刑事辩护律师权利保障制度研究分析 法学专业

刑事辩护律师权利保障制度研究内容摘要I内容摘要律师是一个国家法治文明的标志，律师兴则法治兴。现代法治国家对人权的重视、对法治的重视，很大程度上都表现在对律师、尤其是刑辩律师作用的重视上。在中国，基于立法者对律师参与刑事辩护持“限制”的立场，以及相关制度设计在实际运作中发生的扭曲或异化，导致刑辩律师常常遭遇阅卷难、会见难、调查取证难、提出辩护意见难等种种困境。尽管2008年新《律师法》以及2012年《刑事诉讼法》为此作出诸多努力，也取得了一些进展或突破，如确认了律师在侦查阶段中辩护人的地位、拓宽律师参与刑事诉讼的权利范围、为律师执业提供相关法律保障与救济途径等，但遗漏或回避了诸多亟待破解的难题，任重而道远，这亦是本文的立意所在。本文共分为四章。第一章辩护律师权利保障制度概述。本章旨在系统讨论辩护律师权利保护的基本理论，厘清和探讨“何为辩护律师权利”、“辩护律师权利如何进行分类”、“保护辩护律师权利的价值何在”，为本文后续研究夯实基础。第二章域外辩护律师权利保障制度考察。本章重在介绍国外主要法治发达国家对于辩护律师权利保护的立法和制度构建，并进行比较法分析，以期为我国相关立法完善提供借镜。第三章我国辩护律师权利保障制度存在的问题和原因分析。本章详细分析我国辩护律师权利保障制度存在的主要问题，并指出其具体成因。第四章我国辩护律师权利保障制度的完善，本章在前述讨论的基础上，着力探讨相关完善设想和建议，抛砖引玉。关键词：辩护律师；刑事诉讼；权利保护；制度构建ABSTRACTIIIABSTRACTLawyersareagentsofthejudicialcivilizationofanation.Moderncountriesundertheruleoflawattachgreatimportancetohumanrightsandjudicialconstructionwhich,toagreatdegree,isreflectedinthevaluetheyputonthelawyers,criminaldefenselawyersespecially.InChina,lawyersaresomewhat“handcuffed”bythelawandthemutationoftherelevantsystemdesignoccursinactualoperation.Thus,defenselawyersinChinaoftenconfronttremendousdifficultiesingettingaccesstotheprosecution’scasefiles,arrangingameetingwithsuspects,andcarryingoutanindependentinvestigation,obtainingevidenceandpleadingnotguilty.AlthoughtheimplementationofLawofthePeople'sRepublicofChinaonLawyers(2008Amendment)andCriminalProcedureLawofthePeople'sRepublicofChina(2012Amendment)havecontributedtremendouslytoensurelawyerstheiridentifyasadefenderintheinvestigationstage,broadenlawyer’sparticipationrightinthecriminalproceedings,providelawyers’practicewithlegalprotectionandreliefapproach.However,manyurgentproblemsarestillleftunsolvedanditisexactlythebackgroundofthispaper.Thispapercontainsfourparts.Thefirstchaptergivesageneralintroductiontotherightprotectionsystemfordefenselawyers.Inordertolayasolidfoundationforthefollowingstudy,thispartdiscussesthebasictheoryofrightprotectionfordefenselawyers,soastoclarify“thedefinitionofthedefenselawyer’sright”,“thecategorizationofdefenselawyer’srights”and“thesignificanceoftherightprotectionforthedefenselawyer”.Thesecondchapteristhestudyofextraterritorialeffectoftherightprotectionsystemfordefenselawyers.Fortheperfectionofourrelevantlawmaking,thispartfocusesontheintroductionandcomparativeanalysisofthelegislativeandinstitutionalframeworksofdefenselawyer’srightprotectioninthecountriesadvancedinconstitutionality.Thethirdchapterdiscussestheexistingproblemsofourrightprotectionsystemfordefenselawyersandanalyzesthecauses.ThispartexaminesthemajorproblemsofourrightprotectionsystemfordefenseABSTRACTIVlawyersindetailsandanalyzesthereasons.Basedontheabovestudy,thefourthpartputsforwardassumptionsandsuggestionsforthefutureperfectionoftherightprotectionsystemfordefenselawyers.Keywords:defenselawyer；criminalprosecution；Rightsprotection；Constructionofthesystem引言众所周知，辩护律师在我国的司法实践中一直都处于一种比较尴尬的境地：一方面他们凭借扎实的法律专业知识和长期从事法律实践积累的丰富经验参与到刑事诉讼中来，为保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利发挥着不可磨灭的作用，确保了刑事诉讼不至于过度偏离合法与合理的基准线，在很大程度上制约了国家权力的过度膨胀，为实现司法公平和公正贡献着力量；另一方面，一些民众对于辩护律师对于法治发展的巨大作用视而不见，甚至一些司法机关工作人员也常常忽视辩护律师的价值，更有甚者称辩护律师为“为恶人代言的狗腿子”，动辄对辩护律师恶言相向、百般刁难，甚至有些辩护律师因此受到不正当的刑事追诉，使得辩护律师的生存状况堪忧。