笼统修改版-住房按揭贷款保证保险防范风险-保证保险的法律适用

个人按揭房贷业务风险防范浅析【摘要】日本3.11强烈地震，使社会各界对房屋的质量和抗震能力再次予以极大的关注。保证保险能够防范次级房贷危机、化解银行贷款风险，避免按揭贷款买受人因意外事故引起的以房抵债、被迫搬迁等风险，增加保险公司业务量。但是，保证保险在实际中却没有推广应用，需要从法律上明确保证保险的性质、统一相关法律规定；改变银行以强势地位强制推行贷款保险、保险公司设计理赔事项及计算保险费用不合理等情形；完善保险人代位求偿权的规定。2011年3月11日，中新社东京3月19日电

日本警察厅19日的统计数据显示，截至19日上午9点，已有7197人在11日的9级地震及其引发的海啸中遇难。据警察厅介绍，在岩手、福岛等受灾地区，确认失踪人数总计10905人，死亡和失踪者总计18102人。而与此同时，地方政府无法确认去向的居民仍有数万人，其中包括警方公布的失踪者。日本NHK电视台19日说，重灾区各地都有大量尚未确认下落的人员。其中，石卷市因通信受影响而无法了解整个受灾情况，因此预计有1万人下落不明。南三陆町约有8000人“不知去向”，相当于当地人口的一半左右。女川町也有约5000人“下落不明”。各地方政府都在抓紧确认失踪者的工作。房屋塌陷挤压，整个受灾区房屋、道路损毁严重。虽然，日本的房屋向我们展示了强大的抗震能力，但是，还是经不住地震和海啸的双重冲击。于是，我们会想，如果在毁损的房屋中，有很多是按揭贷款购买的住房。那么，作为房贷发放机构中占主导地位的银行，该怎样来防范和面对诸如地震/海啸等超级不可抗力给社会以及自身带来的风险？地震给人们留下许多难以忘怀的记忆，也留下不少耐人探讨的法律问题。比如，按揭贷款购买的住房，人亡屋毁，没有还完的贷款怎么办？购买的期房已经建成还没有交付就全部毁损，贷款由开发商还是由买受人偿还？房屋毁损是不可抗力的地震造成的，开发商和买受人是否都免责？买卖双方免责了，银行的贷款又怎么办？屋毁人伤，该贷款还还不还？屋在人伤，国家的灾后补贴不足以偿还贷款，该房屋是留给地震后伤残尚且逃生的人居住还是交给银行用于抵债？不能用于抵债，银行的损失由谁来赔偿？用于抵债，这些伤残的没有能力还债的人又在何处居住？地震中损坏的已经交付给借款人的房屋，在地震中死亡或者伤残丧失劳动能力没有经济收入的借款人又用什么财产来承担责任？事实上，无论是美国、中国还是世界诸多国家，对于难以预测又随时可能发生的天灾人祸，都有防范的诸多方式和制度，其中，保险制度是世界多数国家都已经接受并实施的一项制度。保险是“集合具有同类危险的众多单位和个人，以合理的计算分担金的形式，实现对少数成员因该危险事故所导致的经济损失进行补偿的行为”。一国的贷款机构，因发放贷款而成为债权人，对借款债务人用于抵押或按揭的房屋享有担保物权；在其不按时甚至于不清偿贷款债务时，对担保房屋享有优先受偿权。但这对贷款机构而言并非万事大吉。在债权存续、借款人还款的漫长期间，贷款及住房面临许多侵害：比如，房屋买卖发生纷争借款人不偿还贷款、借款人行为能力发生变化后没有能力偿还贷款、借款人因收入流中断无法偿还贷款，购买的期房没能建成、房屋遭受毁损灭失、借款人流离失所不偿还贷款等等，这都可能危害贷款债权、使担保物权无法实现。各国法律规定用于担保房屋产生的按揭权或抵押权具有保全效力，但是，在担保人对担保房屋价值的减少没有过错时，贷款机构作为担保物权人就房屋价值减少部分不能要求担保人另外提供担保；担保房屋价值的减少或消灭的部分，就可能使贷款机构与担保人同样遭受损失。在贷款收回之前，贷款机构承受着由诸多原因可能引起的收不回贷款的风险。贷款机构以经营资金融通为业务，威胁贷款安全的任何风险都不能忽视。如何合法有效地化解风险，以保证债权的实现，金融机构除借用债的担保外自然需要求助于保险。同样，从借款人来说，风险事故的发生有可能造成贷款所购住房损坏或灭失。天有不测风云、人有旦夕祸福，借款人即使讲信用也自信有能力还贷，事实上也难保自身能力、经济收入等方方面面在漫长还款期间没有任何变化。风险事故的发生、经济收入的变化、诸多意外情势的出现，在贷款归还完毕前，负债还款的压力会使忙于应付因风险事故而导致生活困难的借款人不堪重负，当借款人无论如何努力也无法按时还贷甚至不能还贷时，其住房依法[4]应当用于贷款机构实现其担保权。