立法学讲义教案

《立法学》教案第一章绪论教学目的和要求：

通过本章学习，使学生掌握立法学的研究对象、范围、重点和学科体系，掌握马克思主义立法理论的基本观点，了解立法学作为独立学科形成的条件、立法学与其他学科的关系、立法思想的一般发展、立法学的研究方法和意义。教学重点与难点：

1、立法学的研究对象；

2、立法思想的一般发展。第一节立法学的研究对象和体系(P21)

一、立法学的研究对象和体系

（一）立法学的研究对象是以立法规律、立法现象以及其他相关事物为研究对象的一门法学学科。第一、研究各种类别的立法现象：

1、研究各种立法主体的立法；

2、研究各种效力等级的立法；

3、研究各种效力范围的立法；

4、研究不同时代不同类型的立法；

第二、研究立法过程中的各种立法现象：

1、研究立法准备阶段的立法活动；

2、研究由法案的提出到法的公布阶段的立法活动；

3、研究立法完善阶段的立法活动；

4、研究立法过程中的监督活动；第三、研究各种立法规律：

1、研究立法过程中的规律；

2、研究立法现象背后的规律；第四、研究与立法现象、立法规律相关的事物。（二）立法学学科地位确立的时间和条件作为法学领域的一个分支学科，最早出现于西方；我国的立法学学科才是80年代以来的事。条件：作为体系的立法学开始形成。（三）立法学的研究范围：立法史学、比较立法学、西方立法学、立法制度学、立法原理、立法技术学（四）立法学的学科体系：立法制度、立法原理与立法技术二、立法学与其他学科的关系(一)立法学与法学及其分支学科的关系：立法学与法理学；立法学与宪法学；(二)立法学与其他学科的关系：立法学与社会学；立法学与经济学

第二节马克思主义立法理论

一、立法思想的一般发展

(一)中国立法思想的一般发展：先秦法家之思想；（二）西方立法思想的一般发展西方亚里士多德、罗马五大法学家、近代启蒙思想家：

二、马克思主义立法理论

（一）立法为物质生活条件所制约（二）立法受上层建筑因素影响（三）立法须遵循特定规律和要求（四）立法应借鉴国外和历史的经验

第三节立法学的研究方法和意义（1学时）

一、立法学研究方法（一）哲学方法论意义的方法（二）综合研究方法（三）具体研究方法

二、立法学研究的意义（一）对于立法的意义（二）对于法制系统的意义（三）对于法学发展的意义思考题1.立法学的研究对象，范围、重点和学科体系。2.立法学独立学科地位确立的条件。3.马克思主义立法理论的主要观点。4.研究立法学的方法和意义。第二章立法的指导思想和基本原则教学目的和要求

通过本章学习，掌握立法的概念和特征、我国立法的基本原则，了解立法指导思想、基本原则的含义、多样性和我国立法的指导思想。

教学的重点与难点1、立法的概念。2、立法的基本原则。教学内容第一节概述一、立法概念概述（一）“立法”一词在中国古代文献中的运用

立法一词在中国很早就出现，就学者们考察的文献，就有以下方面：1.邓析：“立法而行私，与法争，其私也甚于无法。”载《邓析子·转辟》；2.商鞅：“当时而立法，因事而制礼。”“立法明分”，“观俗立法，则治”载《商君书》更法、修权、算地篇。3.荀况“立法施令，莫不顺比”载《荀子·议兵》；4.韩非子：“夫立法令者，以废私也。”载《韩非子·诡使》5.《史记·律书》：“王者制事立法”；6.《汉书·刑法志》：“圣人制礼作教，立法设刑”；7.荀悦《汉纪·序》记载：“观象立法”；8.刘勰：《新论》中记载：“立法施教”；9.庾信《羽调典》中记载：“立法所以静乱”。……

就上面的文义看来，“立”主要是“制订、制定”，“法”则是指“法律、法令”，“立法”则表示“制定法律”，也可作两种意义上的理解：一是指制定法律、法令的活动；二是指制定出来的法律、法令。（二）英语文献中“立法”一词的意义立法的英文字为Legislation。《牛津法律大辞典》对Legislation一词的解释是：指通过具有特别法律制度赋予的有效地公布法律的权力和权威的人或机构的意志制定或修改法律的过程。这一词亦指在立法过程中所产生的结果，即所制定的法律本身。在这一意义上，相当于制定法。参见《牛津法律大辞典》（TheOxfordCompanionToLaw,byDavidM.Walker）中文版，光明日报出版社1988年版，第547页。

《美国大百科全书》对这一辞条的解释是：“立法是指包括政府各部门所用的规范社会行为的法的规则。一般说，这一术语尤指代议机关所制定的法以及制定法的过程。”载《美国大百科全书》，1988年英文版，第17卷第172页，转引自郭道晖总主编：《当代中国立法》1998年版（上册），第5页。

从其在英语文献中的解释来看，立法一词基本上包括两种含义：一是法律的制定（legislation,或EnactingofLaw，动词为Legislate,即toenactlaws，tomakelaw）；一是制定的法律（Lawenacted）如“刑事立法”一词，既可指制定刑事方面法律的活动，也可指某些刑事方面的具体法律。

周旺生教授对西方学者关于“立法”一词的界说作了一下总结：第一、过程、结果两义说。认为立法既指制定或改变法的一个过程，又指在立法过程中产生的结果即制定的法本身。第二、活动性质、活动结果两义说。认为立法是制定和变动法的规范因而有别于司法和行政的活动，同时又是这种活动的结果，而这种结果又与司法决定不同。（参见周旺生主编：《立法学》，法律出版社2000年第2版，第72页。）（三）近现代我国学者对“立法”一词的理解近现代我国学者对“立法”一词的理解常见的有以下几种：

第一种观点：立法有广义、狭义之分，“就广义言，行政机关之颁行条例章程，自治团体之订立公约规则，均可谓之立法。就狭义言，必立法机关依立法程序议决法律案，乃可谓之立法。”（参见谢振民：《中华民国立法史》，南京，正中书局1937年版，第4页。）

第二种观点认为立法是指：“国家机关依照其职权范围通过一定程序制定（包括修改或废止）法律规范的法动，既包括拥有立法权的国家机关的立法活动，也包括被授权的其他国家机关制定从属于法律的规范性法律文件的活动。”（参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第373页。）；

第三种观点认为“立法通常指国家立法机关按照立法程序制定、修改或废止法律的活动。……广义上的立法，包括由国家立法机关授权其他国家机关制定法规的活动。立法有时也是对国家制定的法律、法令、条例等规范性文件的泛称，与‘法规’同义。如经济立法是泛指国家制定的有关经济管理方面的法规。”（参见《法学辞典》，上海辞书出版社1984年第21版，第217页。）