这直接导致了辩护律师不能或者不敢参与到刑事诉讼中去，虽然方便了国家机关“打击犯罪”，但是却忽视了刑事诉讼另一方面（也可以说是更重要）的价值：保障人权。据统计，“1997年至2002年间，至少有500名律师被“滥抓”、“滥拘”、“滥捕”、“滥诉”、“滥刑”，其中80%被司法机关送进班房的人最后被宣告无罪”，又据统计：“北京地区近年来受理刑事案件的数量不断增加，而北京的律师却“不敢办刑事案件”，“刑事案件年人均办理数量”已经从十年前的2.46件减少到了0.78件。”①这些数据看上去令人触目惊心，充分反映了我国律师生存环境的恶劣。惨痛的现实背后，诚然有几千年来传统法制思想流毒的影响，也与一些辩护律师自身素质不高有关，但是更为现实和直接的、更为严峻和重要的，是我国诉讼理念的偏离和我国辩护律师权利保障制度的失败。律师作为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，一方面要为维护犯罪嫌疑人、被告人的权利而努力，这内在地要求律师不得作出不利于犯罪嫌疑人、被告人的陈述；另一方面，律师作为诉讼参与人，作为法律职业共同体中的重要一员，又要尊重事实、忠于法律，不得做出有损法律尊严和国家利益的行为。这两者之间有时候可以并行不悖甚①冯象：《中国要律师干嘛》，律师文摘，2003年2月，第16页刑事辩护律师权利保障制度研究2至相互促进，但更多的时候则体现为两者的冲突，而处于两者夹缝之间的律师，就好像是悬崖上的舞者，过于重视安全便会影响舞蹈的美感，而只注重美感稍有不慎便会有“伤亡”的危险。而如何处理或者说协调两者之间的关系，便成为一个历久弥新而又异常困难的问题。解决这一问题的关键，便是确保辩护律师能够取得一个与代表国家的控诉方“大体上”平等的地位，而代表国家追诉犯罪的公诉方行使的是这强大的国家权力，这远非辩护律师个人所能与之抗衡，所以要想实现双方地位“大体平等”，必须确保律师所享有的对抗控诉的权利与控诉权在“量”上的大体相当，更为重要的是，要使这与控诉方“量”上大体相当的权利能够得到顺利实现而不打折扣。这就是辩护律师权利保障制度所要解决的问题。我国的辩护律师权利保障制度是在近代伴随着我国律师辩护制度的确立而确立的，并随着我国的律师辩护制度的发展而在建国前夕而具备了雏形，但是随着“反右斗争的扩大化”和随之而来的十年浩劫，辩护律师权利保障制度被完全搁置，十一届三中全会以后，特别是1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》的通过，辩护律师权利保障制度又得到了重新的确立，经过近二十年的发展，终于到1996年全国人大常委会第十九次会议全票通过《中华人民共和国律师法》，标志着我国辩护律师权利保障制度基本成型，随着2007年10月《律师法》修正案、2012年3月新《刑诉法》的通过，使得我国的辩护律师权利保障制度得到进一步的发展。但是不能否认的是，我国的辩护律师权利保障制度与发达国家相比，还存着相当程度的差距，主要表现在：辩护律师职业风险仍然较大、辩护律师执业权利体系仍不完善、传统“三难”问题没有得到根本改观等等。因此，在强调民主法治的今天，对于我国来说，借鉴发达国家的先进经验，进一步完善我国辩护律师权利保障制度，对于确保刑事诉讼的顺利进行，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，实现社会公平正义有着非同寻常的意义。第一章辩护律师权利保障制度概述3第一章辩护律师权利保障制度概述辩护律师权利保障制度的构建是一项复杂艰巨的系统工程，然而囿于传统法律思想文化的桎梏，迄今仍有人尤其是基层群众对于辩护律师权利保护的重要性认识不足，因此重新强调辩护律师权利保护的意义绝非老调重弹，而是有其本身的实践意义；另外制度的构建离不开对于辩护律师权利本身含义的梳理，只有界定清楚何谓辩护律师权利，才能使制度构建有明确的方向和目标，做到有的放矢；另外关于辩护律师权利的分类学界也有各种不同的观点，本文通过对这些观点进行系统梳理并提出自己的看法，以期能够做到使辩护律师权利类型化、系统化。一、辩护律师权利的含义律师是指由国家授予资格并准予执业的，专门接受公民、法人或其他组织委托或法院指定，参加诉讼或处理其他法律事务，以维护委托人的合法权益、维护法律的正确适用、维护社会公平正义的法律专业人员。①由此可见律师的身份具有不同于其他法律专业人员的特殊性，首先表现在律师的资格是由国家授予或者说认可的，律师的执业行为就在一定程度上代表或者体现国家意志；其次律师又是根据委托或者指定参与到司法实践中来，其“所作所为”要依附于他人（委托人、被指定辩护的犯罪嫌疑人、被告人）的意志；②第三，律师行使权利的目的除了“维护法律正确使用、维护社会公平正义”外，重点还在于“维护委托人的合法权益。”给予律师身份的特殊性，律师权利也具有不同于其他法律从业者权利的特征。而所谓律师权利，顾名思义，是指“法律赋予律师在执行职务时所具有的一定权限。”③但是这一定义并不能完整揭示律师权利的内涵和外延，并不能为律师权利的保障提供有价值的借鉴，所以学界对于律师权利的具体概念进行详细地分析和深入地探讨。一种观点认为，律师权利是指法律①何悦主编：《律师法学》，法律出版社2011年版，第13页②为了行文的方便，本文统称指定辩护情形下的犯罪嫌疑人、被告人为委托人③同①，第57页刑事辩护律师权利保障制度研究4赋予律师在执行职务时所具有的依法实施一定行为的可能性，它还包括律师依法可以请求他人代为一定行为或者不为一定行为的范围，以及律师权益受到侵犯时请求有关机关保护的可能性；①另一种观点认为，律师权利是指律师在法律服务的过程中行为自由限度，是通过法律予以承认和保护的律师的利益，以及律师根据法律做出选择以实现自身利益的能动手段；②也有人认为，律师权利是指律师所享有的能够相应地作出或者不作出一定行为，以及要求有关机关、社会组织或者公民相应地做出或者不作出一定行为的许可和保障。③上述定义看起来差异悬殊，一方面是因为学界对于律师权利的认识并不一致，另一方面也跟学者对于律师权利界定的角度不同有关系，有些人是从律师的应由权利的角度去定义律师权利，有些人则是从法定权利的角度去界定律师权利；有些人定义的是广义的律师权利，而另一些定义的则是狭义的律师权利。但是，从以上定义我们也可以看出，学界对于律师权利的认识，至少有以下几点共识：第一，律师权利存在的目的是为了“维护律师本身以及当事人的利益”，但更重要的是维护当事人的利益；第二，律师权利不但包括为一定行为的可能性，也包括不为一定行为的可能性；第三，律师权利不仅包括自己为或者不为一定行为可能性，也包括要求他人为或者不为一定行的可能性；从法实用主义的角度来讲，应有权利对于司法实践来说意义并不大，因此我们在讨论律师权利保障制度时，应当更多地主张法定权利。辩护律师是根据律师代理案件性质不同所产生的一种称谓，其本质还是律师，享有律师所享有的全部权利，但是辩护律师的权利还具有一定的特殊性，那就是辩护律师所享有的具体执业权利内容和范围的不同（本文会在下文作专门论述），结合上述分析，笔者认为，辩护律师权利是指律师在办理刑事案件的过程中为维护当事人及其本人的利益，促进法律的正确实施而享有的能够作出或者不作出一定行为，或者要求他人作出或者不作出一定行为的可能性。①陈卫东：《中国律师学》，中国人民大学出版社2000年版，第38页②谢佑平著：《社会秩序与法律职业——律师角色的社会定位》，法律出版社，1998年版，第107页③程荣斌：《中国律师制度原理》，中国人民大学出版社1998年版，第112页。