这会给借款人带来经济上的损失、居住上的困难、使日常生活受到极大影响。但是，如果借款人在贷款买房时，就购买贷款保险，这种重负就由保险公司承担，其负担和压力就会得到大大的缓解甚至消除。因此，借款人也需要住房贷款保险。二就借款人和贷款机构来说，保险是风险防范的措施之一。当借款人作为投保人遭受意外死亡、残疾、丧失劳动能力等情形，还债能力下降或者无能力还贷危及银行债权时，或者是用于担保的房屋意外毁损灭失、危及银行的担保物权时，保险公司应当按照保险合同约定对贷款负代偿责任。这无疑将会把本由银行承担的贷款风险、借款人应当承担的搬迁房屋、以房抵债的风险，通过保险的方式部分或全部地转移到保险公司，减少银行机构的资金风险负担保证银行的正常营运；在一定程度上减轻借款人经济负担和生活压力，进而起对防范次级房贷危机起到一定的作用。保险公司承担借款人还贷、银行能够收回贷款的行为，是担保行为还是保险行为？从我国法律规定的担保方式看，定金、留置依法不能在借贷合同与借贷保险合同中产生和适用。[5]质权分为动产质权与权利质权。保险公司为众多借款人数百万、数千万甚至上亿元的贷款归还担保，采用质权方式，需要多少动产或者权利？银行是否要有专门地方来保管数额巨大的动产？采用权利质权担保住房贷款有诸多的局限性：比如，能够出质的权利有限、出质的权利期限不长、权利质权的程序繁琐。{2}借款人在签订借贷合同时已经将借款所购住房抵押或按揭给银行，保险公司重复采用抵押或按揭物保方式，提供的物保一样存在毁损灭失的可能，因此，保险公司采用抵押或按揭的物的担保方式并不能规避银行的贷款风险，没有特别意义。实践中，没有保险公司采用质权、抵押或按揭方式为借款人还款提供担保。保险公司为住房按揭贷款的归还提供保证担保在实践中有所运用。保险公司保证贷款归还的行为，一直是理论界和实务界争论的热点，主要有“保证说”和“保险说”两种观点。“保证说”认为，保险公司的保证行为不是真正意义上的保险，是一项担保业务，其法律关系由担保法调整，借款人为被保证人，银行为债权人，保险公司是保证人，其所提供的是一种有偿的保证担保。“保险说”肯定保险公司的保证行为是保险险种之一——保证保险；其所涉及的法律关系由保险法调整，借款人为投保人，银行为被保险人，保险公司为保险人。我们认为，保险公司保证贷款的归还是保证保险行为而非担保行为。所谓住房按揭贷款保证保险（以下简称保证保险），是指由借款人为投保人，向保险人投保并交纳保险费，保险人以按揭权人（指贷款机构）作为被保险人，在保险期限内因投保人违约行为或遭遇其它不可抗力时不能偿还贷款，被保险人受到经济损失的，保险人承担赔偿责任。保证保险是伴随社会需要出现的新型险种，与保证担保有共同之处：二者都是一种风险转移机制，都是主债权债务关系之外产生的法律关系，都为未来可能发生的财产损失提供保障。保证保险与保证担保存在以下区别：第一，从保证保险合同的内容和目的来看，保证保险作为一种保险手段，是以经营信用风险为合同的主要内容，以转移被保险人即债权人所面临的投保人即债务人不能履行债务的风险为目的的一种保险；保险合同的目的在于发生风险的情况下，保险人对被保险人收回贷款负责。保证合同不以风险的发生为要件，是以债务人不履行债务为要件，担保债权人权利的实现。第二，从保证保险合同的主体来看，包括投保人、被保险人和保险人；投保人和被保险人就是借贷关系中的债务人和债权人；或者说，借贷合同中的债务人和债权人又是保险合同中的投保人和被保险人。保证合同的法律主体不具有双重身份，就是债权人、债务人和保证人。第三，从是否有偿来看，保证保险合同为双务有偿合同，保险人履行保险责任是以收取保险费为前提，表现为双方有偿的权利义务关系。但是，在大多数情况下，保证合同为单务无偿合同，保证人向债权人提供担保而无法从债权人处获得任何对价，保证人在保证合同中不享有任何实体上的权利，在一般保证中保证人的先诉抗辩权也仅仅是一项程序性的权利。{3}第四，从合同的生效来看，保证保险合同是实践性合同，合同的生效以投保人按约定缴纳保险费为要件，双方签订保险合同即使已经成立生效，甚至已经履行一定的期限，只要投保人不续保，不按时继续缴纳保险费，保险合同就会终止效力。