第四种观点，认为“立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术制定、认可、修改、补充和废止法的活动。其直接目的是要产生和变更法这种特定的社会规范。”（参见周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第92页。）

第五种观点认为：立法是最高权力机关和它的常设机关，依据法定权限和程序，制定、修改和废止法律这种特定的规范性文件的活动。这是对立法最狭义的解释。（参见马怀德主编：《中国立法体制、程序与监督》，中国法制出版社1999年版，第7页。）

（四）笔者对“立法”一词的理解笔者认为：要正确理解立法的概念，就要弄清楚两个问题：其一、从立法活动的结果来看，立法活动同哪些规范性文件相联系？其二、立法活动包括哪些行为？第一个问题主要涉及立法活动的性质，即只有同“法”相关的活动，才是立法活动，从而排斥了那些虽产生规范性文件，但并非“法”文件的活动的立法性质，这是对立法概念之“法”的解释。

第二个问题主要涉及到立法活动的范围，即在回答了第一个问题的基础上说明哪些活动才是立法活动。回答这个问题，就是对“立法”概念之“立”作出解释。对于“立法”之“法”的理解，就必须要考察“法”的意义，即要了解“什么是法”这样一个问题。历史发展到今天，法学作为一门学科也业已成熟。探讨“法”的概念问题一直伴随着人类发展的历史，古今中外，有很多思想流派、思想家对这个问题作出了不同的回答。

春秋战国时期的法家代表人物提出了许多不同的观点，如“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法。”（《管子·七法》）；“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”（《管子·七臣七主》）；“法者，国之权衡也”（《商君书·修权》）；“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心。赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”（《韩非子·定法》）。西方思想家和法学家对法的定义更是五花八门。

古希腊哲学家柏拉图认为理性的命令就是法律，“在家庭和国家方面，都要服从我们内心中那种永恒的质素，它就是理性的命令，我们称之为法律。”（西方法律思想史编写组编：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第23页。）亚里士多德强调法与正义的联系，他认为：“法律只是人们互不侵害对方权利的（临时）保证而已。而法律的实际意义应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的（永久）制度。）（参见[古希腊]亚里士多德著《政治学》，商务印书馆1981年版，第138页。）

自然法学派把法区分为自然法与实在法，认为自然法是“人类理性”之法规，而实在法应该体现自然法的要求。分析法学派认为法律是主权者的命令。哲理法学派的代表人物康德认为：“法是能使每个人的意志依据自由的普通法则和他人的意志相协调的条件之总和。”黑格尔则认为：“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。”（参见黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1970年版，第10页）。

在我国目前所使用的法概念当中，也有多种多样的界定。有人概括为：“国家按照统治阶级的利益和意志制定和认可、并由国家强制力保证其实施的行为规范的总和，包括宪法、法律、法令、行政法规、条例、规章、判例、习惯法等各种成文法和不成文法。”（参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第76页。）有人这样界定：“法是人们在一定的社会物质生产交换和分配的过程中长期形成的、反映统治阶级意志的、具有正当性或合理性的权利与义务关系的社会共同规则。”（参见吕世伦、公丕祥主编：《现代理论法学原理》，安徽大学出版社1996年版，第29页。）

也有人作这样的理解：“法是由国家制定和认可并由国家强制力保证其实施的，反映统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。”（参见孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第79-80页。）国内其他学者也都从不同的角度对法的概念作过界定，不过，多数是从法的基本特征出发，阐述符合这几个特征的就是法。这些共性特征一般有以下方面：

第一、法是统治阶级（即掌握国家政权阶级）意志的体现；第二、法是以权利义务关系为其内容的；第三、法是以国家制定的、以国家强制力保证其实施的社会规范；第四、法根本上决定于社会的物质生活条件。

近些年来，有学者对法的基本特征提出了进一步完善的观点，认为法的基本特征不可或缺的并且非常重要的一个方面就是：法是司法机关办案依据的社会规范，并且认为，能否作为司法机关办案依据，是衡量一种社会规范是否属于法的范畴的一个重要标志。（参见周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第36-38页）。当然，民法、刑法等实体法以及程序法等作为司法机关适用的依据，比较容易接受。问题的关键是：宪法能否作为司法机关适用的依据？

我国年轻的宪法学者王磊就对宪法的司法化作了探讨，他认为在我国应该实行宪法司法化：第一、宪法司法化是世界各国宪政实践的经验总结；第二、宪法司法化是针对我国的宪政实践提出来的，这样可以对症下药，是解决我国宪法实施的关键；第三、我国的宪法司法化是有条件的。1982年宪法是建国以来法律性最强的一部宪法，存在着将宪法司法化的潜力和突破口。（参看王磊著：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2002年版，第147-153页。）

从建立宪政审查制度的国家实践来看，这似乎是不言而喻的问题。但在目前的中国，宪法司法化尚存在一些观念与制度的障碍。但这并不能推翻“宪法是法”这一颠扑不破的真理。因此，认为法是司法机关办案依据的社会规范应该是我国现阶段所特别确立的观念。

基于以上的分析，笔者认为周旺生关于法的概念界定是比较科学的，他认为：法是以政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政阶级意志并最终决定于社会物质生活条件的各种社会规范的总称。（参见周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第25页）。

然而以上只是考察了法的内涵，对于“立法”的“法”的现实表现形式还要作具体把握。根据我国2000年3月15日通过的《中华人民共和国立法法》的规定，我们所讲的“法”的具体形式包括：全国人民代表大会及其常务委员会制订的法律；国务院制订的行政法规；国务院各部、委、局、直属机构制订的部门规章；省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会以及较大的市（根据《立法法》第63条第四款的规定，较大的市是指省、自治区的人民政府的所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）的人民代表大会及其常委会制订的地方性法规；

省、自治区、直辖市人民政府以及较大的市的人民政府制订的政府规章；民族自治地方（自治区、自治州、自治县）人民代表大会制订的自治条例和单行条例；特别行政区立法机关制订的特别行政区条例。因此，“立法”的“法”具体表现形式有：宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例；特别行政区条例。涉及到这些规范性文件的活动才是“法”的活动。涉及到其他一些规范性文件，例如政府机关制订的“其他规范性文件”的活动，就不是立法活动。

法之不存，焉谈立法？另外，要注意一点，法律一词在我国有两种用法：一是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件，即狭义法律；另一是指包括宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例；特别行政区条例都在内的规范性文件，这被称为广义法律，在这里，我们指的是广义法律。

立法行为包括哪些活动？周旺生教授认为，“从立法的方式看，有制定法、认可法、修改法、补充法和废止法之分。”（周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第57页。）即立法行为有法的制定、认可、修改、废止等。国内外许多学者多持此论。（参看[美]博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第415-420页；侯淑雯著：《立法制度与技术原理》，中国工商出版社2003年版，第23页。）

