通常由牵头行或代理行负责定期召开银团会议，也可由三分之一以上的银团贷款成员共同提议召开。银团会议的主要职能是讨论、协商银团贷款管理中的重大问题。银团会议商议的重大事项主要包括：修改银团贷款协议、调整贷款额度、变更担保、变动利率、终止银团贷款、通报企业并购和重大关联交易、认定借款人违约事项、贷款重组和调整代理行等。贷款到期后，借款人应按期如数归还贷款本息。借款人提前还款的，应至少在最近一个预定还款日的60个营业日前通知代理行，并在征得银团贷款成员同意后，根据银团贷款协议所列的相关贷款余额的到期次序，按后到期先还的原则偿还最后期贷款本息。对借款人提前还款的，银团成员可按提前还款的时间和金额收取一定的违约金。具体收取比例可在银团贷款协议中约定。银团贷款出现风险时，代理行应负责及时召开银团会议，成立银行债权委员会，对贷款进行清收、保全、重组和处置。必要时可以申请仲裁或向人民法院提起诉讼。银团贷款存续期间，银团贷款成员原则上不得在银团之外向同一项目提供有损银团其他成员利益的贷款或其他授信。银行在办理银团贷款业务过程中发现借款人有下列违约行为，并经指正不改的，由代理行负责召开银团会议，追究其违约责任，并以书面形式通知借款人及其保证人：（一）所提供的有关文件被证实无效；（二）未能履行和遵守贷款协议所约定的义务；（三）未能按贷款协议规定支付利息和本金；（四）以假破产等方式逃废银行债务；（五）其他按贷款协议约定的违约事项。银团成员在开展银团贷款业务过程中如有以下行为，经银团贷款会议审核认定违约的，可以对违约银团贷款成员做出违约赔偿处理。情节严重的，应承担法律责任。银团成员之间的上述纠纷，不影响银团与借款人所签署的贷款协议的执行。（一）银团贷款成员收到代理行按协议规定时间发出的通知后，未按协议约定时限足额划付款项的；（二）银团贷款成员擅自提前收回贷款或违约退出银团的；（三）不执行银团会议决议的；（四）借款人归还银团贷款本息而代理行不如约及时划付银团贷款成员的；（五）其他违反银团贷款协议、本业务指引以及其他法律法规、规章制度的行为。银团贷款成员依据银团贷款协议规定转让贷款的，应当提前通知借款人和代理行。如果银团贷款协议中约定必须经借款人同意的，应事先征得借款人同意。银团贷款成员应定期向当地银行业协会报送银团贷款有关信息。内容包括：银团贷款一级市场的包销量及持有量、二级市场的转让量，银团贷款的利率水平、费率水平、贷款期限、担保条件、借款人信用评级等。开办银团贷款业务的银行应依据本指引规定，并结合自身的经营管理水平制定银团贷款业务管理办法，建立与银团贷款业务风险相适应的管理机制，并指定相关部门和专人负责银团贷款的日常管理工作。银行向大型集团客户发放银团贷款，应注意防范集团客户内部关联交易及关联方之间相互担保的风险。对集团客户内部关联交易频繁、互相担保严重的，应加强对其资信的审核，并严格控制贷款发放。银团贷款收费是指银团成员接受借款人委托，为借款人提供财务顾问、贷款筹集、信用保证、法律咨询等融资服务而收取的相关中间业务费用，纳入商业银行中间业务管理。银团贷款收费应按照"自愿协商、公平合理、质价相符"的原则由银团成员和借款人协商确定，并在银团贷款协议或费用函中载明。银团收费的具体项目可包括安排费、承诺费、代理费等。银团费用仅限为借款人提供相应服务的银团贷款成员享有。（《银团贷款合作公约》第八条：“成员行自愿遵守银团收费报价成本收益匹配的原则；银团收费由借款人负担，银团不向参加行收取任何费用；收费参考标准为：安排费原则上按不低于银团贷款总额的0.25%的比例一次性收取，承诺费原则上按不低于未用贷款余额的0.2%的比例每年收取，代理费可根据代理行的工作量按年收取，独立中介费用按有关协议的约定收取”。）安排费一般按银团贷款总额的一定比例一次性支付；承诺费一般按未用余额的一定比例每年按银团贷款协议约定方式收取；代理费可根据代理行的工作量按年支付。银团贷款的收费应遵循"谁借款、谁付费"的原则，由借款人支付。其费用种类和金额由借贷双方协商确定，不得在利率基础上加点确定。