浅析前期物业管理中的法律问题

前期物业管理的定义与\o"法律"法律特征在2003年建设部颁布的《前期物业管理招标投标暂行管理办法》中，第2条明确规定，前期物业管理是指在业主及业主大会选择、聘请物业管理企业之前，由建设单位选聘物业管理企业所实施的物业管理。2007年8月修订的《物业管理条例》虽然没有明确规定前期物业管理的概念，但在内涵上基本延续了上述管理办法中对前期物业管理的定义。因此，本文所涉及到的前期物业管理就是指在业主及业主大会选择物业管理企业之前，由建设单位选择聘请物业管理企业所实施的物业管理。综合考虑前期物业管理定义、\o"民法"民法的基本法理和《\o"物权法"物权法》、《物业管理条例》的相关规定，可以总结出前期物业管理的法律特征，即：具有“不可避免性”、“过渡性”、“开发商的主导性”及“\o"合同法"合同法律关系的复杂性”。前期物业管理权法律性质探讨对前期物业管理权法律关系以及相关权利性质在“私法”上的讨论可以看出，开发商和物业公司可以通过房屋\o"买卖合同"买卖合同对业主在物业管理上的权利进行“绑架”，进而合法地侵害业主合理权利。显然，这种状况是不合理的。笔者认为，有必要对前期物业管理权进行“社会法”意义上的性质认定。物业管理权具有明显的公益性。物业管理权基于包含成员权在内的建筑物区分所有权产生，因其管理的是众多所有权人的共同利益。前期物业管理权所谋求和维护的就是所有权人共同的利益，而这种共同利益的维护行为使得物业管理权具备了某种公共权力的属性，这种公共权力并不是一种国家的权力，实际上，它是一种社会权力；然而若没有该种公共权力，物业管理权就无法实施。在《物业管理条例》中也能找到立法者在这方面的努力，《物业管理条例》第二十四条提倡开发商与物业公司相分离，且对住宅物业的开发商选定物业公司的招标方式做出了明确规定。因此，把前期物业管理权定性为建筑物区分所有权衍生出来的新型物权，具有一定的社会性，是比较合理的。前期物业管理中存在的主要问题招标程序存在瑕疵。《物业管理条例》以及《前期物业管理招投标管理暂行办法》中规定，开发商与前期物业管理公司应该分离，实现分离的具体手段是招标制度。显然，法律订立时，立法者已经考虑到开发商与物业公司有可能相互勾结损害业主的利益。但是这两部\o"行政法"行政法规在招标制度的设计上留下了较大漏洞，实践中开发商也正是利用了这些漏洞，对开发商与物业公司应相分离的要求进行了规避。首先，《物业管理条例》的表述是“提倡开发商与物业公司相分离，与住宅物业相关联的建设单位，应采用招标的方法选择并聘请具有一定资质的物管企业”。然而，在实践中，存在有大量的非住宅的商业物业及住宅和商业相混合的物业类型。对这部分类型的物业，开发商完全可以自行成立物业公司进行管理。其次，《前期物业管理招投标管理暂行办法》中还规定，前期物业管理招标人是指那些依法进行前期物管招标的与物业建设相关联的单位，通常前期物业管理招标分为邀请招标和公开招标两种方式，如果招标人采用邀请招标，则应向3个及3个以上的物管企业发出投标邀请书。事实上，“邀标制”存在法律缺陷。招标人是开发商，它有权决定邀请参与投标的物业公司，有权组织招标活动，这样，就给开发商在招标环节“做秀”留下了足够的法律操作空间。甚至，归属于开发商名下的物业管理企业也能参与招投标，这种招标难免会完全沦为一种“过场”仪式，毫无公平可言，有违立法目的，更不利于保护公平竞标人及业主的权益。因而，我国的前期物业管理招投标制度还优待于更为详细具体的\o"法律法规"法律法规规范，以保证招投标制度的公平及公正。前期物业管理中主体地位不平等。根据私法原理，民法所调整法律关系的前提是法律主体地位平等。然而，在前期物业管理活动中，物业管理公司和业主的地位在实质上是不平等的。业主在购置物业的时候没有选择物业公司的权利，甚至对前期物业管理中双方的权利义务达成合意的权利也被绑架在了购买房屋的权利上。开发商与物业管理者往往是归属同一个企业或者是具有紧密联系的主体，其物业合同的条款约定非常模糊与抽象，为物业公司逃避法律责任，恣意侵害业主利益留下空间。