张美英与鞍山凯圣置业有限公司商品房预售合同纠纷一案

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辽宁省高级人民法院

民事判决书

（2009）辽民一终字第102号

上诉人（原审原告）：张美英,大学学生。

委托代理人：张殿杰，无业。

委托代理人：李长仁，辽宁人民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：鞍山凯圣置业有限公司。

法定代表人：叶龙，该公司董事长。

委托代理人：郭继伟，辽宁钢城正大律师事务所律师。

上诉人张美英与被上诉人鞍山凯圣置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，鞍山市中级人民法院于2009年2月19日作出了（2008）鞍民一初字第21号民事判决。张美英对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年4月21日公开开庭审理了本案，张美英的委托代理人张殿杰、李长仁，鞍山圣凯置业有限公司的委托代理人郭继伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明，2007年4月29日，张美英委托其父亲张殿杰和母亲杜XX购买鞍山凯圣置业有限公司（以下简称凯圣置业）开发的凯圣•凡尔赛项目的商品房，张殿杰以张美英的名义与凯圣置业签订了一份《“凯圣•凡尔赛”商品房销售协议》，该协议约定如下主要内容：买方(张美英)向卖方(凯圣置业)购买的商品房位于鞍山市铁东区解放路32号，凯圣•凡尔赛项目4号楼3单元16层东2号：房屋建筑面积平方米，单价为每平方米3724元，总价款380295元；在签订协议时，买方交付购房款10000元，余款于三日内付清。上述协议签订后，张殿杰和杜XX按约定先向凯圣置业交付了l0000元定金，后又于2007年5月2日向凯圣置业交付了其余购房款370295元。

另查，在张美英、凯圣置业2007年4月29日签订《“凯圣•凡尔赛”商品房销售协议》时，凯圣•凡尔赛工程项目已经挖完槽子，凯圣置业于2007年4月30日举行了该工程项目的开工典礼。2007年12月24日，凯圣置业取得了凯圣•凡尔赛项目部分商品房的预售许可证（证号为鞍房预许字第07022号）。该预售许可证核定了凯圣置业准许出售的房屋范围，并明确规定了不可出售房屋的范围，其中1#楼—10#楼（除7#楼）十五层（含十五层）以上部分为不可出售部分，本案涉及的张美英所购买的房屋即在不可出售范围内。直至张美英起诉后，凯圣置业于2008年7月22日才取得张美英所购买房屋的商品房预售许可证（鞍房预许字第07022A号）。在张美英购买凯圣置业商品房的过程中，在张美英未询问和查看凯圣置业是否具有所购商品房的预售许可证的情况下，凯圣置业亦未将其没有取得所售商品房的预售许可证的事实告知张美英。

又查，2008年5月30日，凯圣置业在《辽沈晚报》(鞍山版)房交会特刊上标明凯圣•凡尔赛项目商品房平均价格为42O0元／平方米，按照该平均价格计算，张美英所购买的房屋上涨元[(42O0元-3724元)×]。

张美英向一审法院起诉称，张美英、凯圣置业于2007年4月29日签订《“凯圣•凡尔塞”商品房销售协议》。张美英在签订该协议后，于同年5月2日按约定交纳了全部购房款380295元。在签订协议过程中，凯圣置业未告知该楼盘尚未取得商品房预售许可证，直到起诉前，凯圣置业还是未取得张美英所购买房屋的商品房预售许可证。依据相关法律规定，张美英、凯圣置业之间签订的《“凯圣•凡尔塞”商品房销售协议》为无效合同，凯圣置业应当返还全额购房款并承担相应的法律责任。故请求判令张美英、凯圣置业签订的《“凯圣•凡尔塞”商品房销售协议》无效，凯圣置业返还全部购房款380295元，支付截至起诉前的利息损失28408元，支付赔偿金114000元，并承担全部诉讼费用。后张美英变更诉讼请求，除要求判令张美英、凯圣置业签订的《“凯圣•凡尔塞”商品房销售协议》无效，凯圣置业返还全部购房款380295元，支付截至起诉前的利息损失28408元，承担全部诉讼费用外，还要求判令被告支付起诉之日到判决实际执行之日的利息损失，赔偿张美英经济损失元，并判令凯圣置业承担已付购房款一倍的赔偿责任380295元。