牵头行不得向银团贷款成员附加任何不合理条件，不得以免予收费的手段，开展银团贷款业务竞争，不得借筹组银团贷款向银团贷款成员和借款人搭售其他金融产品或收取其他费用。银团贷款合同一般包括人民币银团贷款合同、外币银团贷款合同、人民币循环授信银团贷款合同，相关协议包括银团间合作协议、收益权质押协议、股权质押协议、保险权益转让协议等。人民币循环额度贷款特别条款一般包括授信额度、授信内容(短期循环贷款、票据承兑及贴现、开立信用证等)、用途、授信额度的使用、授信额度的有效期、利率、每笔贷款的贷款期限、人民币基准利率计算方法的变更、违约利息等、贷款币种、贷款期限、贷款额度、贷款利率、利率市场化的方案、贷款追加（若投资工程所需资金总额超过批准的项目投资总额，在超支小于20%情况下，项目超支备用贷款项下的贷款额度为项目超支资金总额的80％，贷款条件与人民币长期贷款的贷款条件相同。在超支20%以上的情况下需有各成员行审批。）外币银团贷款特别条款主要包括贷款币种、贷款期限、贷款额度、利率（六个月外币LIBOR+适用利差：美元外汇贷款方案利差为：350BP）。根据大型项目融资的规模和用款的进度安排，大型项目融资有时会同时采用人民币银团贷款、外币银团贷款，以及人民币循环额度银团贷款的方式进行融资，由于牵头行、联合牵头行、担保代理行、结算代理行，以及各参加行作为银团贷款主体，各自平衡自身的利益，考虑各自的业务模式，使得银团贷款无论在法律框架设计还是信用结构设计等方面都变得相对复杂。为了保证建设项目在不同阶段的对资金的需求，同时兼顾项目整体的资金监管和落实担保措施，一个项目项下不同类型的银团贷款可以统筹安排在一个贷款合同里。条款部分。如定义、银团贷款额度、提款的先决条件、支付、还款、项目资本金、保险、招标投标、工程监理、信息披露、项目监管、账户开立及账户监管、结算和结售汇、担保、借款人授权、银团成本和费用、贷款监管、法律及环境变化、贷款人的权利和义务、借款人的权利和义务、联合牵头行的责任、代理行的责任、银团会议、借款人的陈述和保证、贷款人的陈述和保证、贷款人的义务、贷款人的独立责任、各贷款人之间的分摊、借款人的违约事件和违约责任、贷款人的违约事件和违约责任、借款人的负债及融资、融资主体及贷款转变、合同的变更和解除、转让贷款份额、合同修改、税费、通知、保密、反腐败条款、管辖法律、争议解决、生效、可分割性等条款。为了规避贷款人的法律风险，律师一般会在银团贷款合同中针对特殊问题设计一定的特别条款。银团贷款合同由于期限较长，法律及环境变化是一个需要考虑的合同条款，如在本合同签署之后的任何时候，由于中国法律（包括法律、法规、部门规章等）的变化致使贷款人在本合同项下的全部或部分承诺额，或其在本合同项下的全部或部分放款义务，或其根据适用利率征收或收取利息的权利成为非法或趋于非法或与任何政府部门的指令相违背时，结算代理行应通知借款人并提交经结算代理行适当授权人士签署的声明，描述该等法律变化的详情。该等通知和声明一经发出，该等贷款人已做出的有关提供承诺额的承诺应立即被全部或部分取消或遵照政府部门的指令做出相应的修改。款人应在相关法律法规、政府部门指令规定的期限内，或如果相关法律法规、政府部门指令未明确规定期限的，借款人在获悉该等通知后，应于30日内提前偿还尚欠贷款人的所有未偿付债务且无需向贷款人支付任何罚金或提前还款补偿金。贷款人为了规避免自身的违约风险，也会约定一些免责条款：如国家政策、各成员行的信贷政策、管理制度等发生对贷款人发放贷款存在不利影响的调整，对借款人不能发放贷款的情况，贷款人不承担违约责任。另外，律师在设定参加行权利和义务的同时，从合同的相对性考虑，为了得到借款人认可，某些条款应当设计到银团贷款协议而不是银行间协议中，例如贷款的垫付条款，如贷款人未按照本合同约定按时、足额发放贷款时，结算代理行有权决定是否由自己或者安排其他成员行对相应贷款予以垫付。