第一章辩护律师权利保障制度概述5二、辩护律师权利的分类通说认为，律师权利是律师依法独立执行职务的基本保障，律师权利的本质是一种职务性权利。①传统的观点对律师权利体系通常按照工作权利与人身权利二分的模式来进行，②具体到辩护律师而言，工作权利是指辩护律师执行职务时所享有的权利，人身权利是指律师在执行职务时其人格权和身份权不被侵犯的权利，包括辩护律师执业不受打击迫害，人身自由不得被限制和剥夺，人格尊严不受侵犯，拒证权，免受搜查和扣押权，拒绝辩护与代理权等。③对于辩护律师工作权利而言，大多数学者都采用法条注释的方法，从《律师法》和《刑事诉讼法》的法条出发逐条比对，列出辩护律师所享有的工作权利，如会见通信权，阅卷权，调查取证权，申请司法机关收集、调取证据权，获知案情权，申请变更或解除强制措施权，在场权、质证权等。又根据权利来源和性质的不同，将辩护律师工作权利分为“固有权”与“传来权”，其中固有权是辩护律师基于本身的地位而取得的权利，而传来权是指诉讼权利为被指控人所拥有，辩护人行使这些权利，要受被指控人意志约束。④按照这种理论，上述辩护律师权利中只有代为申诉、控告权和申请变更或解除强制措施权属于传来权，其他皆为固有权。本文认为，上述两种分类方法的合理性是值得商榷的。以“工作权利与人身权利”的分类方法为例，拒证权、言论豁免权，拒绝辩护与代理权都属于人身权利的范畴，但是很明显，无论对这几种权利作何种解释，都不能涵盖在“人身”一词的范畴之下，因而可能对刑事诉讼法学科的规范性产生一定程度的冲击。将辩护律师权利分为固有权与传来权的分类方法是建立在认为现行法律乃是“万全之法”的基础之上，也即建立在立法语言和法律结构都是完美无缺的基础之上，而这一基础往往是不那么牢固的，比如说获悉罪名、出示证据等权①张耕：《中国律师制度研究》，法律出版社1998年版，第168页②也有学者认为，律师权利除了上述工作权利与人身权利外，还有律师财产权，也即律师取得相应报酬的权利，参见陈光中：《律师学》，中国法制出版社2004年版，第78页③同③，第168-202页④熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第187—188页刑事辩护律师权利保障制度研究6利，显然并不仅仅是辩护律师可以享有的，被告人同样也可以享有。可见，这种分类方法既欠缺合理的解释，两种权利的范围也需要进一步的厘清。因此，本文主张将辩护律师权利进行重新分类，具体表述如下：（一）执业权与执业保障权执业权利类似于上述辩护律师的工作权利，执业保障权则类似于辩护律师人身权利，但是他们相互之间并不能划等号，除了用语的差异导致的规范性不同之外，执业权与工作权利、执业保障权与人身权利的外延也是不同的，具体来说就是有一些权利并不是非此即彼，而可能同时具备两种权利类型的属性，那么就不能简单地归入某一类权利类型之中。比如说拒证权，根据以往的分类方法，它属于辩护律师人身权利的范畴，而根据新的分类方法，它既可能是执业权，也完全有可能是执业保障权。执业权与执业保障权是相互配合、相互制约的辩证统一的关系，它们两者必须同时同存在且都能够发挥同等作用，两者对于保障辩护律师履行职责来说缺一不可。根据我国现行《律师法》和《刑事诉讼法》的规定，辩护律师执业权利体系已比较完整，虽然各项权利在具体实施的过程中还存在“落实难”的问题，但是这相较于辩护律师执业保障权的缺失来说，这还只是有待于解决并且能够解决的“小问题”。①《律师法》和《刑事诉讼法》对于律师执业保障权的规定主要有以下几个方面的缺陷：1、没有明确规定辩护律师的“独立自由执业权”。律师作为区别于司法机关工作人员的法律服务从业者，其行使职权不应受到任何组织、机构和个人的约束，辩护律师以能够独立自主的为当事人提供从事法律服务作为一项基本的原则和前提，如果没有明确辩护律师律师的独立自由执业权，那么律师行使其他执业权利的效果就会大打折扣。2、没有规定辩护律师的拒绝搜查与扣押权。为了确保辩护律师与当事人之间交流的秘密性，辩护律师与当事人之间来往通信不被非法监听、搜查和扣押，①陈卫东：《辩护律师权利体系的合理结构与立法规制》，载《国家检察官学院学报》，2005年第3期，第89页第一章辩护律师权利保障制度概述7这对于确保辩护律师有效地履行职责是至关重要的，而我国的《刑事诉讼法》只规定了辩护律师会见当事人不被监听，对于其他方式的通信是否受保障则没有明确规定，这就为司法机关不当搜查与扣押辩护律师与当事人之间来往通信的资料留下了隐患。3、没有规定执业言论豁免权。执业言论豁免权为许多国家的刑事诉讼法所明文规定，而我国《律师法》与《刑事诉讼法》对此则只字未提。4、没有明确规定取得合理报酬权。律师是私人执业者，提供法律服务是律师唯一的谋生手段，收取合理的费用也属天经地义。在美国等许多国家，为保障律师取得合理报酬权的实现，法律还赋予了律师对于与处理当事人事物有关的财产、文件享有留置权。①（二）固有权与代理权首先需要明确的是，固有权与代理权都属于辩护律师执业权利的范畴，是对辩护律师权利进行“执业权”与“执业保障权”分类之后的进一步细化。执业权利的不完善是目前我国律师制度进一步向前发展的重大障碍，因此对于辩护律师执业权利究竟应当包含哪些内容，近年来理论界和学术界进行了许多努力，取得了一些成就，但是对于这个问题的研究仍然不够系统、不够完整。②本文认为，解决律师执业权利究竟应当包括哪些内容并如何对这些内容进行系统梳理这一问题，首先要对律师执业权利进行进一步的细分。在此，本文赞同陈卫东教授的观点，认为应当将辩护律师执业权利分为辩护律师固有权与辩护律师代理权两种。所谓辩护律师代理权，是指辩护律师基于当事人的委托，代理当事人行使法律赋予当事人的各项诉讼权利的权利；而所谓辩护律师固有权，是指为了发挥辩护律师在保障被追诉者权益、促进法律公正实施方面的作用，法律赋予辩护律师的独有或者与当事人共同享有的诉讼权利。③代理权是辩护律师诉讼权利的主体，行使的前提是根据法律的规定被追诉者享有该项权利；而①青锋：《美国律师制度》，中国法制出版社1991年版，第79—81页②陈卫东：《辩护律师权利体系的合理结构与立法规制》，载《国家检察官学院学报》，2005年第3期，第89页③陈卫东：《辩护律师权利体系的合理结构与立法规制》，载《国家检察官学院学报》，2005年第3期，第91页刑事辩护律师权利保障制度研究8辩护律师享有固有权的根基则在于法律的明文规定。对照上文列举的辩护律师的具体辩护权利，固有权的范围应当是会见通信权、调查取证权、阅卷权以及在我国仅仅存在于理论层面的律师在场权等四项权利，而其他权利则属于辩护律师代理权。辩护律师代理权实质上的享有者应当是被追诉者，只是由于他们往往因为涉嫌犯罪而被限制或者剥夺了这其中的一部分，因而只能由他们的代理人代他们行使，这也体现了辩护律师是“代理当事人进行辩护”的功能角色。也正因为上述原因，辩护律师代理权的范围问题，可以转化为对被追诉人权利的保障问题，而一个国家对于被追诉人权利的保障程度和范围，取决于该国的社会体制、经济状况、法制环境和历史传统等诸多因素，代理权的依附性，使得针对代理性权利的研究更多的和被追诉人权利的保障合二为一。而对于固有权来说，会见通信权、调查取证权体现了律师帮助审前程序中人身自由受到限制或者剥夺的被追诉人实现辩护权，在场权的意义则在于被追诉人在被司法机关讯问或者审讯时，辩护律师可以监督司法机关的相关行为，确保被追诉者可以被合法对待，同时还可以获知诉讼中的案情、证据等相关信息，阅卷权则更直接地体现为对辩护律师知悉证据权的保障，从而有助于在准备辩护与保证诉讼程序顺利之间维持一种平衡。