所谓法的制定是指有权立法的主体直接创制新的、有普遍约束力的法律规范，这是立法最基本、最直观的方式，在我国各级各类立法制定新法的活动都是此类行为；所谓法的认可，是指有权机关通过一定的法定方式承认并赋予某些行为规范以法律上的效力，如对习惯、判例、国际公约、法理、政策等进行法律效力的肯定，使之成为司法、执法的规范依据。

1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第8条规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”这就是法的认可；所谓法的补充既可指在已公布的法律规范之外另行作出补充规定，比如全国人大常务委员会对1997年刑法所作的补充规定，也可指在原来的法律中增加一些新的内容，使之更加完善；

法律的修改是将法律中有些不适合社会实际的内容加以改变后继续适用，通常我国立法机关对法律的修改与补充是同时进行的，比如我国1988年、1993、1999年三次对宪法的修改即时如此，既包含修改的内容，也包括补充的内容。法的废止则是指某些法律已完成其历史使命或已不适合社会的需要，有权机关通过一定程序加以废除的活动。总之，立法的行为方式既包括法的制定，也包括对部分习惯、政策等赋予法律上的效力，还包括对不完善的法律的补充，对过时的不合时宜的法律的修改，以及对不能再继续适用的法律加以废除的活动。

综合以上两种分析，“立法”一词可作出如下界定：立法是享有立法权的国家机关，依据法定的职权和程序，制定、认可、补充、修改和废止法律的活动

（五）立法与法的创制、制定、制订与拟定在立法学上，除了“立法”这个词比较常见外，还有一些相关的词语也可见于立法学中，如法的创制、法的制定、法的制订、法的拟定。这些概念有着紧密的联系。

在我国法理学教科书中，多将法的创制、法的制定与立法等同意义上使用，如认为：“国家创制法律规范的活动，即通常意义上所说的立法，称为法的制定。”（参见陈业精：《社会主义法的制定》，载于孙国华主编的《法学基础理论》，法律出版社1982年版，第239页。）；“社会主义法的制定，也称社会主义的立法，它是指社会主义国家创制法律规范的活动。”（唐静权等：《法学基础理论》，南开大学出版社1984年版，第288页。）

也有将法的创制看作是法的制定的一个方面，如“所谓法的制定，就是指法定的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改或废止法律和规范性法律文件的活动；是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。”（沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2001年版，第247页。）笔者认为，法的创制与法的制定可以同义使用，另外，对二者的使用，可分作二义，广义与狭义。广义的法的创制、法的制定就是立法的同义语。

但如果将法的创制、法的制定作为立法的一种行为方式的话，即将“法的制定”、“法的创制”理解为有权立法的主体直接创制新的、有普遍约束力的法律规范的话，则立法包含了法的制定或法的创制行为。“至于法的‘制订’，在过去一般是在使用或者表示制定非基本法律、非法律文件，诸如制订条例、章程、纲要、规划、计划等文件时使用；而‘拟定’或者‘拟订’一词主要表示制作未经批准前的法律或者非法律文件，它在多数情况下是可以变动的，诸如拟订法律草案、规划之类的文件等。”（沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2001年版，第247-248页。）

周旺生教授认为应保留使用“法的制订”与“法的拟订”这两个词，并且举例对这两个概念进行分析：“从时空上说，都是指立法或法的制定过程中的阶段性活动，都是整个立法或法的制定活动的组成部分。但‘制订’包括‘拟订’和对有关方面所‘拟订’的法案加以审议、修改、抉择和认可等诸方面的活动。‘拟订’可以视为‘制订’的一个阶段或一个组成部分。”“‘制订’偏重于决策，‘拟订’偏重于操作。”（周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第73-74页。）根据这种分析，笔者认为，“法的制订”与“法的制定”基本上同义，不需再作区分，而“法的拟订”可为立法、法的创制、法的制定（订）的一个组成阶段或一个组成部分。

六、立法的基本特征立法是一种国家行为，是体现国家意志的行为，世界许多国家对立法行为进行法律规制，这是立法法治化的一种表现。我国除了宪法对立法行为加以规范外，第一部专门规范国家立法行为的《中华人民共和国立法法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第三次会议于2000年3月15日通过，并于2000年7月1日起开始施行。

除此之外，我国有关的组织法如《地方各级人民代表大会以及地方各级人民政府组织法》、议事规则如《全国人民代表大会议事规则》、《全国人民代表大会常务委员会议事规则》等、国务院制订的《行政法规制订程序条例》、《规章备案条例》等，各省市制订的有关地方立法条例等，形成了比较完备的规范立法的法律、法规体系。

立法是享有立法权的国家机关，依据法定的职权和程序，制定、认可、补充、修改和废止法律的活动。立法活动具有如下特征：（一）立法主体的法定性。主体的法定性也就是说明法定的国家机关才能代表国家行使立法权力，不是任何其他国家机关都可以进行立法活动。这些法定的国家机关就是有权的立法主体。在任何一个政权中，哪个机关或哪些机关是有权进行立法活动的主体，在不同的历史时期、不同的国家都是不同的。但在任何社会、任何国家，立法权的主体总是限定的，只能属于特定的主体。立法主体之所以要特定化、法定化，根本的原因在于：立法是一种神圣的活动，是国家权力行使的重要表现。它关乎国家的稳定、社会的进步，甚至于政权的存亡。

代表根据我国宪法、立法法的规定，享有立法权的主体有：全国人民代表大会，全国人民大会常务委员会，国务院，国务院各部、委、局、直属机构，省、自治区、直辖市以及较大的市的人民代表大会及其常务委员会，省、自治区、直辖市以及较大的市人民政府，民族自治地方（包括自治区、自治州、自治县）的人民代表大会，特别行政区立法机关。

在理解我国立法主体的法定性时，要注意两个问题：

1、《立法法》关于部门规章立法主体的规定与《宪法》第90条关于部门规章立法主体的规定不一致，怎样理解部门规章的立法主体？

2、怎样理解受权（接受授权）的立法主体？

第一个问题主要看待这两个法律之间的冲突问题。宪法第90条第2款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”国务院组织法第10条规定：“根据法律和国务院的决定，主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章。”从以上法律的规定可以看出，部门规章的制定主体是国务院的各部、各委员会，不包括国务院的直属机构。

关于国务院直属机构能否作为部门规章的制定主体，在《立法法》通过之前有两种截然对立的观点。一种观点认为，宪法和国务院组织法都明文规定只有部、委有规章制定权，没有规定直属机构有这项权力，因而直属机构制定的规定不能算作规章。与此相反的观点认为，如果从字面上来理解享有规章制定权的部门，审计署也不享有此权力。而从审计署的地位来看，把它排除在有规章制定权的部门之外，显然不是立法原意，由此可以推论宪法第90条中所说的“各部、各委员会”是可作扩大解释的。