予以垫付的，应同时将垫付贷款的有关事项书面通知联合牵头行和其他贷款人，未按照本合同约定按时足额发放贷款的贷款人应在收到结算代理行的书面通知之日起5个工作日内将结算代理行垫付的贷款足额支付至结算代理行指定的账户，并按垫付当日人民银行规定的同业拆借利率向垫付行支付利息，同时还应就垫付的贷款自垫付之日起至贷款人归还垫付行之日按日万分之一的比例向垫付行支付逾期付款违约金。银团贷款中存在一些特殊的法律问题，简要介绍如下：第一、境内借款从境外银团获得融资，境外贷款人所持贷款协议无需征收印花税。主要依据是国家税务局关于对中国石油化工总公司从日本银团贷款1.5亿美元所签协议外方所执一份免征印花税问题的批复[89]国税外字第035号。第二、境内银行参加的境外银团贷款，境内借款人自境外取得银团贷款所支付的利息应代扣代缴预提所得税。若在贷款合同中能准确划分境内银行和境外银行分别提供的资金数额及收取利息的金额，则对境内部分利息不征预提所得税。主要依据是深圳市地方税务局关于支付由境内银行参加的境外银团贷款利息扣缴所得税问题的批复深地税发[1998]529号。第三、银行及其他金融组织和借款人（不包括银行同业拆借）所签订的借款合同按借款金额万分之零点五贴花，单据作为合同使用的，按合同贴花。主要依据是中国人民银行关于缴纳印花税几个问题的通知(银发[1988]403号)。根据中国人民银行公告[2011]第9号根据《国务院办公厅关于做好规章清理工作有关问题的通知》（国办发[2010]28号）的规定，中国人民银行对中国人民银行和国家外汇管理局2010年12月1日前发布的规章进行了全面清理，废止了《粮棉油政策性收购资金供应和管理规定》（银发[1996]392号文印发）；《中华人民共和国金银管理条例施行细则》（（83）银发字第381号）等70件规章继续有效。考虑到银团贷款项目涉及的法律法规较多，合同主体较多，以及担保结构相对复杂的特点，律师需要根据不同项目的特点，涉及合同条款和制定谈判策略。第三节中国企业境外投资应承担的社会责任1、中国企业境外投资遇到的问题，是普遍的，除了法律环境的不同外，中国企业普遍没有社会责任理念，势必在境外投资中用中国惯有的思维考虑境外的法律关系。除了加强财务、税务、法律等方面的理解外，加强中国企业的社会责任理念十分重要。强化公司社会责任的理论依据在于公司的经济力量及其推动社会权实现的社会义务，公司的社会责任与人权中的社会权紧密相连。公司的社会责任，既包括商法意义上的社会责任，也包括商业伦理意义上的社会责任。公司法为公司设定的社会责任是有限的，而商业伦理为公司设定的社会责任则是无限的。公司的社会责任的理念表现出社会本位观和利益均衡观对现代公司立法的影响也日益明显。但社会责任的定义与范围又会因为地理位置、行业和时间的不同而不同。庞德认为，法律必须适应社会需要，法律的目的是促进和保障社会利益，是维护人们之间一个理想的关系。司法、行政、立法和法学等方面的活动，在调整各种关系时，应协调人们之间彼此交叉的权利要求，应通过规定每个人可以安全地坚持自己的权利的界限来保证各种利益，应探索如何使人类的权利要求与希望在得到最大限度的满足的同时做出最小的牺牲的办法，这种强调社会利益保护、强调各种利益平衡、强调法律在社会利益保护和利益协调中的作用的观点，无疑为公司社会责任的理论和实践提供了思想基础韩艳英，张胜魁：论公司的社会责任，河北法学2005(12)。。对企业社会责任的所有争论都集中在什么是公司社会责任及其所涵盖的范围方面。社会责任过去称作高贵责任。自1950年以来，这一概念被广泛运用于哲学、生物学、心理学、社会学、经济学甚至美学方面研究。“社会责任”被引入企业经营行为研究之后，便代表了企业行为的一种高尚方式，一种社会责任感。然而令人棘手的是，企业到底应该承担哪些社会责任？在米尔德·弗里德曼看来，“公司惟一的任务就是在法律许可范围内追求利润最大化”，而韩艳英，张胜魁：论公司的社会责任，河北法学2005(12)。金泽良雄：当代经济法［M］，刘瑞复译，辽宁人民出版社，1988：105。自19世纪以后逐步出现了现代公司的复杂组织形态并且公司逐渐成为主要的风险引致者,这显然超出了当时立法者可以预想的程度,一个建立在单个自然人基础上的过错责任不能胜任现代高风险的工业社会。