①三、辩护律师权利保护的价值前已述及，由于刑事诉讼的特殊性，被追诉者往往从一进入刑事诉讼就天然地处于“社会和人民的对立面”，在当今中国普通民众普遍缺乏正确的法价值观，甚至某些司法机关工作人员的法律素养也有待提高的情况下，作为“为恶人代言”的辩护律师，往往被冠以“狗头军师”的称号，在民众（尤其是代表被害人利益的家属）普遍对辩护律师存有恶意，甚至某些司法机关工作人员也“不甘落伍”，加入到了贬低甚至打击律师的队伍中去。这种不良风气的形成固然有方方面面的原因（本文在后文中会详细论述），其最直接的结果是使被追诉者的人身权利被不当剥夺或者侵害，同时又助长了本来就缺乏有效监督的国家①参见林钰雄：《刑事诉讼法》，台湾2004年第4版自版，第203页第一章辩护律师权利保障制度概述9权力、损害的却是法制的权威和法律的尊严，可谓是有百害而无一利。所以保护辩护律师的权利迫在眉睫、势在必行，近年来辩护律师权利保障制度建设所取得了一些进步，但同时也有一些人对于保障律师权利的价值提出了质疑。①所以本文认为，再次重申辩护律师权利保障制度的价值是有必要的，也是有意义的。辩护律师权利保障制度，至少有以下几个方面的价值：（一）司法公正价值诉讼的程序正义是实现社会公平正义最重要的一个环节，在这一程序中，诉讼手段和诉讼方式要具有相当性，因此确保各方的参与并使各方的力量处于一种大体上的平衡是至关重要的。辩护律师参加刑事诉讼便是维持这种平衡的一个重要砝码，辩护律师能否有效地行使辩护权，决定了能否确保刑事诉讼证据收集的全面和真实，决定了能否发现最接近于真实的案情，决定了能否对抗检察机关的强势和高压，决定了能否抑制法官的随意和片面。保障辩护律师权利的有效行使，对于实现公正正义来说至少有以下几个方面的积极作用：第一，有助于有效地监督和制约国家权力。前已述及，在刑事诉讼中控方一直都处于强势的地位，加之部分检察官片面追求高定罪率，司法实践中有意隐匿一些可能有利于被告人的证据，法庭审理过程中利用法律监督者的地位直接或者间接给法官施压，甚至公然威胁辩护律师的情形屡见不鲜，最严重的便是联合公安机关打击迫害辩护律师，面对检察机关和公安机关利用强大的国家权力打压辩护律师的情形，如果不能构筑一套完整的辩护律师权利保障制度，后果将不堪设想。国外的一些司法实践中的做法多次证明：多予辩护律师权利的保护，有助于监督和制约国家权力，有助于公平正义的实现。第二，有助于形成合理的刑事诉讼结构。对抗制的刑事诉讼模式要求检察官、法官和辩护人三方分工明确、各司其职，检察官代表国家行使追诉权、出庭支持公诉，法官处于居中裁判的地位，既不能站在检察官的立场上，也不能站在辩护律师的立场上，而是要站在检察官和辩护律师中间，在国家利益和被告人利①“李庄案”便是一个活生生的例证，参见李昌林、王丹：《论刑诉法修改后的律师刑辩权利》，载《兰州学刊》，2012年3月，第209页刑事辩护律师权利保障制度研究10益之间形成一种平衡。①辩护律师的职责则是根据事实和法律，替被告人做无罪、罪轻或者减轻的辩护，从程序和实体两方面维护被告人的合法权益。保障辩护律师依法行使辩护权利，有助于改变一直以来刑事诉讼中“控强辩弱”的局面，使控辩双方都能够最大程度的发挥各自的作用但又不至于逾越法律的界限，从而确保“对抗制”能够真正地落到实处。（二）诉讼效率价值效率是指投入和产出的比例值的大小，比值越小，效率越高，比值越大，效率越低。刑事诉讼诉讼效率是指在刑事诉讼投入的司法资源与所取得的法律效果和社会效果之间的比值，理论上来说投入的司法资源越少，法律效果和社会效果越好，效率就越高，反之效率就越低。刑事诉讼的效率，也是验证刑事诉讼制度改革成败的一个标杆之一。律师在刑事诉讼中的作用是受指定或者委托担任被追诉者的辩护人，从程序和实体两方面维护被追诉者的合法权益，在侦查阶段主要表现为监督侦查机关的侦查行为，在审查起诉阶段主要表现为了解案情、准备辩护，在法庭审理阶段表现为对抗公诉方的指控，依据事实和法律为被告人做无罪、罪轻、减轻的辩护。这在表面上看好像是延缓或者迟滞了国家追诉犯罪的进程，影响了诉讼效率的提高。其实不然，律师参与刑事诉讼，有利于尽快发现案件真实，减轻法院认定事实时的压力，另外辩护律师权利的行使，增加了法官“兼听则明”的机会，平衡了控辩双方的地位，能够保障法院快速、准确的查明案情。另一方面，现代刑事诉讼的核心价值是公平正义，律师参与刑事诉讼是实现公平正义的重要手段，如果没有律师参与刑事诉讼，那么发生冤假错案的概率就会大大提升，而一旦发生了冤假错案，就要投入更多更大的司法资源去纠正，并且因此严重影响法律效果和社会效果的实现，如此一来，刑事诉讼的效率便大受影响了。（三）人权保障价值人权是人之所以能成其为人的权利。当今世界各国法律制度的构建都以人①陈瑞华：《辩护律师在刑事诉讼中的地位》，中国律师，1996年7月，第43页第一章辩护律师权利保障制度概述11权保障作为基础和目标。自2004年3月14日“人权入宪”之后，2012年3月14日，“尊重和保障人权”第一次写入了《刑事诉讼法》总则第一条，不得不说这是我国人权发展史上的一件大事。一向有“小宪法”之称的刑事诉讼法明确了人权保障的原则，就要求在刑事诉讼各项制度的构建中应当秉承并贯彻这项重要原则。由于刑事诉讼的本质和特征，被告人人权的保护往往是刑事诉讼人权保障的重点和难点，这也是我国的人权遭受外国批评和非议最多的地方。而辩护律师权力的保障制度的建设，除了保障辩护律师自身的人权之外，还是在刑事诉讼中保障被追诉者人权的重要途径。①前已述及，辩护律师的人身权利也常常遭受侵害，例如李庄案、昆明王一冰律师因所谓的“伪证罪”最终在卧龙寺剃度出家，以及新近发生的“广西北海四律师涉嫌妨害作证被捕案”等等，不断地提示着我们在我国担任刑事辩护律师的执业风险，这不能不说是我国法治建设的悲哀，也是对我国人权发展之路的一次重挫。②因此，保障辩护律师的权利，除了要保障辩护律师的执业权利外，最重要的还是要重视辩护律师执业保障权的建设，严格防止辩护律师的人权再遭践踏，这也是防止冤假错案发生的重要保障。靳学仁副教授在他的著作《刑讯逼供研究》中分析冤案产生的原因时，提到了辩护律师权利没有得到保障，特别是辩护律师在场权和调查取证权的缺失是导致这些冤案发生的一个重要原因。如何杜绝这些冤假错案的发生，如今成为我国刑事诉讼制度改革的一个重要考量因素，我们不想看到悲剧的重演，便不能忽视辩护律师权利保障对于被告人人权保护的重要意义，在此惟愿居庙堂者能闻此声，毋使天下善良百姓，徒为鱼肉。①马文娟：《辩护律师权利保障问题研究》，湖南师范大学硕士学位论文，2012年4月，第8页②参见李昌林、王丹：《论刑诉法修改后的律师刑辩权利》，兰州学刊，2012年3月，第209页刑事辩护律师权利保障制度研究12第二章域外辩护律师权利保障制度考察前已述及，我国传统法律思想对于辩护律师是存在偏见的，因此对于辩护律师权利保护的重要性就认识就存在天然地不足，我国一直以来的法律制度缺乏对于辩护律师权利保护的内容，这对于对于当下我们构建辩护律师权利保护制度来说是非常不利的，这也就决定了内发型的制度构建之路是行不通的，我们只能把希望寄托在外源性的制度构建上面，也就是学习国外的辩护律师权利保障制度。本文选取了德法美英四个大陆法系和英美法系的比较具有代表性的国家，对他们的辩护律师权利保障制度进行了剖析，以期对于我国的制度构建有所裨益。一、大陆法系国家对于辩护律师权利的保障（一）德国1、德国辩护律师的主要权利（1）会见通信权。