保证合同属于诺成性合同，保证人不用交付任何物或权利，只须在保证合同上签字、盖章即可生效。第五，从责任方式来看，保证保险合同的保险人承担的是保险责任，只要约定的保险事故发生，保险人就应按保险合同承担责任；保险人根据被保险人的请求承担赔偿责任、支付赔偿金后，取得代位被保险人向债务人求偿的权利。保证合同责任方式分为一般保证责任和连带保证责任，不同的保证方式，保证人承担的责任不同；保证人向债权人承担保证责任后，直接取得对债务人的追偿权而不是代位求偿权。第六，从保证的范围来看，保证保险对主债权和利息、违约金、逾期利息、罚息等，其责任范围只及于保险金额限度内；超过部分，保险人不承担责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损失赔偿金和实现债权的费用；保证合同对保证的范围可以约定，有约定的从约定；当事人对保证担保的范围未做约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第七，从承担责任的事由来看，保证保险的保险人只有约定的保险事故发生才承担保险责任，也就是说，保险人承担保险责任不仅要求借款人未按照借贷合同的约定履行债务，对借款人未履行债务的原因也做出了特别的约定，即只有当借款人未履行债务的原因恰是投保时约定的保险事故事由时，保险人才承担保险责任；保险人对合同约定的免责事项如战争、行政或执法行为等情况均可约定，发生免除保险责任的事项，保险公司不履行赔偿义务。保证合同的保证人承担保证责任的条件是，只要借款人没有按照借贷合同的约定履行债务，保证人都必须承担保证责任，至于借款人未履行债务的原因在所不问；除了法律或保证合同另有约定外，保证人一般没有实体法上的免责事由。三保证保险首先兴起于美国。20世纪30年代前，美国各贷款机构为了规避风险，制定了非常苛刻的住房按揭或抵押贷款条件：首期付款须高达30％—40％，贷款期限10—20年等。即使如此仍然没有使银行摆脱风险。从1929年始至1933年美国经济大萧条期间，约1/3的就业人口失去工作，几乎没有新的按揭或抵押贷款，且有许多按揭或抵押贷款被取消回赎权。大批房屋被迫出售，房屋价格急剧下跌，大量银行因为无法收回贷款而破产。{4}为了对中低收入家庭购房予以支持及稳定房地产市场，美国于1934年通过了《联邦住房法案》（FederalHousingAct），并成立了联邦住宅管理局（FHA），为普通居民购房贷款提供保证保险，1944年又通过《退伍军人再调整法案》，主要为退伍军人及其家属的购房贷款提供保证保险。{5}随后，1957年美国威斯康辛州出现了第一家专门为非常规抵押贷款（超过房价总额的80％）提供保证保险的保险公司，从而形成了政府保险机构与私营保险公司相辅相成的混合经营模式。保证保险在美国兴起之后，逐渐被其他国家所效仿。{6}但是，这一险种在太平时节，多为人们淡忘冷却。与加拿大、英国、日本、德国、意大利等发达国家一样，美国居民大多数通过按揭贷款购买住房。从形式上看，保证保险似乎就是借款人为银行收回贷款而支出费用，加之保险自愿，收入不高的借款人往往不愿意为贷款投保。保证保险在美国乃至各国，市场占有份额较小，这为次级房贷危机的爆发潜伏危险。中国住房体制由福利分房向货币化、商品化的改革，使房地产市场出现了前所未有的繁荣发展。债、担保等原理的运用，住房按揭贷款制度的引进与发展，使银行住房金融信贷业务量大幅上升，百姓个人住房拥有比率快速增长。在繁荣的背后，按揭贷款也为银行带来了巨大的信贷风险。为规避风险，保障贷款的顺利回收，银行在住房按揭贷款中引入保险是一种必然之举。1988年11月，中国人民保险公司财产保险总公司出台了《个人购置住房抵押贷款保证保险条款》，首次推出个人购置住房抵押贷款保证保险业务。该保证保险条款第2条规定，在保险期限内，因为六种原因造成投保人连续三个月未能履行与被保险人签订的《抵押贷款合同》、不能按期偿还贷款本息的，保险人负代偿责任。