此外，现在各直属机构基本担负着与部、委相同的职能，为行使职权，部、委与直属机构共同制定规定已是很普遍的现象。同时，法律和行政法规也通常授权直属机构制定实施细则和实施办法。如进出口商品检验法规定，国家商检部门（即国家商检局）制定该法实施办法，报国务院批准后施行。又如，企业法人登记管理条例规定，该条例由国家工商行政管理局负责解释，施行细则由国家工商行政管理局制定。

由此可见，现行立法实践已经把规章制定权给予了国务院直属机构。它们制定的一般性规定应属规章。为了使规章制定权的主体在法律上更为明确，应由全国人大常委会对有关规章制定权主体的规定作扩大解释，明文表述国务院直属机构享有规章制定权。（参见李步云主编：《立法法研究》，120-121页，长沙：湖南人民出版社，1998。）

《立法法》第71条明确规定了国务院直属机构也可以作为部门规章的制定主体[1]。《立法法》也是一部宪法性文件，它与宪法具有同等效力，而且《立法法》制订于宪法之后，是宪法规定的进一步完善。因此，部门规章的立法主体包括国务院的部、委、局以及具备行政管理职能的直属机构。

[1]《立法法》第71条规定国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律的国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

第二个问题主要是要把握接受授权的立法主体资格问题。博登海默就曾论述过现代社会委托立法（即授权立法）的必要性，他认为：“在一个高度发达的现代国家，立法机关所面临的任务是如此之复杂，乃至如果不给这种机关加上极度繁重的负担，那么这些任务中的细节与技术细节就无法完成。再者，在专门的政府管理领域中，有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组织问题和技术问题完全熟悉，因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。诸如此类的缘故，现代立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构、授予一个局或专业委员会。”（博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》中国政法大学出版社1999年版，第420页。）

我国在《立法法》出台之前就曾经有过不同类型的授权立法实践（参看陈伯礼著：《授权立法研究》，法律出版社2000年版，第44页。）。《立法法》出台之后，第一次对授权立法进行了规制，但是这种规范还是非常原则，只是以下几个方面：1、只规定了全国人民代表大会常务委员会授权国务院可以根据实际需要，对第8条规定的国家专有立法权的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外；

2、对授权决定、被授权主体作了初步规定。授权决定应当明确授权的目的、范围；被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力；被授权机关的转授权受到限制，不得再将该项权力转授给其他机关。

3、规定了授权立法事项终止事由。即授权立法事项，经过检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。

就立法主体的范围而言，授权立法主体当然是法定的立法主体，但是被授权主体应该具有什么样的资格，法律、法规没有规定。这里有个问题：授权主体可以不可以将其一部分立法事项授予无法定立法权的主体？如果可以授予，那么我们讲立法主体的法定性就会自相矛盾。研究授权立法的学者陈伯礼提出了确立被授权主体资格的原则，他认为，这些原则应当包括：第一、被授权机关应当是宪法、法律规定的享有法律、法规和规章制定权的机关，或与这种机关地位相当的机关。第二、被授权机关应当是立法机关的制衡机关或下属机关。（参看陈伯礼著：《授权立法研究》，法律出版社2000年版，第142页。）

笔者赞同他提出的第二项原则，对于第一项原则给不享有立法权的国家机关留下缺口我是不赞成的。笔者认为，要完善授权立法，被授权主体必须具备以下资格：其一、必须是宪法、法律规定的享有法律、法规、规章制定权的国家机关；其二、必须是授权机关的平行机关或下级机关，同一次授权中，假如接受授权的机关有多个的话，被授权机关应当是同等级别的；其三、具备授权立法事项立法的能力和技术；其四、无转授权。总之，一句话，被授权主体必然是法定主体。（二）立法职权的法定性立法职权的法定性具体有以下方面的要求：第一、立法主体的立法权是由法律、法规明确规定的；第二、立法职权的范围是由法律、法规明确规定的；第三、立法职权行使的程序是由法律、法规明确规定的；第四、立法职权行使的后果是由法律、法规明确规定的。第五、被授权主体的授权立法权必须有法律、法规的根据并依据法律、法规或授权法的规定行使。

在立法主体的法定性中，我们探讨了我国享有立法权的八大类的主体，这八大类主体的立法职权法律都作了明确的规定。《立法法》关于立法职权的规定较以前有关法律、法规的规定有所完善，具体表现在：

其一、确立了法律保留原则。法律保留原则最初是由大陆法系尤其是德国确立的一项依法行政原则。这个原则最初的含义是：宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为都必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。（参见陈新民著：《行政法学总论》，三民书局1995年版，第54页。）在我国《立法法》中对国家立法权的专有事项做出了明确规定，也就是说一些事项只能由法律即全国人民代表大会及其常务委员会作出规定，其他任何主体除了某些事项的授权以外，不得对这十类事项作出规定：国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪与刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度；必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

以上十类事项的立法权只能由全国人民代表大会及其常务委员会行使，除非全国人民代表大会及其常务委员会对国务院作出授权决定，对其中的部分事项先制定行政法规，但其授权事项的范围也受限制，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项不得授权。

其二、对授权立法权作了较为原则的规定。以前我国虽有授权立法的实践，但一直缺少法律的依据。《立法法》第一次对授权立法权作了较为原则规定，填补法律规定的空白。①授权决定应当明确授权的目的、范围；②被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力；③被授权机关不得将该项权力转授给其他机关；④授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。

其三、进一步规范与明确了立法职权的行使。①明确了立法提案权的范围，比如说《立法法》第12条、第13条明确规定了向全国人民代表大会提出法律议案的九大类主体（包括全国人民代表大会主席团；全国人民代表大会常务委员会；国务院；中央军事委员会；最高人民法院；最高人民检察院；全国人民代表大会各专门委员会；一个代表团；30名以上的代表联名）第24条、第25条明确规定向全国人大常务委员会提出法律议案的七大类主体（包括委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、常务委员会组成人员10人以上联名）。

《立法法》对国务院、地方立法主体的立法提案权的主体范围也作了明确规定，使立法提案权的行使有法可依。另外，法律对提案的撤回也作了明确规定。②明确确立三审制为原则、两审制、一审制为例外。以全国人大常务委员会立法为例。列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当以三次常务委员会会议审议后再交付表决：常务委员会会议第一次审议法律案，在全体会议上听取提案人的说明，由分组会议进行初步审议；常务委员会第二次审议法律案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题的汇报；由分组会议进一步审议；

常务委员会会议第三次审议法律案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告，由分组会议对法律草案修改稿进行审议。两审制、一审制为例外，即列入常务委员会会议议程的法律案，各方面意见比较一致的，可以经两次常务委员会会议审议后交付表决；部分修改的法律案，各方面的意见比较一致的，也可以经一次常务委员会会议审议后交付表决。