在现代社会中,抽象的理性人已经演化为社会分工坐标中特定角色的人,单个人实际上也无法预见在高度社会分工和复杂生产流程中可能产生的各种危险布吕格迈耶尔、朱岩:《中国侵权法学者建议稿及其立法理由》,布吕格迈耶尔、朱岩:《中国侵权法学者建议稿及其立法理由》,北京:北京大学出版社,2009年,第34页。公司社会责任的概念最早由英国学者欧立文·谢尔顿在其1924年的著作《管理哲学》中提出，经过美国学者R·M·霍德盖茨、哈罗德·孔茨、梅里茨·韦里克以及K·P·安德鲁斯等学者的发展使这一理论更加完善。在我国法学界，对于这一概念的界定仍然存在一定争议，这里我们认为经济法学博士卢代富给出的定义更加符合我们的研究内涵，卢代富认为：“所谓企业社会责任，乃指企业在谋求利润最大化之外所负有的维护和增进社会利益的义务。楼建波、甘培忠、郭秀华主编：《企业社会责任专论》，北京:北京大学出版社，2005。楼建波、甘培忠、郭秀华主编：《企业社会责任专论》，北京:北京大学出版社，2005。刘俊海，公司的社会责任[M]，法律出版社，1999。Carrol,lA：CorporateSocialResponsibility:EvolutionofaDefinitionalConstruct[J]·BusinessandSociety,1999,38(3)。国内外的许多学者提出要对公司进行重新定位，强调公司不仅具有营利性也应当承担社会责任，在追求利润最大化同时兼顾社会效益，由此产生了公司的利益相关者概念。利益相关者包括雇员、顾客、股份持有者、管理层、供应商、债权人和产业竞争者刘连煜：公司治理与公司社会责任[M]，中国政法大学出版社，2001。。弗里德曼更是将其定义为：“一个组织的利益相关者就其定义而言是指能够影响该组织完成其目标或受其影响的任何群体或个人。刘连煜：公司治理与公司社会责任[M]，中国政法大学出版社，2001。徐菁：公司法的边界[M]，对外经济贸易大学出版社，2006。亚里士多德：尼各马科伦理学[M]，苗力田译，北京:中国人民大学出版社，1997：90。2、中国企业对外投资，不但应当在公司设立、运行等方面遵守投资国的法律规范和承担社会责任外，还应当利用当地的法律规定对外开展经营和融资。对于到老挝投资的中国企业（以注册在北京的企业为例），其投资的合法性主要体现在公司对内和对外审批及企业自身运营方面，对外投资对内除了根据公司章程召开必要的董事会或股东会进行投资决策外，在自身合法经营的基础上还应办理必要的审批手续，一般体现在更新有效地企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、章程、国家发展和改革委员会关于公司投资建设老挝项目核准的批复、老挝投资项目验证工程的环境影响评估报告和管理计划的证明书、北京市发展和改革委员会关于公司投资老挝项目的请示、北京市发展和改革委员会转发国家发展和改革委员会关于公司投资老挝项目核准批复的通知、公司的企业境外投资证书、北京市商务委员会关于同意设立老挝项目公司的批复、国家外汇管理局北京外汇管理部关于对投资设立老挝公司进行外汇资金来源审查的批复等。如果到老挝设立项目公司，则为了保证中国企业到老挝投资的合法性，公司在老挝成立的项目公司（以矿产资源开发型企业为例）在老挝需要获得至少以下文件：老挝计划与投资部颁发的同意设立老挝项目公司的国外投资许可证、老挝项目公司营业执照、老挝项目公司税务登记证、老挝项目公司纳税证、老挝项目公司章程、老挝项目公司为进行资源开采和加工的土地租赁证、老挝领事馆关于老挝项目公司的认证、老挝项目公司开采证、老挝项目公司境外投资许可证、老挝项目公司环评证书、老挝工贸部工业司颁发的工厂经营许可证等。综合分析上述批准文件可知，中国企业到老挝进行投资应当办理大量必要的审批手续，如何规避对外投资的法律风险是企业首先考虑的问题，作者认为，这主要现在境外投资操作流程上的合法性方面，老挝项目公司在经营过程中按照与当地政府签署的采矿协议或特许权协议履行必要的汇报或缴纳必要的约定费用，在老挝投资设立公司受到的监管比在国内设立公司受到的监管在形式上简单的多。