刑法基本原则课件

第三讲

刑法的基本原则第三讲

刑法的基本原则1刑法的基本原则公认的刑法的基本原则包括：罪刑法定原则法益保护原则责任主义原则还有学者认为包括罪刑相适应原则、刑罚人道主义、行为人主义。刑法的基本原则公认的刑法的基本原则包括：2罪刑法定原则一、罪刑法定原则的基本蕴涵什么行为是犯罪以及对这种行为处以何种刑罚，必须事先由法律加以明文规定。即：法无明文规定不为罪法无明文规定不处罚罪刑法定原则一、罪刑法定原则的基本蕴涵3二、罪刑法定原则的理论基础（一）传统的罪刑法定原则产生的理论基础1.启蒙的自由主义思想启蒙思想家认为，契约缔结者所交出的一部分权利的总和构成国家的权力，而国家得以建立的宗旨在于增进个人幸福，为了保障个人的权利，对违反契约者只能按照法律的规定予以处罚。这种以保障人权为核心的思想是罪刑法定原则产生的重要的理论基础。二、罪刑法定原则的理论基础（一）传统的罪刑法定原则产生的理42.三权分立理论（由洛克提出，孟德斯鸠完成）该理论是立法、司法和行政三种权力互相制约又互相平衡。根据三权分立理论：由立法机关制定法律；由审判机关严格按照法律定罪量刑；由行政机关严格的执行司法机关作出的判决，从而排除罪刑擅断主义。2.三权分立理论（由洛克提出，孟德斯鸠完成）53.心理强制说该说认为，人是理性动物，又有趋利避害的本能。具体到刑法上，是指一切犯罪的心理成因均在人的感性之中，人们对行为或行为产生的快感的欲望驱使其实施犯罪行为；为了抑制这种感性，就要使刑罚造成的痛苦大于犯罪行为本身所产生的快感。因而，为了抑制人们的犯罪决意，必须事先以法律规定犯罪的必然效果----科处刑罚。3.心理强制说6罪刑法定原则在现代的思想基础：1.民主主义要求犯罪与刑罚必须由议会制定的法律来规定，不允许审判官司法造法。目的在于限制国家权力的恣意行使，防止侵犯人权悲剧的发生。2.人权尊重主义是指为了保障人权，不致妨害国民的自由，又不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能预测自己行为的性质及后果。因此，对犯罪处以何种刑罚，必须在事先明确规定。罪刑法定原则在现代的思想基础：1.民主主义7三、罪刑法定原则的

历史渊源刑法理论一般把罪刑法定原则的法律渊源追溯到1215年英王约翰签署的《大宪章》。但是有学者认为，实际上在中国古代春秋、战国时代就有技术层面上的罪刑法定原则的萌芽，如“无简不听”等。具体争辩观点评述如下：三、罪刑法定原则的

历史渊源刑法理论一般把罪刑法定原则的法律8反对者理由一：西方的罪刑法定原则是保护民众权利的，而我国是维护君主专制的封建主义的。争辩：西方的霍布斯、贝卡利亚（此为贝卡利亚的书籍大受欢迎的原因）、格老修斯、卢梭等提倡罪刑法定的启蒙学者都主张君主专制，说明将罪刑法定原则作为技术性的东西是任何政府可以用的，不管君主还是民主。反对者理由一：9罪刑法定原则的

历史渊源反对者理由二：西方的罪刑法定原则是保障民众自由的，而我国的罪刑法定原则是镇压民众的工具。反驳：只要严格依法办事，民众就有自由，即不违法就有自由，而且从叔向反对子产铸刑鼎的理由也说明了依法办事就能给予民众最起码的自由。罪刑法定原则的

历史渊源10罪刑法定原则的

历史渊源反对理由三：西方的罪刑法定原则是奠基于“良”法，而我国古代的罪刑法定奠基于“恶”法。反驳：二战时期西方的法西斯以罪刑法定原则为理由制定出“恶法”，而且罪刑法定原则的四点要求并不必然逻辑性的推出“良”法，而我国商鞅在秦国推行法制，司马迁评价为“道不拾遗”的现象产生，说明符合老百姓利益的，就是“良法”。罪刑法定原则的