根据《德国刑事诉讼法》第148条的规定，即使犯罪嫌疑人被羁押，辩护人原则上仍然有与犯罪嫌疑人进行书面或者口头交流的权利。事实上，这项权利在犯罪嫌疑人正式委托辩护律师前就已经存在，因为这样他才能决定是否委托律师以及委托哪位律师。另外，德国对律师会见通信权的保护还体现在，德国严格禁止通过监听设备控制犯罪嫌疑人与辩护人之间的谈话，禁止阅读辩护人与当事人之间的书面通信。①（2）阅卷权。《德国刑事诉讼法》第147条规定：①辩护律师有权查阅被提交法院的、指控过程中应当提交法院的案卷材料以及被正式扣押的其他证据。②如果案卷中尚未载明侦查终结，并且阅卷将危害调查的，可以拒绝律师阅卷查卷、案卷中的个别材料以及扣押的证据。③在诉讼的任何阶段都不得拒绝律师查阅讯问被告人的笔录、律师有权或者应当被允许参加的诉讼活动记录以及鉴定结论。④辩护人提出申请，可以允许他将除证据外的其他文件带到他的办①郎胜：《刑事辩护与非法证据排除》，北京大学出版社2008年版，第199页第二章域外辩护律师权利保障制度考察13公地点或者私人住宅查阅，除非有重大理由加以拒绝申请。⑤允许阅卷的决定，在侦查阶段由检察院作出；在诉讼的其他阶段，由法院作出。⑥当拒绝阅卷的情况消失时，检察机关应当在侦查终结前撤销拒绝阅卷的决定。①（3）调查取证权。德国法律并没有规定辩护人有调查取证的权利，但是这是在诉讼活动中可以自然得到认可的权利。辩护人可以调查勘验犯罪现场；可以为了犯罪嫌疑人的利益寻找证人；制定私人鉴定报告等等；但是，如果辩护人只是表面上具有辩护目的，而实际上是在帮助恐怖组织时，则不得享有上述权利。②当然，德国法律并不鼓励律师自行调查取证，在德国的司法实践中，律师更多地依靠申请法官和检察官收集证据。③（4）在场权。德国目前的辩护律师在场权并不充分，根据德国法律的规定，在侦查程序中，警察和检察官讯问时，辩护律师基本上无在场权；而当法官讯问时，辩护律师有权在场。2、德国对辩护律师权利的保障（1）执业豁免权。根据《德意志联邦共和国律师条例》第七篇第117条规定：“不得因执行地区仲裁法院的程序而拘留、逮捕或审讯律师，也不得为鉴定律师精神状况而将其送往精神病院。”《德国刑事诉讼法》第53条规定：“律师．．．．．．对于在执行职务时被信赖告知或者知悉的事项，有权拒绝作证。”由此可见，德国辩护律师享有刑事豁免权和作证豁免权，而且即使辩护律师突破了执业豁免权的保护范围，也不承担刑事责任，而是视情况给予纪律处分或者行政处罚。（2）侵犯辩护律师权利的非法证据排除规则。《德国刑事诉讼法典》第136条详细规定了不得被采纳为言辞证据的情形，而对于非法取得的实物证据，原则上也是应当予以排除的，并且明确了这些非法证据可以被排除的几个条件：①除了非法手段之外，不能用其他手段取得证据。②证据的排除必须和已经违①郎胜：《刑事辩护与非法证据排除》，北京大学出版社2008年版，第169页②【德】克劳斯•罗科信著，吴丽琪译：《刑事诉讼法》（第24版），法律出版社2003年版，第169页③顾永忠、程滔等著：《刑事诉讼法治化与律师的权利及其保障》，中国人民公安大学出版社2010年版，第39页刑事辩护律师权利保障制度研究14反的刑事诉讼规则所确立的目的相符合。③违法取证已经损害了受法律保护人的利益④依照案件事实，证据的排除不能与案件中最重要的利益冲突。德国完善的非法证据排除规则同样适用于侵犯律师权利而取得的证据，这是对于律师权利的一项重要的程序性保障手段。（3）关于程序性审查。以往很多国家对辩护律师权利的保障，都是从实体方面出发并落脚于实体救济，程序是实体得以实现的过程，而以往对于辩护律师权利保障缺乏程序救济的做法，忽略了程序的重要意义，使得对于辩护律师权利的保障并不完善。而德国的辩护律师权利保障就很重视对于辩护律师权利的程序性保障，除了（2）所论及的非法证据排除规则外，另外一个很重要的方面就是对于侵犯被告人或者律师权利的行为进行程序性审查，《德国刑事诉讼法典》第115条和117条明确规定可以进行程序性审查的情形并规定了进行程序性审查的步骤、手段和方法开创了对律师权利进行程序保障的先河。①（4）对于律师惩戒的规制。律师惩戒制度的规范与否，直接决定着律师权利能否得到充分保障，换句话说，律师惩戒制度问题，是律师的权利被限制或者剥夺的行为是否合法或者合理的问题。在德国，成立了针对律师不当行使权力之违法甚至犯罪行为的专门的惩戒法庭和一整套完整的诉讼程序。对律师处以警告、训诫、1万马克以下罚款和除名的惩罚由初级纪律惩戒法庭（名誉法庭）作出；对于名誉法庭作出的判罚不服的，可以向名誉上诉法庭提出上诉；对名誉上诉法庭判罚不服、或者涉及到将律师除名、律师重大执业问题的判罚职责，则由联邦法院惩戒法庭承担。②如此就形成了一个完善的、有序的、规范的律师惩戒制度体系，实现对违纪律师的处分制度化的同时，有效地降低了律师被打击报复的风险。（二）法国1、法国辩护律师的主要权利（1）会见通信权。《法国刑事诉讼法典》第63条第4款规定：从拘留开始，①赵永红：《刑事程序性裁判研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第71—75页②方立新：《西方五国司法通论》，人民法院出版社2000年版，第340—341页第二章域外辩护律师权利保障制度考察15当事人就可以请求与律师交谈。如果他不能指定律师或者联系不到他指定的律师，可以由律师公会会长为其指定一名律师。可以在警官（或者司法警官）的监督下，由警员向律师告知正在进行调查的犯罪的性质和推定实施犯罪的时间。另，受拘留的人在被羁押的最初36小时以内，只能同律师谈话3次，且每次谈话不超过30分钟，如果是有组织犯罪或者是淫媒犯罪，则只能在受拘留的时间经过48小时才能和律师谈话，如果是毒品走私犯罪、恐怖活动犯罪，只能在拘留72小时才能与律师谈话。①（2）阅卷权。《法国刑事诉讼法典》第114条规定，每次在讯问受审查人之前，最迟四个工作日，应将案卷提交律师查用。受审查人第一次到案之后，案卷应在所有工作日随时提交律师查用，但是应保证预审室的正常运作。在当事人第一次到案之后，或者第一次听取陈述后，律师可以请求提供案卷材料和文书的全部或者一部的副本并自付费用。律师可以将由此取得的副本复制给其客户。其中，只有鉴定报告的副本可以由当事人或律师传达给第三人。（3）调查取证权。法国辩护律师享有的调查取证权主要有以下几个方面：在审前阶段，律师在开庭审理前的预备程序，可以自由地同被告人交谈；预审法官必须在律师在场的情况下才能对被审查人进行讯问或者让被审查人与证人对质；辩护律师有权申请司法鉴定。在审判阶段，辩护律师有权请求获得全部诉讼案卷的副本；有权请求法庭调取新的证据或者传唤新的证人。②（4）在场权。法国的刑事侦查分为两个部分，即初步侦查和司法侦查。司法侦查又分为初级预审和第二级预审两个阶段。根据法国刑事诉讼法的规定，在初步侦查阶段，律师在司法警察讯问犯罪嫌疑人时无权到场，但在检察官和预审法官负责的重罪案件中对嫌疑人进行讯问，律师有权始终在场。在司法侦查的初级预审阶段，如果被告人同意接受讯问，则必须有律师在场陪同，否则讯问程序无效。①罗结珍译：《法国刑事诉讼法典》，中国法制出版社2006年版，第62—63页②顾永忠、程滔等著：《刑事诉讼法治化与律师的权利及其保障》，中国人民公安大学出版社2010年版，第48页刑事辩护律师权利保障制度研究162、法国对律师权利的保障（1）执业豁免权。根据法国1881年实施的《刑法典》第41条的规定：“不得对律师在法庭上发言或向法院提交的诉讼文书提起诽谤、侮辱或蔑视法庭的诉讼。”