对于到老挝投资的中国企业，如果通过老挝项目公司从国内贷款然后进行项目开发和建设，公司应当具备一些必要的条件和获得审批手续。根据老挝公司法，如果老挝公司是一家合法成立并且经营状况良好的有限责任公司，则其有能力和权利从事商业活动，并以自己的名义提起诉讼或被诉，并且拥有完全的法律行为能力和权利拥有财产，另外老挝公司的章程、营业执照及其他构成文件应符合老挝现行法律且具有效力。如果老挝项目公司是一个独立的法律实体并且老挝法律并不禁止一个独立的法律实体从国外贷款。因此，无论贷款方还是到老挝收购项目公司，一般都会委托律师审核老挝公司的营业执照，经营范围，以及老挝公司获得的采矿权证的有效期等内容确认老挝项目公司的合法性，只有经过律师的尽职调查，才能保证老挝公司的合法性和保证交易的安全性。如果国内银行向老挝项目公司提供融资贷款，或者中国企业到老挝收购当地的企业，则无论贷款行还是收购方首先应了解老挝项目公司是否已经提交了破产申请，或者签署了任何破产文件，以保证其贷款安全或者收购安全。由于老挝公司法与中国法律截然不同，其分公司具有独立的诉讼主体地位，所以如果老挝项目公司在首都万象设立总公司设立管理机构，如果在项目运营地尚有其他分公司，则需要委托律师对其存在的诉讼情况进行调查，一般应当确认老挝项目公司总部所在地的法院以及项目所在地法院是否存在诉讼的情形，如果律师仅查询其总公司所在地的诉讼情况，可能遗漏项目所在地的诉讼风险，因为施工合同纠纷或者用工纠纷，在分公司管理的项目所在地或者施工地的法院就可以提起诉讼。在宏观方面，老挝政治稳定，老挝不在欧盟委员会官方网站公布的个人和实体经济制裁电子名单中，也不属于世界银行官方网站公布的“重债穷国”，所以作者认为，到老挝投资的安全性相对较高。根据老挝法律，老挝项目公司的融资或者并购等行为，是一种私人和商业目的所为的私人和商业行为，老挝项目公司及其资产都不享有诉讼、执行、查封和其他法律行为的豁免权，因此为了保障交易安全，我们会建议在《并购协议》或者《贷款协议》中交易文件中增加老挝项目公司放弃主权豁免权的条款，以规避公司资产申请主权豁免的情形发生。需要提示的是，根据老挝2008年3月17日颁发的第01/P号总统令第22条规定，任何国外贷款必须经得老挝银行（theBankofLaoPDR,“CentralBank”）的同意。因此，老挝项目公司欲从境外银行获得贷款必须经得中央银行的同意。根据老挝法律，从中央银行处获得贷款审批的程序如下：为了获得审批，老挝项目公司必须向中央银行提交申请。申请材料如下：（1）请求书；（2）近三年的财务报表；（3）贷款用途和偿还贷款的计划书。如果中央银行要求，还可能需要提交其他材料，另外，《借款合同》草案亦需要同申请书一并提交以供审阅。至于贷款数额，根据老挝法律，贷款总额不得超过借款人的投资总额。如果借款人借款超过其投资总额，应当获得颁发国外投资许可证的老挝计划和投资部（MinistryofPlanningandInvestment）审批，在该种情形下，一般律师会建议老挝项目公司为了满足融资要求当取得老挝计划和投资部新颁发的投资许可证，该证照中的总投资额度应当超过对外融资的额度。老挝法律对从境外获得贷款投资矿产的建设和经营方面没有禁止性规定，因此中国企业可以在老挝成立项目公司，并有权从境外获得贷款并投资矿业开发项目，但为了保证贷款用途、贷款使用计划的合法性，该等约束性条款如果在《借款合同》中约定，一旦中央银行批准了《借款合同》和贷款使用计划，则该笔贷款可以按照《借款合同》和贷款使用计划使用。如果中国企业收购老挝当地的资源类项目公司，应当判断该项目公司的合法性，除了必要的企业法人营业执照外，主要应关注项目相关的审批文件，如矿产开采许可证，判断项目公司是否有权经营矿产开采的业务，以及老挝项目公司被许可的期间、开采区面积等，这些信息都影响到项目公司的价值。同时老挝项目公司如果在进行矿产开采业务，必须获得环境评价许可证，只有通过了环境和社会影响评价才能进行开采业务。