历史渊源反对理由三：西方的罪刑法定原则是奠基11子产铸刑鼎国家政治在未有法典之前，大都经历过一个秘密法的时期。春秋时期，法律仅仅为少数人掌握，老百姓无法认识和了解其内容。被清史学家王源先生称为“春秋第一人”的子产，执政郑国二十余年，政绩显赫。他的一大贡献在于打破了古代中国的法律秘密主义。公元前536年，子产在郑国“铸刑鼎”，将有关法律条文铸在鼎上，予以公布，让老百姓知晓法律，以引导和规范自己的行为。法律的公开，是人类法律史上的重大事件，标明政治文明演进到了一个崭新的历史阶段。但是，子产的做法在当时却遭到了一些士大夫的强烈反对。晋平公的老师，晋国贵族叔向就是其中的代表。子产铸刑鼎国家政治在未有法典之前，大都经历过一个秘密法的时期12叔向写信给子产，试图阻止这一重大举措。叔向引用“国将亡，必多制”的古语，预言“终子之世，郑其败乎”!“夏有乱政而作《禹刑》，商有乱政而作《汤刑》，周有乱政而作《九刑》”。叔向反对“铸刑鼎”的原因在于：他坚持传统“礼治”，不赞成过分强调“以刑治国”，坚持自古以来“议事以制”的刑法思想，反对预设治罪，认为铸刑书会导致罪刑关系凝固化、机械化，老百姓会根据刑书与官史争议，官吏的判罚难获应有的权威。叔向写信给子产，试图阻止这一重大举措。叔向引用“国将亡，必多13英美法系没有实施罪刑法定原则而大陆法系却实行的原因？1、英美法系崇尚经验主义，尊重传统、尊重经验；大陆法系崇尚理性至上。罪刑法定原则是理性主义的产物，经验主义仅强调依据经验来判断是否实用就行。英美法系没有实施罪刑法定原则而大陆法系却实行的原因？14英美法系没有产生罪刑法定原则而大陆法系却产生的原因？2、英美法系国家的教会力量低于王权，王权的力量相对比较强大；大陆法系的神权高于王权。资产阶级主张王权高于神权以反对教会的腐败和黑暗，故主张君主有绝对的立法权，因而不需要规定罪刑法定原则来限制立法者。君主无错，这也是贝卡利亚等资产阶级主张君主专制的理由。英美法系没有产生罪刑法定原则而大陆法系却产生的原因？2、英美15英美法系没有产生罪刑法定原则而大陆法系却产生的原因？3、大陆法系的法官不具有良好的法律素质，可以世袭、买卖，法官很腐败，革命时又站在反对人民的一边，故人民反对法官专权而主张用罪刑法定来限制法官的司法权；英美法系的法官素质较高，学者较多，革命时站在人民一边，人民尊重法官，故反对用罪刑法定来限制法官的司法权。英美法系没有产生罪刑法定原则而大陆法系却产生的原因？16四、罪刑法定原则的内容（一）整体评述1、传统的观点：排斥习惯法、禁止类推、禁止不定期刑（1790年的《法国刑法典》规定了绝对定期刑）、禁止溯及既往。2、这四条要求的是法律上、形式上、技术上的要求而非价值性的要求（实质性的要求）。3、张明楷教授加入了“合理性”，合理性就与上述四个内容矛盾，因此，坚持罪刑法定原则就不能加入“合理性”。四、罪刑法定原则的内容（一）整体评述17罪刑法定原则引申：罪刑法定原则是否世界上绝大多数国家都承认的要求？答：不是。1215年的英王《大宪章》强调的是程序问题而不是现今的罪刑法定原则中的内容：即“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索和逮捕”。英美法系的罪刑法定原则强调的是“合法性原则”，并且赞成类推。罪刑法定原则引申：18罪刑法定原则内容（三）罪刑法定原则的具体内容