第367条规定：“在公共场所或者公共集会中，在正式并公开的文件中，在张贴、出卖或散发的印刷文字中，揭露某些事实者，如这些事实确属存在将使背揭露之人受重罪或轻罪的追诉时，或仅将使其受公民的情势或憎恨时，犯人成立诽谤罪。前项规定，对于法律准许发表的事实，或揭露者由于其职务或义务的性质必须予以宣布或制止事实，不使用之。”另外，法国还有一些不成文的规定，例如，不能在律师住所逮捕罪犯或者被告人；警察局和检察院虽然可以在律师住所寻找显示罪行的文件，但不能寻找关于委托人罪行和过失的线索；律师与委托人之间的通信既不能被查封，也不能被查看，受到法律的绝对保护。（2）诉讼行为无效制度与非法证据排除制度。诉讼行为无效制度是法国重要的程序性制裁制度，它与非法证据排除制度一起，构成了制裁警察、检察官和法官从而保障被追诉者、辩护律师权利的重要手段。鉴于法国的非法证据排除制度与德国的非法证据排除制度非常类似，所以在此不作过度介绍。法国的诉讼行为无效制度分为预审无效和审判无效两种，预审无效是上诉法院监督。控制预审程序的法定方式；而审判无效是上诉法院和最高法院纠正下级法院程序性违法的重要手段。任何审判程序（包括预审程序和普通审判程序）只要违反了法国刑事诉讼法规定的程序，经法官、检察官或当事人的申请，都有可能被上诉法院或者最高法院认定为无效，这就意味着，一旦法院违法侵犯了被告人或者辩护律师的权利，辩护律师就可以请求上诉法院或者最高法院认定该审判无效，这就有力地保障了辩护律师的权利。（3）对律师的惩戒。法国惩戒律师的原因有：违法法令、违法职务规章及有不诚实和有损于名誉及品格的行为。惩戒的种类有：警告、谴责、停止执行业务3年以下和除名。①法国还为此专门建立了一套完整的律师惩戒制度，成立了设在上诉法院一级的专门的惩戒委员会负责对违纪律师的惩戒。这是第一审①石毅主编：《中外律师制度综观》，群众出版社2000年版，第317页第二章域外辩护律师权利保障制度考察17级的惩戒机构，对其作出的惩戒决定不服的，可以向上诉法院上诉。对违反纪律或犯有过错的律师，经律师事务所、上诉法院检察长要求，或由律师公会会长主动提议，交付惩戒。①二、英美法系国家对于辩护律师权利的保障（一）英国1、英国辩护律师的主要权利（1）阅卷权。英国辩护律师的阅卷权主要体现在证据展示制度中。英国的证据展示制度比较全面，既有控方的证据展示义务，也有辩方的证据展示义务，但是为了维持控辩双方实质上的力量平衡，英国法规规定的控方的证据展示义务要重于辩方义务。为了使证据展示制度持续发挥作用，控方既有初次展示证据义务，又有二次展示证据义务；如果控辩双方违法证据展示义务，都要承担一定的消极法律后果。（2）会见权。英国辩护律师的会见权实际上是通过犯罪嫌疑人取得律师建议权来实现的，辩护律师会见犯罪嫌疑人主要是为了保证犯罪嫌疑人获得法律帮助。②英国《1984年警察与刑事证据法》第58条明文规定了被羁押人有趣的律师咨询的权利；详细规定了律师会见的例外情形并为警察推迟会见规定了的严格程序；同时该法还考虑到了恐怖主义犯罪的犯罪嫌疑人取得律师咨询权的特殊情形。除了这些规定之外，英国还有一系列实现这些规定的细则，并配置有相应的法律援助制度。（3）在场权。在英国，辩护律师在场与讯问同步录音录像是构成警察对犯罪嫌疑人讯问有效性的两大关键保障。英国《1984年警察与刑事证据法》明文规定：“……如果讯问开始或者进行过程中被拘留者被允许咨询且有可能咨询到律师，那么必须有概率是在讯问过程中在场。”不过，英国采用的是以讯问录音、录像为主，在场权、沉默权为辅的模式，也就是说，即使没有律师在场，只要①金邦贵主编：《法国司法制度》，法律出版社2008年版，第357页②中国政法大学刑事法律研究中心编译：《英国刑事诉讼法（选编）》，中国政法大学出版社2001年版，第304—305页刑事辩护律师权利保障制度研究18警察进行了录音、录像，并不必然导致口供的排除。当然，英国的律师在场权也有一定的限制，如果辩护律师不遵守在场规则，严重干扰警察讯问，在在场权就有可能被剥夺。①（4）调查取证权。英国律师享有的调查取证权程度比较高。律师从接受案件开始就可以进行调查，但调查取证工作只由初级律师负责，一般专门律师不能从事调查取证。与侦查机关相比，律师调查取证不会受到任何形式的阻碍，无论是证人还是一般机构，不会出现只接受司法机关调查，不接受辩护律师调查的情况。在调查对象上，控辩双方都可以向包括被害人在内的对方证人了解情况，这并不需要经过控方批准或者同意，但是律师为避嫌常常主动请控方配合。②2、英国对辩护律师权利的保障（1）执业豁免权。1981年《英格兰和威尔士出庭律师行为规则》规定：“律师在法庭上的发言必须真实和准确。在通常情况下，律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”根据英国学者对这一规定的解读，作为当事人的辩护人和诉讼代理人，凡与法庭诉讼程序有关的言论和通信，均享有不受法律追究的绝对特权，而且这种言论豁免权适用于各类案件的诉讼，是绝对的、无条件的，另外，律师的言论豁免权并不限于律师的口头发言，也适用于律师制作的起诉和答辩文书，以及他为了进行诉讼出具的其他书面材料，即使这些书面材料与案件没有直接的联系，或者缺乏享受这种保护的直接根据。③另外，律师在法庭宣誓作证时也享有法律规定的豁免权，但如果律师在作证过程中滥用有关的程序和权利，则法院可以追究他的法律责任。由此可见，英国的律师豁免权包括言论豁免、书面文字豁免、作证豁免等内容，并且根据律师种类的不同，享有的执业豁免权的内容也不尽相同。④①李丽红：《律师在场权研究》，中国政法大学硕士学位论文，2007年5月，第5页②《中英审前阶段辩护制度之比较》，http：///html/483/s_483260_48。htm③格拉汗•J•格拉汗、格林、弗雷德里克•J•赫恩：《英国律师制度和律师法》，中国政法大学出版社1992年版，第5—7页④顾永忠、程滔等著：《刑事诉讼法治化与律师的权利及其保障》，中国人民公安大学出版社2010年版，第58页第二章域外辩护律师权利保障制度考察19（2）英国的诉讼终止制度。在英国的刑事诉讼中，法官对于控方滥用法庭程序的行为和不当侦查行为，可以做出诉讼终止的宣告，从而终止已经进行的诉讼程序，使得被告人获得立即释放，同时也会引起在实体上宣告被告人无罪的效果。作为一种程序性制裁措施，诉讼终止制度所针对的主要是控方滥用诉讼程序的的行为。而所谓滥用诉讼程序，其实是控方利用其享有的公诉权和所占有的诉讼资源，故意操纵诉讼程序，在诉讼中不公正地占据诉讼优势，从而不正当地损害被告人的辩护效果的行为。所以，如果控方的侦查行为严重侵犯到了辩护律师的权利，有损于被告人辩护的效果，辩方可以申请法院宣告诉讼终止。（3）对律师的惩戒。英国的律师因有实务律师与出庭律师之分，因此对他们的惩戒规定有所不同。对事务律师的惩戒方式有：除名、停止业务活动、处以750英镑以下罚款、命令支付惩戒程序所需要的费用；对出庭律师惩戒的种类有：停止律师资格、除名、命令返还或者放弃报酬。谴责。对事务律师的惩戒由事务律师纪律惩戒委员会进行，该委员会由非法律工作者和事务律师共同组成；对出庭律师的惩戒则由出庭律师的组织，即出庭律师评议会之下设立的惩戒委员会进行。①（二）美国1、美国辩护律师的主要权利（1）阅卷权。与英国同属英美法系国家的美国，辩护律师的会见权也体现在证据展示制度中，所不同的是，美国《联邦证据规则》第16条详细列举了控辩双方需要向对方展示的证据的种类。