凯圣置业辩称：一、张美英与凯圣置业签订的《“凯圣•凡尔塞”商品房销售协议》不属于商品房买卖合同，应属于商品房预订协议。理由在于：1、在协议的总则中已表明张美英、凯圣置业是就张美英认购该房屋进行协商并达成的协议；2、协议中的条款不具备商品房预售合同中应具备的条款，在协议中只约定了该房屋的位置、金额及付款方式，但对房屋交付条款及按揭余款的付款时间、违约责任等必备条款均没有作出具体的约定。预订协议只有具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，并按约定收受购房款的，预订协议才视为商品房买卖合同。所以，从该协议的内容特征看应属于商品房预订协议，不属于商品房买卖协议。二、凯圣置业在订立合同时没有隐瞒该房屋没有取得预售许可证的事实。理由是：1、张美英明知该房屋没有取得预售许可证。张美英签订《“凯圣•凡尔塞”商品房销售协议》的时间是2007年4月29日，当时小区的工程还没有开工建设（开工时间是2007年4月30日）。张美英分别于2007年4月28、29、30日到现场进行拍照并保留证据，可见张美英对该房屋没有取得预售许可证是明知和有准备的；2、凯圣置业销售人员在销售该房屋时已明确告知张美英：该房屋没有取得预售许可证。综上，由于张美英与凯圣置业签订的销售协议不属于预售合同，而且张美英明知凯圣置业没有取得该房屋预售许可证，所以请求法院对张美英诉讼请求不予支持。

一审法院认为，张美英的父亲张殿杰受张美英委托以张美英的名义与凯圣置业签订了《“凯圣•凡尔赛”商品房销售协议》，该协议属于商品房预售合同。从该合同签订时直至张美英起诉前，凯圣置业一直未能取得张美英所购买商品房的预售许可证，因此，张美英、凯圣置业签订的《“凯圣•凡尔赛”商品房销售协议》为无效合同。凯圣置业在没有取得商品房预售许可证的情况下即违规对外预售商品房，存在明显的过错，因此，凯圣置业除应当将收取的购房款380295元返还张美英，并向张美英支付该款的利息（自2007年5月2日开始计算至该款给付时止，按中国人民银行同期贷款利率执行)外，还应当赔偿张美英因合同无效而遭受的经济损失，该经济损失为张美英因所购买的房屋价格上涨所遭受的房屋差价损失元。

关于张美英提出的凯圣置业在签订协议过程中未告知张美英该楼盘尚未取得商品房预售许可证，直到起诉前，凯圣置业还是未取得张美英所购买房屋的商品房预售许可证，要求判令凯圣置业承担已付购房款一倍的赔偿责任380295元的问题，一审法院认为，凯圣置业承担已付购房款一倍的赔偿责任的前提是其存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实。故意隐瞒应理解为：故意掩盖真相不让人知道。本案当事人在签订《“凯圣•凡尔塞”商品房销售协议》过程中，在张美英未询问和查看凯圣置业是否具有商品房预售许可证的情况下，凯圣置业亦未告知张美英其尚未取得商品房预售许可证的事实，凯圣置业客观上并不存在掩盖真相不让张美英知道的行为。本案中，“未告知”并不等同于“故意隐瞒”，张美英也没有充分的证据证明凯圣置业故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实。另外，在张美英与凯圣置业于2007年4月29目签订《“凯圣•凡尔赛”商品房销售协议》时，凯圣•凡尔赛工程项目刚挖完槽子，凯圣置业于2007午4月30日才举行该工程项目的开工典礼，凯圣置业并不具备办理商品房预售许可证的条件，其在销售场所亦未张贴和悬挂商品房预售许可证，张美英购房时对凯圣置业尚未取得商品房预售许可证应当是明知的。综上，凯圣置业在售房时对张美英没有进行恶意欺诈，不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中惩罚性赔偿责任的规定。因此，张美英要求判令凯圣置业承担已付购房款一倍的赔偿责任380295元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于凯圣置业提出的张美英与凯圣置业签订的《“凯圣•凡尔塞”商品房销售协议》不属于商品房买卖合同，应属于商品房预订协议的问题，一审法院认为，该协议条款虽不够完备，但具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同所要求的前几项主要内容，即该协议明确了买卖双方当事人的名称、姓名和住所，商品房的基本状况，商品房总价款、付款方式和付款时间，并且张美英按协议约定向凯圣置业支付了全部购房款，因此，该协议应为商品房买卖合同，而不属于商品房预订协议。关于凯圣置业提出的凯圣置业销售人员在销售该房屋时已明确告知张美英该房屋没有取得预售许可证的问题，因凯圣置业没有充分的证据对其上述主张加以证明，故一审法院对该主张不予支持。据此判决：一、张美英与凯圣置业签订的《“凯圣•凡尔塞”商品房销售协议》无效；二、凯圣置业于本判决生效后10日内返还张美英购房款380295元；三、凯圣置业在返还张美英购房款的同时按中国人民银行同期贷款利率支付张美英已付购房款380295元的利息(自2007年5月2日开始至该款给付时止)；四、凯圣置业于本判决十日内赔偿张美英经济损失元；五、驳回张美英的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12268元，由凯圣置业有限公司负担。此款张美英已经垫付，凯圣置业在给付上述款项时加付给张美英12268元。