关于环境和社会影响评价许可证，根据老挝法律环境影响评估许可证和社会影响评估许可证只要不被颁发部门撤销或者终止，就仍然合法有效。根据老挝2012年12月18日颁布的第29/NA号环境保护法第79条第8款规定，如果公司违反法律或者法规，自然资源和环境部（MinistryofNaturalResourcesandEnvironment）有权撤销环境影响评估许可证和社会影响评估许可证。对于如何违反该等法律法规，老挝法律没有明确的规定，老挝律师认为，如果公司的经营行为对环境造成严重影响，或者，根据环境影响评估许可证和社会影响评估许可证的要求应当提交报告，经政府警告后公司仍不能及时提供报告的，自然资源和环境部有权撤销环境影响评估许可证和社会影响评估许可证。根据老挝2012年12月18日颁布的第29/NA号环境保护法第43条规定，依据矿业开采项目的进展和项目公司遵守法律的情况，环境影响评估许可证和社会影响评估许可证的有效期为2至5年。一般而言，环境影响评估许可证和社会影响评估许可证的期限正常情况下应当与采矿许可证的期限保持一致（老挝通常可以颁发期限为30年的开采证），但是应当根据公司的实际经营和遵守环境法律的情况，每2年、3年、4年，或者5年更新一次。老挝项目公司的管理，具有一些特殊之处，例如法定代表人变更。根据老挝法律规定，公司可以随时变更其法定代表人。公司最重要的证照包括：境外投资许可证、营业执照、纳税证明和采矿证，一般该更新的法定代表人应当同时体现到了上述重要的证照（营业执照、纳税证明和采矿证）上，境外投资许可证上体现的是股东的名字，而不需要体现法定代表人的名字，因此在境外投资许可证上不需要体现法定代表人的姓名，项目公司还应已经向投资和促进部(InvestmentPromotionDepartment,“IPD”)提出了变更法定代表人的申请，并且获得了IPD的同意，借款人更换法定代表人是合法的有效的。在老挝进行公司收购或者对外融资，其担保结构的安排具有特殊性。如果老挝公司从境外获得融资贷款，则该公司的中国控股公司为贷款提供的担保行为，老挝法律没有禁止性规定。根据老挝2005年颁布的《担保交易法》第26条规定，一个独立的法律实体可以成为保证人，因此老挝项目公司的中国控股公司可以为借款人提供担保。如果老挝公司以其股权、采矿权、固定资产等位融资或收购提供担保，了解老挝公司的资产抵押、担保等是否存在优先权的信息是否非常困难的，因为老挝登记系统没有规范的网络系统，项目公司如果已经将其股权质押，则公司的部分权益可能已经属于第三方。根据老挝2009年11月26日颁布的第11/NA号公证法第15条第2款规定，抵押或质押协议在公证处公证后具有法律效力并被法院认可；根据2005年5月20日颁布的第06/NA号安全交易法第31条规定，抵押或质押协议在金融中心（thebranchofStateAssetsManagementDepartment，FinanceOffice）登记备案后相对于其他普通债权人，具有优先效力，因此可以用来提供权利担保的股权质押、采矿权抵押、资产抵押、应收账款质押设立后，相对于一般债权，登记后则具有优先效力。关于担保结构实现的程序方面，根据老挝法律规定，老挝项目公司的采矿权可以提供抵押担保，但应当根据该项目公司与政府签署的《采矿协议》（ExploitationAgreement），得到政府的批准。另外，老挝没有关于如何办理采矿权抵押程序的法律规定。在实践中，采矿权抵押程序可以通过以下方式完成：（1）首先审查借款人与政府签署的《采矿协议》，核实在协议中是否存在关于采矿权抵押的特别约定；（2）起草《采矿权抵押合同》，依照借款人与政府签署的《采矿协议》关于采矿权抵押的约定，将《采矿权抵押合同》提交老挝投资促进部寻求意见并获得批准；（3）签署《采矿权抵押合同》，并在公证处（PublicNotaryOffice）对该合同进行公证，以及在金融中心(FinanceOffice)登记备案。