美国联邦法院在1963年Bradyv.Maryland一案的判例中明确了在没有被告方要求的情况下，检察官也有责任向被告方提供任何为被告人开罪的证据。除此之外，美国的证据展示制度较有特色的就是设有审前动议阶段，也即在法院开庭审理之前，控辩双方均可以就证据展示、禁止提出某一证据等法律问题向法官提出动议或者申请，这样的程序可以防止检察官为了避免本方掌握的全部证据在预审中被辩方全部获悉，故意限制向辩①程滔：《辩护律师诉讼权利研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第351页刑事辩护律师权利保障制度研究20护方展示证据的范围。（2）会见权。美国的辩护律师会见权的基础在于美国联邦宪法第六修正案的规定，也即在所有的刑事案件中，被告人享有获得律师为自己辩护的权利。但是在美国早期的司法实践中，这一权利只有在审判阶段被告才有权利行使。直到1964年的Escobedov.Illinois案件以及著名的Mirandav.Arizona（米兰达）案件，美国联邦最高法院的判例才明确了“嫌疑人有获得律师帮助的权利，而且可以随后和律师会见”的规则。（3）在场权。美国的律师在场权的内容包括辨认时的律师在场权和讯问时的律师在场权。关于辨认时的律师在场权，在起诉前被告人在辨认过程中没有律师在场权的权利；起诉后，律师有权在场。关于讯问时的律师在场权，根据美国宪法修正案第六条的规定，“在一切刑事诉讼中，被告享有下列权利：……取得律师帮助为其辩护”。根据该规定，警察在对犯罪嫌疑人进行讯问之前或讯问过程中，犯罪嫌疑人提出会见律师要求的，警察只能搁置讯问或者立即停止讯问，要等到辩护律师到场后才能进行讯问。在整个讯问过程中，律师都有权在场。（4）调查取证权。美国辩护律师的调查取证权包括三个部分的内容，第一部分是自行调查取证；第二部分是申请法院调取证据；第三部分是证据展示制度；证据展示制度前已有论述，而美国的申请法院调取证据与英国的申请法院调取证据制度非常类似，在此也不赘述。唯一不同的是美国的辩护律师自行调查取证制度与英国有所不同，这主要体现在，英国的辩护律师自行调查取证大都自行完成，而美国的辩护律师调查取证往往需要检查官、法官和其他调查人员的配合。①这也是美国的辩护律师一般都与检察官、法官以及警察部门打交道比较多的原因。2、美国对辩护律师权利的保护（1）执业豁免权。美国辩护律师享有的执业豁免权表现在两个方面，即言论豁免权和刑事豁免权。言论豁免权是指律师在担任被追诉者的辩护人时就辩①王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第390—391页第二章域外辩护律师权利保障制度考察21护事宜所做的发言免受责任追究，其法律根据是由全美律师协会制定的对全美所有律师有普遍约束力的《律师执业行为标准规则》第三节第一条的规定，即“就现行法律的范围、限制及撤销进行辩论时，律师须出于良好的愿望。但在刑事诉讼或者可能导致监禁的诉讼中，涉及要求证实案件的每一个环节时，律师的辩护不受上述限制。”为了使公正审判和言论自由之间取得平衡，该节第6条规定：“律师不能做他本人知道或者有理由认为他应当知道的将不利于审判程序的超越权限的陈述。”通过该条规定对律师的言论豁免权进行了一定程度的限制，但是如果违反了该规定，最多也只是招致纪律惩戒，而不能因此追究律师的刑事责任。美国律师刑事豁免权体现在1910年《美国联邦刑法典》第233条的规定中，该条规定：“任何人在美国法院故意偷窃、取走、更改或者伪造任何记录、令状、手续或者其他程序，或以其他方法使其无效，以致判决取消、无效或者不发生效力者；在上诉法院冒用他人名义或者使他人冒充他人名义具结、具保者，处五千元以下罚金或者7年以下徒刑，或两刑并处之。但本规定不适用于经法院许可执行职务并为被告具保的律师。”①（2）撤销起诉制度。在美国法中，撤销起诉制度是法院基于控辩双方动议，针对某以指控所做的终止审理的裁定。该项制度与英国的诉讼终止制度有异曲同工之妙，在刑事诉讼中，撤销起诉是一种针对警察、检察官侵犯宪法权利的行为而提供的一种重要的救济方式。它通过宣告控方提交的证据或指控失去法律效力，而使违法者承受消极的法律后果。②该项制度对于辩护律师的意义就在于，当警察在讯问过程中剥夺了嫌疑人获得法律帮助的权利（实际上就意味着同时剥夺了辩护律师的在场权）时，被告人在必要时可以提起撤销起诉的动议作为救济手段。虽然在美国的司法实践中，法院在考虑这一动议时十分慎重，但是这一制度的存在就有力地阻止了警察和检察官侵犯律师权利的行为。（3）对律师的惩戒。在美国，对律师的惩戒依然保持着由律师协会下设的①萧榕：《世界著名法典选编》（刑法卷），中国民主法治出版社1998年版，第16页②顾永忠、程滔等著：《刑事诉讼法治化与律师的权利及其保障》，中国人民公安大学出版社2010年版，第58页刑事辩护律师权利保障制度研究22惩戒委员会和法院共同作出的传统。律师行为违法是导致惩戒的原因，根据美国律师协会的规定，律师的违法行为分为四类：一是违反对当事人的义务；二是违反社会义务；三是违法法制义务；四是违反职业义务。而对律师的惩戒，也根据违法行为的性质和轻重不同分为六种，一是留用察看；二是不公开谴责；三是谴责；四是临时停止执业；五是暂停执业；六是取消律师资格。①同时，根据1910年美国联邦刑法典第231条、第232条的规定，任何人在有权管辖的法院、官员和其他人之前，在美国法律授权举行宣誓的案件中，经宣誓为据实证明、陈述或签署后，故意违反其誓言而陈述或签署其不信为真实的重要材料，为伪证罪；教唆他人作伪证的，以伪证罪论处。这就说明，美国律师一旦不当行使言论自由，将导致承担刑事责任。三、两大法系国家辩护律师权利保障制度比较分析通过对德、法两大大陆法系国家与英、美两大普通法国家所确立的辩护律师保障制度的介绍与剖析，笔者认为：就辩护律师享有的权利而言，大陆法系国家与英美法系国家在辩护律师享有的会见通信权以及阅卷权等方面，虽然在具体的规定与制度上有所出入，但是，从其权利的基本内涵而言，大体上保持了一致，都确认了辩护律师通过会见、通信以向犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的权利以及查阅诉讼文书、证据材料等诉讼材料的权利以便于辩护律师为犯罪嫌疑人、被告人更好辩护。但是，在辩护律师的调查取证权方面，英美法系国家的辩护律师在调查取证中享有更为独立的诉讼地位以及比大陆法系国家辩护律师更为充分和实质的调查取证权。而在律师在场权的相关规定中，大陆法系国家的辩护律师享有的律师在场权受到诉讼阶段以及讯问主体等方面的诸多限制，而英美法系国家的辩护律师则享有更为充分的律师在场权，能够通过该项权利更早地介入刑事诉讼，更早的为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。在辩护律师权利保障制度方面，大陆法系国家与英美法系国家对辩护律师①司法部司法协助外事司研究室编：《各国司法制度简介》，2002年4月，第19—20页第二章域外辩护律师权利保障制度考察23享有的豁免权的相关规定基本相同，基本内容都主要包括辩护律师的刑事豁免权、作证豁免权等等。同时，两大法系都确立了辩护律师诉讼权利的程序性保障制度，虽然在具体程序设计上有所差异，但是其目的都在于保障辩护律师的诉讼权利不受公权力的非法侵害，并且在其权利受到侵害后予以程序上的救济，达到了殊途同归的效果。