③完善了我国法律解释权的规定，比如确立了法律解释权的归属，只能属于全国人民大会常务委员会；法律解释的原由：法律的规定需要进一步明确具体含义的；法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的；另外还明确了法律解释案的提案的六大主体（国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会）；法律解释案的审议和表决、通过程序以及法律解释案的法律效力问题。④完善规定了地方立法的变通权以及立法的撤销权，后面作重点论述，在此不作探讨。

其四、明确了立法权行使的法律后果，规定了法律、法规、规章公布的标准文本。不同立法主体立法职权的行使产生了不同类型的规范性文件，如法律、行政法规、地方性法规、部门规章以及地方政府规章、自治条例与单行条例、特别行政区条例。《立法法》的规定进一步将我国法律体系中的法律名称规范化。不仅如此，《立法法》还规定了不同立法主体公布其制定的规范性文件的标准文本，如公布法律的标准文本是全国人大常务委员会公报、公布行政法规的标准文本是国务院公报、公布地方性法规、自治条例和单行条例的标准文本是同级地方人民代表大会常务委员会公报、公布部门规章的标准文本是国务院公报或者部门公报、公布地方政府规章的标准文本是地方人民政府公报等。

（三）立法程序的法定性立法是依据一定程序所进行的活动。所谓立法程序“是有关具有特定效力的规范性文件形成、变更及废止等过程的形式、步骤的顺序和期限的法律规范的总称”。（参见马怀德主编《中国立法体制、程序与监督》，中国法制出版社1999年版，第151-152页）。立法程序的法定性有以下方面的具体要求：

其一、立法基本程序的遵从。立法程序的内容有不同时代、不同国情下往往有较大并别。从现代立法实践来看，各国立法所遵循的具体程序多有不同，但一般都不能不经过法案的提出、审议、通过和公布等基本程序。立法程序的法定性对立法基本的遵从是立法的最低要求。在我国现阶段中，不论是中央立法还是地方立法，不论是权力机关的立法还是行政机关的立法，基本程序都不能违背。根据《立法法》等有关法律，我国立法规划的制定程序、法案的起草程序、法案进入立法会议的议程、立法的审议程序、立法的表决通过以及公布程序等都有着具体的规定，每一个环节应该说都有具体程序可以遵循。

其二、立法的必要程序的遵从。这里的必要程序是指就某一项法律事项而言必须要遵守的一项程序，是除了立法基本程序外依立法性质所决定的程序，比如立法听证程序。《立法法》相对于其他有关立法的法律、法规规定来看，有一个重大的创新或突破，那就是立法听证程序的设计。《立法法》第34条和第58条规定了全国人民代表大会常务委员会以及国务院在立法时，可以采取讨论会、座谈会以及听证会的方式听取有关专家、学者以及其他人员的意见。

立法听证程序是立法主体在立法活动中，进行有关涉及公民、法人或其他组织的权益的立法时，给予利害关系人发表意见的机会，由立法主体听取意见的程序。在一些法律案中，特别是法律、法规明确规定必须举行听证的事项，立法主体在进行此事项立法时，必须适用听证程序，否则因程序不正当而无效。（关于立法听证程序诸多问题参看汪全胜著：《立法听证研究》，北京大学出版社2003年版。）

其三、立法程序期限的遵守。立法是讲求时机的，科学的立法既不应该超前，但也不应滞后，应该适时而立法。立法的时机是有期限的，一部法案从起草到公布这样的程序也是要花费一定的时间的。因此，立法要遵守法律、法规关于程序期限的规定。我国《立法法》在立法程序的运行过程中也对程序期限作了规定，比如：全国人大常务委员会决定提请全国人民代表大会审议的法律案，应当在会议举行的一个月前将法律草案发给代表；列入常务委员会会议议程的法律案，除特殊情况外，应当在会议举行的七日内将法律草案发给常务委员会组成人员；

列入常务委员会会议审议的法律案，因各方面对制定该法律的必要性、可行性等重大问题存在较大意见分歧搁置审议满两年的，或者因暂不付表决经过两年没有再次列入常务委员会会议议程审议的，由委员长会议向常务委员会报告，该法律案终止审议。等等。

二、立法指导思想和基本原则的概述立法指导思想和基本原则的概念（P48——49）立法指导思想：是立法主体据以进行立法活动的重要的理论根据，是为立法活动指明方向的理性认识。它反映立法主体根据什么思想、理论方法和立什么样的法，是执政者法的意识在立法上的集中体现。

立法基本原则：立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程中特别注重什么，是执政者立法意识和立法制度的重要反映。

(二)立法指导思想和基本原则的多样性立法指导思想有：总的指导思想；基本指导思想和阶段指导思想；立法的基本原则：法治、民主、科学第二节我国立法的指导思想

一、立法指导思想的表述二、我国立法的指导思想第三节我国立法的基本原则

一、合宪原则二、法治原则（一）立法权力法制化（二）立法程序法定化（三）立法内容合法化

三、民主原则（一）立法主体的广泛性（二）立法内容的平等性（三）立法过程的程序性四、科学原则（一）坚持科学的立法观（二）建立科学的立法体制（三）建立科学的立法程序（四）使立法技术科学化

思考题

1．立法的概念和特征。2．立法的基本原则。第三章立法体制

教学目的和要求通过本章学习，掌握立法体制的概念和种类、我国立法体制的特点、我国有立法权的国家机关在立法中的地位和权限。教学重点与难点立法体制的概念；我国现行的立法体制模式第一节概述

一、立法体制的概念（一）立法体制的概念：在我国立法学的研究中，关于“立法体制”概念的理解有以下几种代表性的观点：

第一种观点认为：“立法体制是参与立法的主体具有什么影响立法的手段、在立法过程中如何运作的制度。”（参见李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第91页。）

第二种观点认为：“立法体制是关于立法权、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。”（参见周旺生主编：《立法学》，法律出版社2000年第2版，第182页。）

第三种观点认为立法体制是由立法权限划分和有权立法的国家机构共同构成的制度体系，核心是立法权限的划分。（参见候淑雯著：《立法制度与技术原理》，中国工商出版社2003年版，第91页。）

第四种观点认为：“立法体制，即立法权限的划分。……立法体制亦即立法权体系，它表明哪些国家机关具有哪种性质、哪个范围的立法权力，及由此派生并依附于立法权上的制定其他法律规范性文件（政府与地方的法规、条例等等）的权力，以及这些权力之间的相互关系。”（参见郭道晖著：《中国立法制度》，人民出版社1988年版，第12页。

第五种观点认为：“立法体制是有关立法权限划分与立法权限相一致的机构设置与制度的体系。”（参见应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第144页。）