如果单纯从民法的角度看，业主、开发商和物业管理者的地位在形式是平等的，业主有决定是否购买房屋的选择权。但是，在购买房屋这种大宗商品的过程中，业主在信息上以及购买决策上的能力要大大弱于开发商。业主为了能在合适的价位和位置购买到房屋，往往会被迫接受不合理的物业管理条款。类似此种问题的解决，在其他经济领域，往往依赖\o"经济法"经济法部门的法律法规进行调整，由公权力出面解决实质上的不公平。然而遗憾的是，我国目前对前期物业管理中的法律关系进行调整的法律法规相当匮乏，而且基本没有跳出私法意义上的调整手段，缺乏公权力的直接有力的调控，甚至连《消费者权益保护法》能否在商品房买卖纠纷中得以适用都尚无定论。物业管理者利用其管理权侵犯业主的其他民法权利。实践中，进行前期物业管理的公司，经常以维护小区安全为名，侵害业主的其他权利，例如，对装修公司收取进场费，甚至阻止业主自己选择的装修者进入小区。再如，物业公司以维护小区秩序为名阻止业主选择的电信营运商进入小区进行开展语音与数据业务，强迫业主高价使用被开发商准入的电信运营商。物业公司如此行为，严重损害了业主在民法上的自主选择权。对前期物业管理中存在问题的救济策略笔者认为，要解决在前期物业管理中存在的主要问题，须从立法层面进行法律规范。从总体上讲，应加强立法，明确权利性质与权利体系。应在法律上明确物业管理权的性质属于建筑物区分所有权所衍生出来的一种具有社会性的权利。在此基础之上，通过经济法部门的立法，详细规范该权利的内容，利用经济法的调整手段对该项权利的行使与救济做出体系性的规范。理顺开发商与前期物业管理者之间的关系。完善招标程序，对住宅和商业性建筑不应区分对待，坚持强制开发商与物业公司相分离的原则；在招标程序上取消邀请招标制度，实施招标程序透明化。赋予业主诉讼权利，允许业主援引合同法中“以合法形式掩盖非法目的”条款，对开发商与物业公司提起诉讼，并且在举证责任上进行倒置。另外，行政主管部门应对招标过程进行监督，对招标后形成的合同进行强制披露与备案，甚至是审查。对开发商课以保证义务连带责任。在前期物业管理中，对物业公司履行义务的主体是业主自己，可是选聘物业公司的却是开发商。尽管在购房合同中，业主在形式上已经接受了基于建筑区分所有权的物业管理权上设定的对物业公司的合同履行义务。但是，该义务并不是业主与物业公司协商形成的。就物业管理合同来讲代写论文，合同权利义务的承受者和合同的签订者处于分离的状态，所以从权利和义务相对等的角度而言，既然开发商拥有依据自己意志选定物业管理公司的权利，那么就应当承担一定的保障义务。因此，在业主与前期物业公司发生纠纷时，开发商应该作为前期物业公司的保证人，对物业公司对业主的利益侵害承担相应连带责任。否则，就会出现业主被动接受开发商选择的物业管理公司，而当前期物业公司提供的服务水平、质量有问题时，却出现开发商不承担任何责任的局面。显然，这是对法律的某种规避，不符合法\o"律所"律所强调的公平及平等原则。赋予业主合同修改权。《物业管理条例》第二十一条规定，由物业管理企业和开发商签订前期物业管理合同。但《物业管理条例》实际上并没有明确规定是否能由业主与物业管理企业签订前期物业服务合同。从法理的角度来说，真正的物业管理法律权利义务存在于业主与物业公司之间，因此应允许业主亲自与物管企业订立前期物业管理合同，并且允许业主对前期物业的合同进行修改。实际上，开发商在前期物业管理中处于主导和有利地位，它有机会采取隐蔽而巧妙的手段与物业公司勾结，达到限制业主合法行使其权利的目的。为此，建议以后立法时，应增设“必要时业主有权参与及进行修改前期物业管理合同”的规定。在当前没有法律明确规定的局势下，应由双方就上述内容在《前期物业服务合同》中进行相应的约定。结论我国目前的前期物业管理，在法律上尚没有足够的法律进行规范。实践中，在该领域也出现了诸多业主合法权利被侵害却无法进行救济的情形。由于物业管理权具有“社会法”意义上的性质特征，它在某种意义上涉及到公共利益。因此，在前期物业管理方面的立法亟待加强。国家应采取经济法的调整手段，对前期物业