此外，两大法系国家都规定了律师惩戒制度，而且都从保障辩护律师的权利角度出发，设立了专门的裁决机构，并且对处罚的范围、方式等方面做了严格的规定，在实现对违纪律师处分的同时，有效降低了律师被打击报复的风险，形成了完善、有序、规范的律师惩戒制度体系。刑事辩护律师权利保障制度研究24第三章我国辩护律师权利保障制度存在的问题及原因分析2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，这是我国刑事诉讼制度发展过程中的一件大事，其意义自不必多言。笔者据此查阅并对比了新旧刑诉法在辩护与代理部分的全部法条，并阅读了一些关于新旧刑诉法对于律师权利保障所起作用方面的文章，虽然学界意见尚不统一，或褒或贬、各执一词，但是笔者认为，此次刑诉法修改从客观上来讲对于律师权利保障制度建设来说是起到了积极的推动作用，同时这次修法仍然有一些不尽如人意之处，本文对这些“进步”和“不足”进行梳理，以期能为辩护律师权利保障的实践提供一些有益借鉴。一、新刑诉法对于辩护律师权利保障的推动作用（一）侦查阶段律师辩护人地位的确立根据1996年《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人、被告人在审查起诉、审判阶段可以委托辩护人，在侦查阶段只能聘请律师提供法律帮助，而不具有辩护人的地位，从而严重削弱了律师在侦查阶段可能发挥的作用，尤其是律师不能及时调取证据、跟踪案情，往往导致在审查起诉阶段与审判阶段处于被动状态，无法起到有效保护委托人权益的作用。对此，新刑诉法作了重大的调整。该法第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，由“提供法律帮助”改为“有权委托辩护人”，意味着律师在侦查阶段便可行使辩护权，辩护人的地位得以确立。这使得律师第一时间介入刑事诉讼程序，更全面、更及时地保护犯罪嫌第三章我国辩护律师权利保障制度存在的问题及原因分析25疑人的诉讼权利和其他合法权益。诚如日本学者西原春夫所言：辩护权实现时期“早”、适用范围“广”、法体系位置“高”，表明了辩护权的扩展。①（二）律师在侦查阶段的会见权得到保障新刑诉法修改所涉及的律师会见权，基本上是对2007年《律师法》第33条规定的律师会见权的确认和吸收，并在立法上作了必要的衔接，解决了1996年《刑事诉讼法》与2007年《律师法》之间的矛盾和冲突。根据新刑诉法的规定，确立了辩护律师的持三证无障碍会见权，律师持执业资格证、律师事务所证明和委托书或法律援助函三份文件会见在押嫌疑人，看守所应当安排，这属于看守所的义务。这一规定所带来的变化是辩护律师不需要经过侦查机关或看守所的审批，就有权会见在押嫌疑人，取消了1996年刑诉法修改后的两次审批制。这或可在一定程度上破解实践中广泛存在的“三难”问题，②有效缓解律师会见受制于侦查机关的压力，为律师方便会见委托人提供法律保障，使律师行使辩护权更为高效、便捷。③当然，例外条款的设定则是一种美中不足。(三）律师阅卷权的扩展根据新刑诉法第38条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。据此，在审查起诉阶段和开庭审判前，辩护律师均享有查阅、摘抄、复制公诉方卷宗材料的权利；而且辩护律师的阅卷范围也得到扩张，辩护律师自移送审查起诉后可查阅、复制本案的卷宗材料，即全案阅卷权，而不再仅限于诉讼文书、技术性鉴定材料。这为律师及时了解全案事实，掌握全案证据提供了便利，为律师高效、便捷行使辩护权提供了保障。（四）律师调查取证权的改善新刑诉法增加第39条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、①【日】西原春夫主编，李海东等译：《日本刑事法的形成与特色》1992年版，第187页②本文注：“三难”通常是指阅卷难、会见难、调查取证难③郭洪涛：《基于新刑事诉讼法谈律师执业权利的保障》，学术理论与探索，2012年第10期，第112页刑事辩护律师权利保障制度研究26人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。”虽然该条规定用了“可以”一词，一些学者可能担忧它将来能否得到落实，但是这并不足以成为否定新刑诉法在解决辩护律师调查取证问题上所作出的努力的理由。另外，新刑诉法第42条规定：“……辩护人涉嫌犯罪的，应当由辩护人所承办案件的侦查机关以外侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”此条虽为律师执业设定了应遵守的义务，但也同时设置了保护律师权利的条款。由“辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理”，对于预防公权力机关“既查办犯罪嫌疑人、又查办律师”现象的发生，确保对于辩护律师刑事责任追究的合法性和正当性来说具有非常之大的积极意义，乃此次刑诉法修改的亮点之一。概言之，这次刑诉法针对律师权利保障制度的修改，尽管仍留有遗憾和不足，但基本上反映了1996年《刑事诉讼法》实施以来司法实践中诸多有益的探索和积累，并取得较大的进展和突破，也是尊重和保障人权的原则的一种贯彻和落实，具有重大的理论和实践意义。二、新刑诉法实施后辩护律师权利保障仍存在的问题（一）控辩失衡的状况没有彻底地改观控辩平衡是现代刑事诉讼结构的内在要求，因为它不仅是纠正权力机关先天失衡的有效方式，而且是权利保障与权力制约的双向机制，是实现刑事程序正义的前提条件。①现代法治国家都将维持一种控辩平衡的刑事诉讼结构作为刑事诉讼制度构建的出发点和落脚点，为此还专门建立了一套完整的辩护律师执业权利保障制度，从而确保辩护律师的执业权利能够落到实处、人身权利也不至于因为刑事辩护权而受到不当侵害，同时为了防止辩护律师滥用他们的执业保障权，这些国家还同时建立了对于辩护律师的惩戒制度。而在我国，尽管立法上已作了很大的努力，但实践中控辩失衡的问题并未得到根本的解决，主要表①李昌林、王丹：《论刑诉法修改后的律师刑辩权利》，兰州学刊，2012年3月，第208页第三章我国辩护律师权利保障制度存在的问题及原因分析27现在：1、虽然新刑诉法赋予了律师在侦查阶段“辩护人”的地位并规定一定的辩护权利，但与代表国家行使侦查权、检察权的公权机关相比，律师地位仍显得有些“微不足道”。司法实践中，“会见难”问题并未得到根本上的解决（对于这个问题，本文稍后会作专门论述），“为犯罪嫌疑人提供法律帮助”很难得以落实；“代理申诉、控告”由于没有辅以专门的途径和渠道而终究会落空；“申请变更强制措施”，往往是指将被拘留或者逮捕的犯罪嫌疑人申请变更为取保候审或者监视居住，而监视居住由于超低的适用率而基本沦为一项徒有虚名的强制措施，①取保候审由于众所周知的风险和困难，很少有律师愿意为犯罪嫌疑人申请。如此一来，新刑诉法第36条洋洋洒洒规定的辩护律师的诸多权利势必会成为一具空文。简言之，立法上一方面赋予了律师在侦查阶段以“辩护人”的地位，另一方面却未赋予其实质性的辩护权利，其所能取得的实践效果可能会与立法期望相去甚远。2、根据新刑诉法第170条规定，人民检察院审查案件应当听取辩护人的意见并记录在案，辩护人提出书面意见的，应当附卷。如果仅从字面理解，这一规定似乎是扩大了辩护律师的权利，但由于审查起诉阶段人民检察院审查的内容均来自于侦查机关移送的案卷材料，因而这一阶段工作是建立在前一阶段侦查机关基本定型的案件材料基础之上的。通常，除非侦查机关的侦查活动严重违法，或者有