项目公司与政府签署的《采矿协议》一般会约定项目公司的一些义务，项目公司只有严格履行这些义务，才能保证其在老挝经营的合法性，例如：（1）项目公司无论在任何情况下，在没有得到老挝政府同意，不单独寻找、开采、开发约定范围以外的矿产进行任何活动；（2）公司愿意接受各项权利和义务以便进行各项业务和活动使之符合本合同的各项规定。公司将以优越的技术方法执行所有活动和业务使之符合国际标准、开采方法、矿产工程并且符合各种科学原则、现代化技术和承认各种施工机械技术原则和现代化的适当方法和取得的成效以便收到最少的损失和最高程度的安全，使之符合本合同和各种现代法律的规定；（3）本合同下的所有业务和活动都是为了避免自然资源的损失，生产将不局限在开采高质量矿产，将按照公司指定的生产计划尽可能的合理开采矿产资源，杜绝浪费资源；（4）公司将根据与政府的约定想方设法对环境产生最小的损失和将使用受认可的和现代化的工业开采矿产技术以便保护自然资源避免不必要的损失，将产生对环境危害影响最少的排放物并将以最好最适当的方法处理各种化学品；（5）无论在任何情况，公司将对在执行业务期间由于缺点而造成的对环境产生危险的排放所造成的损失负责。公司将同样对公司经营地区的环保和适当修复自然环境负责，并将不做任何不必要的、无理的妨碍或限制该地区将来资源发展的事情；（6）公司将使用所有必要的措施以符合老挝的各项法律法规以便保护和检查安全并将在事故发生后立即通知政府相关行政部门了解；（7）公司将使用措施以便防止对政府或第三者的权利和财产产生损失。由于公司某部、公司分支或承包或公司某阶段再承包人按本合同在执行业务或活动时的所造成的损失，公司和上述相关部门必须在老挝法律法规面前负责；（8）公司将在本合同下执行业务时安装国际认可的现代化防护设备和符合国际认可的现代化防护原则；（9）公司将按照国际认可的现代标准保护在矿区的工作人员及其他合法进入矿区人员的健康和安全。公司将按照老挝有关法律、安全和卫生的各项法律法规执行，和按照相关部门根据老挝法律法规做出书面通知建议执行；（10）公司单独管理和安排本合同内所有活动并且将因此完全负责。公司将根据法律和本合同条件承担全部风险，无论以任何方式都不能分割公司在本合同内的责任和义务，公司可能与各承包者或再承包人签订合同，无论其是公司分支与否，根据公司认为适当而执行自己的业务。公司和涉及本合同内公司经营业务的承包者、再承包人的报告纪要必须交给政府的相关官员；（11）在公司不脱离本合同内自己某项义务的条件下，公司可能订立关于技术方面安排和行政管理服务工作的合同。在该项服务工作是与公司分部订立的，各项服务工作将受委任并计算服务费不低于不是公司分部的具有执行该服务工作相等质量的某一方向公司收取的费用，对于向公司提供的该项服务工作全部都是相等的标准，该服务工作的费用将必须公平和合理并根据现行和得到认可的老挝会计法规定的原则记录到会计薄，公司将根据部门的申请实际证据以便证明该服务工作费用等。如果老挝公司以其在建工程和固定资产抵押，根据老挝法律，除了土地外，公司的在建工程和固定资产可以进行抵押，该项抵押与采矿权抵押不同，是因为公司的在建工程和固定资产不涉及特许权（Concessionrights），因此公司以其建工程和固定资产进行抵押担保，无需得到政府批准，但老挝没有关于如何办理抵押程序的法律规定。在实践中，抵押程序在老挝可以通过以下方式完成：（1）签署在建工程及未来建设形成的固定资产的《抵押合同》；（2）在公证处对该合同进行公证，并在金融中心备案；如果老挝项目公司以其应收账款质押，老挝没有规范应收账款质押方面的法律规定，但由于老挝法律没有应收账款质押方面的禁止性规定，在实践中有些公司采用应收账款质押的担保方式，因此老挝项目公司采用应收账款质押的担保方式是可行的。由于老挝法律没有应收账款的法律规定，具体程序可以由协议双方协商确定，为了规避贵行的法律风险，作者建议《应收账款质押合同》签署后，在公证处对该合同进行公证，并在金融中心进行备案；如果中国公司在老挝设立项目公司后，通过该项目公司融资贷款，则该项目公司的中国股东可以以其持有的该项目公司的股权为融资提供股权质押担保，根据老挝法律（2005年5月20颁布的第06/NA号安全交易法第8条第1款，第10条，第11条第2款和第4款）该等股权质押合法有效。