第六种观点认为立法体制有广义与狭义区分，广义的立法体制是指由立法权体系及立法机构的设置体系构成。狭义的立法体制包括议会立法权、委任立法权、地方立法权、司法立法权以及各自的权限。（参见戚渊著：《论立法权》，中国法制出版社2002年版，第26页。）立法体制应怎样准确地界定，笔者认为根据汉语中“体制”一词的含义（《现代汉语词典》将其解释为“国家机关、企业、事业单位等的组织制度。”；《简明社会科学辞典》解释为“关于国家机关、企业事业单位的机构设置，隶属关系和权限划分等方面的体系和制度的总称。”）立法体制至少包含着立法主体的设置及其相互关系、立法主体权限划分等内容。就立法体制的内涵来讲，至少包括这样三个方面：

1、立法主体制度。在特定的时期，一个国家享有立法权的主体范围是什么？这是立法体制的前提与基础，没有一定范围的立法主体，也就不存在立法主体的权限划分问题。

2、立法权限的划分制度。要解决不同立法主体行使立法权力的范围，怎样合理划分不同立法主体的权力界限问题。这主要有两个方面：一是同级立法主体的立法权限的划分；二是不同级即具有隶属关系的立法主体的权限划分。

3、立法权行使的制度，也就是立法权运行的有关制度，其主要内容是立法程序制度，即行使立法权的国家机关在立法活动中所须遵循的有关提案、审议、表决、通过法案和公布规范性法文件的法定步骤和方法。（二）影响立法体制的因素

二、立法体制的种类立法体制可以根据不同的标准作出不同的分类：第一、根据立法权源权意义上的国家机关类型可以将立法体制分为单一型的立法体制和复合型的立法体制。所谓单一型的立法体制在源权意义上只来自一种国家机关类型，则为单一型的立法体制；如果在立法权源权意义上有两个或两个以上的国家机关类型，则为复合型的立法体制。第二、根据立法体制是否以民主原则为基础，将立法体制可分为专制立法体制和民主立法体制。第三、根据立法机关在行使立法权时是否受其他机关的牵制，可将立法体制分为独立型的立法体制和制衡型的立法体制。第四、根据立法权是否高度集中还是同其他国家机关分享行使可将立法体制分为集权型立法体制和分权型立法体制。

第五、根据立法主体是否存在等级关系以及法律效力的范围可将立法体制分为一级立法体制、两级立法体制和多级立法体制。一级立法体制是指立法权只由中央一级立法主体行使的立法体制；两级立法体制是指立法权由中央一级立法主体和地方一级立法主体分享，并且在同一级别中没有立法地位并列的不同类别的立法机关存在。多级立法体制是指中央与地方两级立法机关中，至少有一级存在立法地位相并列且属不同类型的立法机关。第二节我国立法体制的特点

一、关于我国立法体制的不同观点对于我国现行立法体制一直存在着很大的争议，有三种代表性的观点：

第一、认为我国是“一元性二层次三分支”的立法体制。“一元性”是指国家立法权统一由全国人民代表大会和它的常务委员会行使；“二层次”是指行使国家立法权的有全国人大和它的常设机关——全国人大常务委员会；“三分支”指由全国人大通过宪法授予国务字以制定行政法规的权力，授予省、自治区、直辖市的人大和人大常务委员会制定地方性法规的权力，授予民族自治地方制定自治条例和单行条例的权力。（参见郭道晖：《论我国一元性立法体制》，载《立法——原则、制度、技术》，北京大学出版社1994年版，第90-91页。

第二、认为我国是“一元、两级、多层次”的立法体制。“一元性”是指国家权力属于人民，人民行使国家权力的机关是中央和地方各级人民代表大会和地方各级人民代表大会，人民意志的最高体现是国家的宪法，全国只有一个宪法；“两级”立法即中央立法与地方立法；“多层次”从中央来说，首先表现为行使国家立法权的有全国人大和它的常设机关委员会；其次表现为法律与行政法规的层次性，前者为全国人大及其常务委员会，后者由国务院制定。

从地方来说，一是省、自治区人大及其常务委员会制定的规范性法律文件，同省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人大及其常务委员会制定的规范性法律文件在法律地位和效力上有差别；二是自治区、自治州、自治县的自治条例和单行条例要报省和自治区的人大常务委员会批准后生效，并报全国人大常务委员会备案。（参见刘升平：《当代中国立法体制研究》，载《立法——原则、制度、技术》，北京大学出版社1994年版，第102-105页。）

第三、认为我国的立法体制是中央统一领导和一定程度分权的、多级并存、多类结合的立法体制。中央统一领导表现在，强调国家立法权属于中央并在整个立法体制中处于领导地位，国家立法权只能由最高国家权力机关及其常设机关行使，行政法规与地方性法规都不得与国家法律相抵触；民族自治地方制定自治条例和单行条例的权力要依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使，自治条例和单行条例还必须报全国人大常务委员会批准或备案。

多级并存表现在全国人大及其常务委员会、国务院、一般地方，在立法权上以及在它们制定的法的效力上有着级别之差。多类结合表现在立法权存在着类别上的差别：一类是国家立法权；一类是国务院行政法规立法权和法律提案权；一类是一般地方立法权；一类是民族自治地方立法权；一类是授权立法权。（参见周旺生：《论现行中国立法体制》，载《立法——原则、制度、技术》北京大学出版社1994年版，第120-121页。）

笔者认为，存在这种种争议，关键是怎么理解“元”、“级”、“层次”这样的基本意义。笔者赞成将我国现行的立法体制界定为“一元两级多层次”的立法体制。“一元”有这样的基本含义：一是全国人民代表大会是最高立法机关，它有权制定国家的根本大法——宪法，国家基本法律的制定权属于全国人民代表大会，没有任何其他立法权力会超越全国人大的立法权，其他立法权力都具有派生性；二是遵循法制统一的原则，法律统一的根本依据是宪法，宪法是其他立法主体的立法的根本依据。

“级”和“层次”意义相近，层次就表示有级的差别。这里理解的级是指我国中央与地方的关系而言，国家的立法权力大抵可以视作中央与地方两个级别，这样理解立法权的两级就是指：一是中央立法权，这包括全国人大及其常务委员会的法律立法权；国务院的行政法规立法权；国务院各部、委、直属机构的部门规章立法权。二是地方立法权。这包括：省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常务委员会的地方性法规的立法权；省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府的地方政府规章的立法权；民族自治地方（包括自治区、自治州、自治县）的自治条例与单行条例的立法权；特别行政区的行政区条例立法权。