1、法源的法律专属性：成文法形式，排除习惯法（1）刑法的渊源只能是由国会通过的成文法，法院对行为人定罪量刑只能以规定犯罪和刑罚的成文法律为依据，不能根据习惯法对行为人定罪处刑。“法律的表现形式就是文字”（贝卡利亚），古希腊曾有“法律成文化”的争论，即德拉古执政时代就强制公开成文法；中国子产铸刑书时代也是如此。罪刑法定原则内容（三）罪刑法定原则的具体内容19罪刑法定主义内容（2）刑法的内容必须是由立法机关体现出来；理由是社会契约论，即只有主权者才能处置人民交由的权利与自由。（3）刑法的制定程序必须合法。——这是现代对法源专属性的新的解释国外现代不能完全贯彻法源专属性，因为大多数国家行政机关可以立法。罪刑法定主义内容（2）刑法的内容必须是由立法机关体现出来；202.事后法的禁止（刑法无溯及力）不允许行为后施行的刑罚法规处罚施行前的行为。有的学者主张“有利于被告”的原则，在行为时法与裁判时法有变更时，裁判时法如果是重法，刑法无溯及力，如果是轻法，刑法则有溯及力。轻法有溯及力这一原则得到世界各国的广泛认可。2.事后法的禁止（刑法无溯及力）213.禁止不定期刑绝对确定的法定刑（我国刑法有少数，例如刑法第239条，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。相对确定的法定刑（大多数国家采用）不定期刑（不利于保护犯罪人的人权）4.禁止类推（有争议）大多数国家允许有利于被告人的类推3.禁止不定期刑22新的内容：1.刑法的明确性（核心）内容：（1）刑法的表述方式要明确：A、要求表述清楚：“要每个人精确的计算行为产生的后果”（贝卡利亚）；B、要求表达要通俗：“从最伟大的哲学家到最普通的公民都能唤起同样的观念”。（孟德斯鸠）。理由：可以防止司法专横，立法专横，可以预防犯罪。新的内容：23罪刑法定主义内容（2）刑法的规范数量必须少。“英明的立法者只要制定立法原则即可”（贝卡利亚）理由：根据社会契约论，公民只想交出最少一部分的自由，法律越少，限制自由就越少，法律越多，人民就不能掌握，“本来属于公众的法律又成为少数人的财产”（贝卡利亚）。罪刑法定主义内容24罪刑法定主义内容（3）刑法的执行过程：A、法律要稳定，不能朝令夕改；B、要求法官对法律要绝对服从，从最初的盲从到现在有一定相对自由的裁量权，“法官只能是留声机”（孟德斯鸠）。罪刑法定主义内容（3）刑法的执行过程：25对类推制度的争论1、反对意见（1）类推制度赋予法官自由裁量权，即赋予法官立法权，根据三权分立原则是不正确的；（2）类推制度限制了人民行使权力的自由，故反对类推制度能保障人民行使权力的自由。（3）反对类推制度可限制法官擅断主义。对类推制度的争论1、反对意见26对类推制度的争论2、赞成意见（五点理由）（1）类推制度是发现潜在、可能的法，保障人民的权利；（2）法官不应只是法律适用的工具，而应该根据法去预见立法者没能预见之处，对危害国家，法律又没有规定的犯罪应予以惩罚；（3）扩大解释与类推解释本身难以区分，既然赞成扩大解释，为何又反对类推解释？对类推制度的争论2、赞成意见（五点理由）27对类推制度的争论（4）类推解释并不违反罪刑法定原则，因为类推解释也是一种解释，而只是赋予法律另外含义而已；（5）类推并不侵犯人权，宾丁认为类推解释并不是法官想当然处罚，而是必须有类似的法律依据；同时犯罪首先是违反了其它法律的情况，故类推的案子都是行为人明知违反其它法律和其他道德的情况，法律保护的是知道自己行为对的人而不是明知自己行为不对的人的权利，而且受害人的人权也要保护。对类推制度的争论（4）类推解释并不违反罪刑法定原则，因为类推28二、法益保护原则（一）法益与法益保护原则1.刑法将一种行为规定为犯罪的根本原因：该种行为对法律所保护的利益构成侵害或威胁。2.法益就是法律所保护的利益或价值。二、法益保护原则（一）法益与法益保护原则293.法益保护主义认为，刑法的任务或目的是保护法益，犯罪被限定为侵害法益或者具有侵害法益危险的行为。而单纯违反伦理秩序的行为，不得以犯罪论处。3.法益保护主义认为，30（二）法益保护与伦理维持对大多数犯罪而言，既侵害了法益，也与社会伦理格格不入。对于“没有被害人的犯罪‘（victimless）和自己是受害者的行为而言，则存在问题：法益保护论者认为，这类行为不宜作为犯罪处理；而伦理维持论者认为这类行为应当作为犯罪来处罚。就欧美国家的刑事立法而言，对于婚外性行为、同性恋行为、近亲相奸、通奸等行为，已经逐渐将这些行为非犯罪化，可见，法益保护说还是占了优势。（二）法益保护与伦理维持对大多数犯罪而言，既侵害了法益，也与312.伦理维持与法益保护的理论分歧：伦理维持论者主张行为无价值，违法是对于行为人的行为的否定评价，主观恶性是违法性的主要根据，因此违法性是人的行为的无价值（welzel)法益保护论者主张结果无价值，某种行为只有对法益造成侵害或威胁时，法律才开始干预，因而违法性的根据只能法益受到侵害或威胁。2.伦理维持与法益保护的理论分歧：32三、责任主义原则责任主义是近代刑法理论中的重要原则。一、基本蕴涵本来涵义：无责则无刑具体而言：即使某种行为符合刑法条文规定的构成要件，给法益造成了侵害或者危险，但仅此并不能科处刑罚，科处刑罚还要求对行为人具有非难可能性，而且刑罚的量也应与责任相当。即：责任是犯罪成立的条件责任是量刑的基准。三、责任主义原则责任主义是近代刑法理论中的重要原则。33二、基本内容1.主观责任主观责任是对客观责任或结果责任的否定。主观责任认为，只有当行为人具备责任能力、存在故意或过失、期待可能性时，才能对行为人进行非难。二、基本内容342.个人责任个人责任是对团体责任的否定。是指只能对犯罪人个人追究责任。反对株连。2.个人责任35三、责任主义的机能1.限定刑罚责任主义的产生是以个人主义为背景的。个人主义原则认为，要让一个人对其实施的行为及其产生的后果负责，就必须证明行为人是在自己的相对的自由意志的支配下实施的行为。因而，责任主义强调主观上的可归责性即归责的伦理性，从不可归责就不能处以刑罚来看，责任主义具有限定刑罚的意义。三、责任主义的机能362.预防犯罪的机能刑罚的目的在于，将包含在刑罚中的行为无价值的判断，通过给犯罪人处罚传达给一般人，从而阻止未然之罪。如果所施加的刑罚对行为人或其他人的心理状态不能够产生影响，就收不到刑罚所预期的效果。2.预防犯罪的机能37四、责任主义原则的贯彻难题1.结果加重犯无论大陆法系还是英美法系，原本都认为，故意实施某种犯罪，发生了行为人预想以外的加重结果是，即使行为人对此结果不能预见也应对加重结果承担责任。这种做法被认为是结果责任，应当废除。四、责任主义原则的贯彻难题38对策建议：应当在不违反责任主义的范围内承认结果加重犯。即行为人在实施基本犯罪时，对能够预见的加重结果承担责任；也有学者认为，只要行为人所实施的基本行为与加重结果之间具有相当的因果关系，就应该承担责任。对策建议：应当在不违反责任主义的范围内承认结果加重犯。392.严格责任（英美法系国家普遍承认）即不问主观罪过的刑事责任即在对行为人定罪量刑时，无需考察行为人的主观方面的要素。此原则与责任主义原则直接冲突。