股权质押协议签署的具体程序为：（1）老挝项目公司的中国母公司通过同意项目公司股权质押的股东会决议；（2）起草和签署股权质押协议；（3）对股权质押协议在公证处进行公证，并在金融中心备案登记。为了确保上述担保的合法性，作者建议，老挝项目公司的中国母公司应出具的同意为本项目提供上述担保的股东会决议，项目公司的股东会亦应出具相关决议，由于老挝公司法对董事会的约定不清晰，还无法具体适用以董事会为权利中心的公司法人治理结构，股东会决议是老挝公司出具重大法律文件的法律依据。另外，上述各种担保合同，如《采矿权抵押合同》、《在建工程和固定资产抵押合同》、《应收账款质押合同》、《股权质押合同》，完成公证处公证和金融中心备案登记以保证其合法性，并能够被当地的法院所认可。根据我国现行法律，老挝项目公司的母公司提供对外担保应当报请国家外汇管理局审批。国家外汇管理局关于下发《境内机构对外担保管理办法实施细则》和《境外外汇账户管理规定》的通知（汇发[1997]19号）第四十八条规定，按照本细则规定应当由外汇局审批的对外担保，如担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效。需要提示的是：（1）根据国家外汇管理局关于下发《境内机构对外担保管理办法实施细则》和《境外外汇账户管理规定》的通知第十七条规定，被担保人为境外机构的，应当符合下列条件：（一）被担保人为境外贸易型企业的，其净资产与总资产的比例原则上不得低于10%；被担保人为境外非贸易型企业的，其净资产与总资产的比例原则上不得低于15%。（二）被担保人不得是亏损企业；（2）第二十二条规定，保证人为非金融企业法人的，其对外担保余额不得超过其净资产的50%，并不得超过其上年外汇收入。其中，贸易型内资企业在提供对外保证时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于15%；非贸易型内资企业在提供对外担保时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于30%。老挝的税法相对比较规范，如果老挝项目公司从一般的进内金融机构获得贷款，当项目公司还本付息时应当扣缴所的税。根据老挝2011年税法第47条第3款规定，贷款人应当对其利息所得支付10%的所得税。然而，由于贷款人未在老挝注册，借款人有义务代扣该所得税，并支付给税务机关。根据《中华人民共和国政府和老挝人民民主共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》，如果贷款人在中国缴纳了利息的所得税，则在老挝不需要缴纳该等税费，但是贷款人需要向老挝税务机关出示缴纳该等税费的证据（例如贷款人在中国的完税证明等文件）。由于贷款人未在老挝注册，这意味着，贷款人需要向借款人提供已缴税的证据，由借款人将该等证据提交老挝税务机关，以证明贷款人已经缴纳所得税，在老挝无需缴纳所得税。但是，如果贷款人是中国人民银行、中国进出口银行、国家开发银行或者农业发展银行等金融机构提供贷款，则根据《中华人民共和国政府和老挝人民民主共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》，贷款人无需缴纳所得税。为了规避税费风险，作者建议在融资协议中约定，由融资方承担在老挝境内根据老挝法律需要缴纳的所有税费，包括需要由贷款行需要承担的任何税费，如果《借款合同》等融资文件在老挝中央银行备案，这意味着这种约定受老挝法律保护。目前老挝外汇管制没有法律限制，任何人都可以从商业银行换取外币，只需写明换取外币的用途即可。对于老挝项目公司从境内获取贷款，尽管合同方包含了老挝法人与中国法人，融资文件仍可以选择中国法律为管辖法律，通过在中国仲裁的方式解决借贷双方的争议，对此老挝法律没有规定，由于老挝是1958年《纽约公