本来，借款人购房贷款就是因为资金不充足，再为贷款交付保险费，增加了购房贷款成本，借款人认为，这种成本是为保证银行收回贷款而不是为了自己购房本身直接的利益；由于缺乏对风险的认识和防范、对保证保险的偏见，加之银行以强势地位强制推行贷款保险，保险公司设计保险事项、费用不合理等原因，在实践中产生了诸多问题，长时间以来，保证保险在实际实施中受到抵制。我国保证保险制度的构建，缺乏立法和理论支撑、漏洞百出，理论争议与之俱来。2002年9月26日《南方周末》刊登了《按揭购房强制保险‘八宗罪’》一文，列举了住房按揭保险的种种“罪行”，唤起社会各界对按揭贷款住房保证保险更为广泛的关注，对否定保证保险起到了推波助澜的作用，对其的鞭挞愈演愈烈。一时间，诸如“暴利”、“猫腻”、“垄断”等种种骂名被一股脑套在了住房按揭贷款保证保险的头上。许多媒体和业内人士也纷纷撰文，历数其种种弊端。理论争议、实际推行的困难使保险公司对该险种持谨慎保守态度，很多地方的保险公司甚至不办理此业务，致使该险种在试行了一段时间后就被取消。2005年，中国人民保险公司制定了《个人贷款抵押房屋综合保险条款》，规定了购房按揭财产保险和还贷保证保险。该保险条款第8条规定，被保险人在保险期限内因意外伤害事故所致死亡或伤残，以及被保险人失踪后被人民法院宣告为死亡，而丧失全部或部分还贷能力，造成连续三个月未履行或未完全履行个人房屋抵押借款合同约定的还贷责任的，由保险人按规定的偿付比例，承担还贷保证保险事故发生时被保险人应承担的全部或部分还贷责任。2005年的保险条款，已经不是专门的保证保险文件。保证保险的适用范围、保险人承担的责任，较之1998年专门的《个人购置住房抵押贷款保证保险条款》更为狭窄，反映出保险公司对该险种的消极态度。四保证保险在我国实际应用中，主要存在以下问题需要检讨和完善。（一）部门法需要完善和统一对保证保险性质的不同认识在法律上也有反映。保证保险合同发生纠纷如何解决，是适用担保法还是保险法，部门法的规定有矛盾不健全。对保证保险中投保人、受益人或保险人权益的保护、纠纷的处理理应适用保险法。但是，《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）没有关于保证保险的规定。2003年12月，最高人民法院起草的《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》认为，保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同性质。投保人违反约定给权利人造成的损失，由保险人按照保证保险合同予以赔偿。保险人承担保险责任后，有权依照合同向投保人追偿。该征求意见稿倾向于认定保险合同是担保合同，保险人承担责任后向投保人行使追偿权，而非代位求偿权。征求意见稿同时规定，人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人的权利义务时，适用保险法；保险法没有规定的，适用担保法。《保险法》没有规定保证保险，按照该解释就只能适用《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）。同一合同适用不同的法律，对不同当事人权益的保护有偏差。保证保险合同适用《担保法》，抵押权人即银行对保险金享有优先受偿权，这更能够保护银行债权人的利益；但不利于保护保险人的利益，保险公司虽然可依合同法保护自己的保费收入，但保险人依保险法应享受的该行业特有的权利和责任豁免却要被剥夺，其结果有可能对保险人的利益造成损害。适用《保险法》，银行依保险合同可以享受保险金，虽然银行就保险金的优先受偿权没有法律依据，但是，保证保险合同的当事人只有投保人、被保险人和保险人，保险事故发生后，保险人必须按约定支付赔偿金给被保险人，因此，银行的利益不会因为不享有优先受偿权而受损；同时，保险人依保险法能够享有该行业特有的权利和责任豁免。因此，保证保险合同适用《保险法》更能平衡各方当事人的利益，也使保证保险合同回归保险性质而非担保性质的本身。因此，应当完善《保险法》、尽快在其中增加保证保险相关的具体规定，才能更好发挥作用，保护各方当事人利益。（二）银行不能以强势地位强制推行贷款保险作为私法的民商法，以平等、自愿为己任，并将其作为基本原则。