“多层次”是指不论在中央立法还是地方立法当中，立法主体所处的地位是多层次的，这包含几个方面：1、在中央立法中，全国人大的立法效力层次高于全国人大常务委员会的立法；全国人大常务委员会的立法效力层次高于国务院的立法；国务院立法的效力层次高于国务院各部、委、直属机构的立法。2、在地方立法中，省、自治区、直辖市人大的立法效力层次高于其常务委员会的立法；省、自治区、直辖市人大及其常务委员会的立法效力层次高于较大的市的人大及其常务委员会的立法；较大的市的人大立法效力层次高于其人大常务委员会的立法；同级人大及其常务委员会的立法效力层次高于同级人民政府的立法；上级人民政府的立法效力层次高于下级人民政府的立法等。二、我国立法体制的特点：（一）中央统一领导（二）多层次并存（三）多类结合第三节我国立法机关及其权限一、中央国家权力机关在立法中的地位和权限（一）全国人大的地位和权限（二）全国人大常委会的地位和权限二、中央国家行政机关在立法中的地位和权限（一）国务院的地位和权限（二）国务院各部门的权限

三、地方国家权力机关在立法中的地位和权限（一）一般地方的人大及其常委会的地位和权限（二）民族自治地方的人大的地位和权限四、地方国家行政机关在立法中的地位和权限（一)地方政府的立法地位和权限（二）地方政府规章与地方性法规在内容和范围上的划分思考题

1.立法体制的概念和种类。

2.我国立法体制的特点。

3.我国各立法机关在立法中的地位和权限。

第四章立法程序教学目的和要求通过本章学习，掌握立法程序的概念、性质及其与立法工作程序的区别，掌握立法议案的提出、立法议案的审议、立法议案的通过、法律的公布的概念和具体操作程序，掌握立法提案权、立法审议权、立法表决权、法律公布权的概念和归属。教学重点与难点立法程序的概念我国现行立法程序的运作过程第一节概述

一、立法程序的概念程序一词的含义，据《辞海》的解释：“（1）按时间先后或依次安排的工作步骤，如工作程序、医疗程序。（2）程序设计，用电子计算机自动解算问题，需要事先确定解题过程，并有机器指令所能接受的语言描述出来，描述的结果称为程序；编写程序的过程称为‘程序设计’。”（《辞海》，上海辞书出版社1979年版，下册，第4014页。）从这个界定来看，一个是表示过程的概念，与时间、步骤相联系；一个是计算机方面的专业术语。作为法律意义上的程序通常是指实施某项有法律影响力的行为所必须遵循的步骤与方式。

关于立法程序，其内涵到底所指什么？国内外学者也作了种种不同的界定，有这样一些代表性的观点：

1、台湾学者胡涛解释：“立法程序有广泛的意义与基本的意义两个不同的界说：广泛的意义是指所有议事机关（包括政权的、治权的、中央的与地方的）制订宪法、法律与行政法令及决定政策的程序。基本的意义是指中央立法机关行使其职权的程序。”（胡涛：《立法学》，（台）汉苑出版社1980年版，第50页。转引自周旺生著：《立法学》，北京大学出版社1988年版，第339页。）

2、候淑雯认为：所谓立法程序是指有权立法的机关为了实现一定的立法目的，通过法定形式而设立的用以规范立法主体的立法行为的一系列的次序、步骤和方法。它不仅存在于法的创制过程中，同样也存在于法的完备过程中。（参见候淑雯著：《立法制度与技术原理》，中国工商出版社2003年版，第166-167页。）

3、周旺生认为：“立法程序是有权的国家机关在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所须遵循的法定的步骤和方法。（参见周旺生主编：《立法学》，法律出版社2000年第2版，第286页。）

4、有学者认为，立法程序是有关具有特定效力的规范性文件形成、变更及废止等过程的形式、步骤的顺序和期限的法律规范的总称。（参见马怀德主编：《中国立法体制、程序与监督》，中国法制出版社1999年版，第151-152页。）

5、苗连营认为：“立法程序就是立法主体按照一定的步骤、时序和方式，创制和完善法的行为过程。”“从静态上看，立法程序表现为立法主体进行立法活动时的操作规程，它由步骤、时序、方式三个要素组成。”“从动态上看，立法程序则表现为立法主体以制定法律为目标的一系列连续的立法行为所组成的立法过程。”（参见苗连营著：《立法程序论》，中国检察出版社2001年版，第3-4页。）

笔者认为，对立法程序的界定要注意两个方面：一是立法；二是程序。就立法而言，我们要明确什么样的行为是立法行为，并不是产生所有的规范性文件的行为都是立法行为，也不是立法主体所有的活动都是立法行为，它只是特定的主体制定的规范性法文件的行为才是立法行为。从外延上看，立法行为包括法的制定行为、法的修改行为、法的补充行为、法的认可行为和法的废止行为。因此，立法程序只是适用立法行为的程序。从程序而言，它揭示的是一个事物的过程，它表示的是一个时间概念。既然表示一个过程，则这个过程的发生与发展必定表现为一系列的步骤，而揭示步骤内容的则是运作的方式。因此，理解程序则离不开方式。这样看来，以上的观点都揭示了立法程序的实质问题。但较为全面的观点应该表述为：立法程序是立法主体在制定、修改、补充、认可以及废止法规范性文件时所必须遵循的行为步骤、方式以及期限。二、立法程序的性质及其法律化（一）立法程序的性质（二）立法程序的法律化三、立法程序的阶段划分四、研究立法程序的意义

第二节立法议案的提出

一、立法议案（一）立法议案的概念（二）立法议案与相关概念的区别立法提案或提出法案是提案的一种。什么是提案？学者们众说纷纭，意见不一。有学者认为，提案在议学中称为动议，在国外立法机关的议事规则中称为提议，是指以书面形式提出的动议[1]。有学者则认为，提案是指提出为供讨论的议案[2]。

[1][台]罗志渊：《立法程序论》，正中书局1974年版，第85页。

[2][台]王堡丽：《议学理论与民权运用之研究》，黎明文化事业公司1987年版，第137－138页。美国学者司徒吉士认为，提案是向议会提出考虑和行动的一种建议或审问的正式声明。所谓动议，是指出席会议的人，提出一个问题或意见，请求与会者予以讨论或采纳[1]。笔者认为，所谓提案即提出议案，指享有提案权的主体向有关国家机关提出的动议。作为提案一种的立法提案（或法律议案、法案），是指享有立法提案权的机关、组织或人员（以下简称为提案主体）按照法定的程序和方式向特定的立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律法规的动议。

[1]

司徒吉士著，沈已尧译：《会议程序规则》，香港经济法律出版社，1987年版，第28页。

其一、立法提案主体的法定性。立法提案主体即立法提案权人是指提出立法动议的人或机关。立法提案权是指法定的机关或人员向国家立法机关提出法律动议或法律草案的权力。拥有立法提案权的机关或人员各国规定都不一样[1]。