张美英的上诉理由及请求是，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。原审法院在判决中称未告知不等同于故意隐瞒，张美英也没有充分证据证明有意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实一节，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法通则若干问题的意见》的相关规定，凯圣置业既存在故意隐瞒的事实，又存在虚假告知的故意，其行为完全符合意见的规定，构成欺诈，故凯圣置业应负相应的赔偿责任。请求撤销一审法院判决，判决凯圣置业承担因其欺诈行为给张美英造成损失的赔偿责任，一、二审诉讼费用由凯圣置业承担。二审庭审中，张美英将上诉请求明确为赔偿差价款数额为70484元，要求凯圣置业赔偿张美英购房款一倍的损失380295元。

凯圣置业答辩称，原审判决认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院予以维持，凯圣置业在销售商品房过程中不存在故意欺诈的行为，所以张美英的上诉请求应当予以驳回。

本院经审理查明，原审认定事实属实。

本院认为，张美英与凯圣置业签订的《“凯圣•凡尔赛”商品房销售协议》，约定了房屋坐落、面积、单价、总房款、交款方式和交款时间等商品房销售合同的主要内容，且张美英履行了交付房款的主要义务，一审法院认定该协议属于商品房预售合同并无不当，由于从该协议签订时直至张美英起诉前，凯圣置业一直未能取得张美英所购买商品房的预售许可证，一审法院确认协议无效符合法律规定。关于张美英提出的凯圣置业既存在故意隐瞒的事实，又存在虚假告知的故意，构成欺诈，凯圣置业应负相应的赔偿责任的上诉理由，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的情形之一是：出卖人订立商品房买卖合同时故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假的商品房预售许可证明。凯圣置业的举证虽然没能证明其就没有取得商品房预售许可证的事实向张美英进行了告知，但是张美英亦不能提供充分证据证明其在与凯圣置业签订《“凯圣•凡尔塞”商品房销售协议》过程中，询问并要求查看凯圣置业是否具有商品房预售许可证，不能证明凯圣置业对其有故意隐瞒的行为，一审法院认定凯圣置业客观上并不存在掩盖真相不让张美英知道的行为并无不当。张美英与凯圣置业签订协议时，该工程尚未举行开工典礼，张美英对该工程刚挖完槽子的施工状况是明知的，凯圣置业在销售场所亦未张贴和悬商品房预售许可证，一审法院据此认定张美英在凯圣置业并不具备办理商品房预售许可证的条件下仍与其签订合同，对凯圣置业尚未取得预售许可证是应当知道的并无不当。因此，对张美英要求凯圣置业赔偿张美英购房款一倍的损失380295元的上诉理由不予支持。关于张美英上诉请求赔偿差价款数额70484元的的主张，首先，该数额超出了张美英一审主张的元的诉讼请求，超出部分属二审增加的诉讼请求，本院依法对此不予审理，其次，关于张美英所购房屋的增值数额，张美英提交的证据七《凯圣•凡尔赛网上关于原告所购房屋资料》记载，张美英所购买的凯圣•凡尔赛项目4号楼3单元16层东2号，现价每平方米4160元，一次性付款98折计算，折扣后的价格为每平方米4077无，按照与张美英购房时相比，每平方米增加购房成本353元，总