投保与贷款都是典型民商事行为，从理论上讲，民商法的基本原则在保证保险合同中理应依法适用。因借款保险不属于法定强制保险，是否投保、向何保险公司投保，是借贷双方的自主自愿行为，任何形式的强制当属无效行为，不能达到预期的目的。但是，在借贷合同签订过程中，银行却以其强势地位，强制代理借款人在其指定的保险公司购买指定险种。种种强制行为，使借款投保人的利益受到损害，引起借款人的反感，导致对保险合同的抵触。笔者认为，无论是银行出于贷款安全的考虑，还是借款人防范房屋毁损风险，都有必要投保。在市场经济大背景下，借贷双方都有自己的利益和诉求，作为市场经济条件下平等的交易者，在借款人对风险防范不理解不愿意投保时，银行可以协商方式告知其利害，对买房首付比例高、贷款数额不大、期限不长的贷款，可以不必要求其投保；对于首付比例低、贷款数额大、还款期限长，收入低的借款人，银行可以与其约定必须为归还贷款投保；不愿意投保的，银行有权拒绝为其提供贷款或者限制其贷款额度及还款期限，从而最大程度上避免贷款风险，维护自己的合法权益。在借款人自愿购买保险或双方约定必须购买保险时，银行应当允许其自愿选择保险公司和险种，不能强行指定保险公司、保险的额度和险种；借款人有权对强制保险进行抵制、排斥。因借贷而强制保险产生纠纷，牵涉面广，涉及到平民百姓生存权居住权等等，国家立法对保证保险应当有所规制，为购房贷款强制保险纠纷的处理提供可操作的依据；司法部门应当加强对借款投保人的保护，银行和保险公司也应采取措施，减少强制条款，实行保险自愿，杜绝强制保险的发生。（三）保险公司应合理设计理赔事项和计算保险金额、费率和期限保证保险的理赔事项由保险公司设计。保险公司承担保险责任的范围主要有：火灾、爆炸、暴风、暴雨、台风、雷击、雷电、雪灾、洪水、冰凌、龙卷风、地陷、泥石流、雹灾、崖崩、突发性滑坡、地面下陷下沉、空中运行物体的坠落，以及外来建筑物和其他固定物体的倒塌等等灾害使投保的住房遭受损失；保险公司不承担保险责任、不负赔偿责任的免责事由有：除政治因素、物理化学因素、政府行为导致的住房损失不负赔偿责任，因设计错误、原材料缺陷、施工、安装装修不善引起损失，不属于承担保险责任的事故，被保险人或其家庭成员的故意行为以及保险标的遭受保险事故引起的各种间接损失等等都不在保险公司承担责任之列；同时明文规定“地震或地震次生原因所造成的一切损失”不负赔偿责任。[6]将保险公司设计的保险责任与其免责事由对照比较不难发现，保险公司承担保险责任的事项发生概率微乎其微、非常低；免责事项比承担保险责任事项的风险发生概率更高。地震属于不可抗力的事件，并不含有任何人为因素，符合法律规定的“不能预见、不能避免并不能克服”的不可抗力的客观情况，[7]竟然不在保险赔偿之列！人们投保的目的是防范风险，像“5·12”大地震给人们造成的损失，却不在保险公司赔付之列，投保证保险不能化解风险，这样的保险只是一个合法的摆设，投而不保，还有谁会自愿投保？因此，保险公司拟定保险合同，不能只从自己利益出发，将保险责任限制在极为有限的低概率范围之内；而是应当从公平合理的实际出发，真正让投保人感受到投保之后确有化解风险之作用。在保证保险合同中，存在着保险金额、保险费率、保险期限过度的问题。保险金额是指保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。[8]保险的目的在于补偿投保人遭受的实际损失，保险金额一般不得高于所保贷款的实际数额。但是在实践操作中，保证保险合同却通常约定：“保险金额以所购商品房的购置价格确定。”这种约定，超出了银行的保险利益；保险金额高于实际贷款额及其利息之和，是对借款人的额外掠夺。众多保险公司按照最初借款金额来计算保险费率，住房按揭贷款在我国一般是采用分期还贷方式，随着借款人清偿贷款数额的增加，银行贷款风险减小，保险公司承担的责任也减轻；保险费率一直按照最初借款金额计算，不因还款而降低，这显然使借款人负担有不应该承担的费用，损害了借款投保人的利益。保证保险合同中有签订保险合同时须一次性交纳保险费的规定，该规定显然不合理：借款人每月按期还款付息、贷款本息逐月减少，有的借款人还提前还款；一次性交清全部保费，对于提前还款和逐月减少的风险责任不作扣除，事实上加重了借款投保人的负担