[1]

大致有以下情况：第一、属于议会。如美国1787年宪法规定：本宪法所授予的各项立法权，均属于由参议院和众议院所组成的合众国国会。第二、属于议会和政府。如1958年法国宪法第39条第1款规定：立法创议权同时属于总理和议会议员。1947年意大利宪法第71条规定：创制法律权，属于政府、两院每个议员，以及根据宪法性法律享有法律创制权的机关和机构。第三、属于政府。如1934年奥地利宪法规定：法律草案的提出权属于政府，议会不得提出法律草案，但有权否权政府提出的法律草案。第四、属于特定的机关和公民。如1947年意大利宪法第71条规定立法提案权属于政府和议员外，还规定：人民通过5万以上的选民提出拟定条文的草案的方法来实现法律创制权。第99条第2、3款还规定：国家经济与劳动会议是参众两院和政府的咨询机关，享有创制法律权。根据法定原则并在法定范围内，协助拟定有关经济与社会问题的立法。

我国的立法提案权属于特定的国家机关和人员。比如宪法第64条规定：宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者1／5以上的全国人民代表大会的代表的提议；立法法第12条、13条规定：全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、一个代表团或者三十名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案。《立法法》第24条、25条规定：委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、常务委员会组成人员十人以上联名，可以向全国人大常务委员会提出法律案。国务院组织法、各级人民地方政府组织法以及民族自治地方法等都相应规定了不同的立法机关立法活动中享有立法提案权的机关和人员。

其二、立法提案程序的法定性。立法提案程序是立法提案权人向立法机关提出法案的程序性规定，包括在何时向什么机关提出法案。比如说向全国人民代表大会提出法案，一般要求在全国人民代表大会期间向特定的机关提出法案。对于在全国人民代表大会休会期间，享有向全国人民代表大会立法提案权的人是否可以提出法案，应该也是可以的，我国《立法法》第14条就规定，向全国人民代表大会提出的法律案，在全国人民代表大会闭会期间，可以先向常务委员会提出。

这里有两个问题：一是怎样向全国人大常务委员会提出法案，是直接提交给全国人大常务委员会（全国人大常务委员会按法律规定是每两个月召开一次会议）还是它的工作机构？二是立法提案权向全国人大常务委员会提出属于全国人大范围的法案与直接向全国人大提出法案在进入议程的程序上有什么区别？对于第一个问题，我国《立法法》没有做出详细规定，但实践中的作法是可行的。对于第二个问题，《立法法》做出了特别规定，立法提案权人向全国人大常务委员会提出属于全国人大范围内的法律案，须由全国人大常务委员会根据一定的程序审议以后，决定提请全国人民代表大会审议，由常务委员会向全国人民代表大会全体会议做出说明，或者由提案人向大会全体会议做出说明。

《立法法》对于不同的立法提案权人的提案有不同的程序规定，比如，全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会作为提案权人向全国人民大会提出法案，由全国人大主席团决定是否列入大会议程。但对一个代表团或者三十名以上的代表联名的立法提案权则有两个途径选择：一是由主席团决定；一是交有关的专门委员会审议后提出是否列入大会议程的意见，再由主席团决定是否列入大会议程。

其三、立法提案效力与内容的法定性 立法提案虽然是一种立法建议，但是它与一般的立法建议不同。对于一般立法建议的提出主体、提出程序、提出方式等，法律没有任何限制。任何机关、组织或个人都可以在自己认为适当的时候、以适当的方式提出自己有兴趣的立法建议，这些建议可能有较大的社会价值，在许多情况下可能是决策机关编制立法规划和形成立法决策的重要材料来源与参考因素。而立法提案中的立法建议主体，一般是由国家法律法规规定，立法提案中的立法建议提出后，立法机关一般负有必须接受和处理的义务，对其采纳与不采纳做出一些必要的说明。但对一般的立法建议立法机关没有此项义务。

立法提案与法律草案有联系也有区别。立法提案有两种情况：一种是不仅提出制定、修改、废止法律法规的倡议或意见，而且附带法律草案；另一种是仅仅提出制定、修改、废止法律法规的建议、倡议或意见，不附带法律草案。提出法律草案的情形也有两种：一种是有关主体在向立法机关提出立法倡议时提出法律草案（这个属于立法提案的范畴）；另一种是立法机关已经将某种动议（不附带法律草案的动议）提上立法议程的情况下，由接受法律草案起草任务的某种机关、组织或个人向立法机关提出法律草案（准确地说是进入立法议程的法律起草的范畴）。

笔者认为，这两种法律草案的提出法律意义不一样，在立法提案中，提出的法律草案还有待立法机关根据一定的程序和标准决定是否将其纳入议事日程，而后一种情况则是法律草案已经进入议事日程。在我国现有的法律法规中，并没有区分附带法律草案的立法提案和不附带法律草案的立法提案，因此这两种情形都应该是立法提案的情形。

二、立法提案权（一）立法提案权的概念（二）立法提案权的主体大致有以下情况：第一、属于议会。如美国1787年宪法规定：本宪法所授予的各项立法权，均属于由参议院和众议院所组成的合众国国会。第二、属于议会和政府。如1958年法国宪法第39条第1款规定：立法创议权同时属于总理和议会议员。1947年意大利宪法第71条规定：创制法律权，属于政府、两院每个议员，以及根据宪法性法律享有法律创制权的机关和机构。

第三、属于政府。如1934年奥地利宪法规定：法律草案的提出权属于政府，议会不得提出法律草案，但有权否权政府提出的法律草案。第四、属于特定的机关和公民。如1947年意大利宪法第71条规定立法提案权属于政府和议员外，还规定：人民通过5万以上的选民提出拟定条文的草案的方法来实现法律创制权。第99条第2、3款还规定：国家经济与劳动会议是参众两院和政府的咨询机关，享有创制法律权。根据法定原则并在法定范围内，协助拟定有关经济与社会问题的立法。三、立法提案权的限制（—）内容限制（二）人数限制（三）时间限制（四）方式限制四、立法议案的处理

（一）处理的概念（二）处理的程序

第三节立法议案的审议

一、立法议案的审议和立法审议权（一）立法议案的审议的概念（二）立法审议权及其归属

二、立法议案的审议程序

（一）其他国家的审议程序（二）我国不同立法机关的审议程序

三、审议立法议案的活动规则和权利保障（一）发言规则（二）询问制度（三）权利保障制度

第四节立法议案的通过

一、通过立法议案的形式（一）立法议案的通过的概念（二）通过立法议案的形式

二、通过立法议案的表决制形式

（一）表决制概念（二）表决方式（三）表决结果及通过原则

三、通过立法议案的审批制形式

（一）审批制概念（二）审批制适用第五节法律