2.严格责任（英美法系国家普遍承认）40严格责任的成立条件：（1）被告人实施了制定法或普通法禁止的行为（前提）（2）在严格责任的认定中，不要求证明某种犯罪意图的存在，只需证明被告人有法律所规定的某种行为或造成了某种结果；（3）法官在认定严格责任时，可以运用自由心证，因为立法者始终没有在制定法中明确规定哪些犯罪为严格责任犯罪。严格责任的成立条件：41自由心证原则在外国法文献中往往被称为自由心证主义。主要内涵是，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实。自由心证（在我国又被称为内心确信制度）是指法官依据法律规定，通过内心的良知、理性等对证据的取舍和证明力进行判断，并最终形成确信的制度。自由心证原则在外国法文献中往往被称为自由心证主义。42英美国家的严格责任适用以下四种情形：（1）公害罪，如环境污染；（2）中伤性诽谤罪；（3）渎圣罪：伤害和侮辱宗教情感，以长久的形式公布攻击基督教教义、圣经、上帝、耶稣或者其他圣者的内容。（4）藐视法庭罪：英国议会明确承认了该罪的严格责任规则。《1981年蔑视法庭罪法》英美国家的严格责任适用以下四种情形：433.过失犯问题一般国家对于过失犯的处罚，都以“有特别规定”为限。何为“特别规定”？我国刑法第15条第2款“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。3.过失犯问题44第三讲

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刑法的基本原则45刑法的基本原则公认的刑法的基本原则包括：罪刑法定原则法益保护原则责任主义原则还有学者认为包括罪刑相适应原则、刑罚人道主义、行为人主义。刑法的基本原则公认的刑法的基本原则包括：46罪刑法定原则一、罪刑法定原则的基本蕴涵什么行为是犯罪以及对这种行为处以何种刑罚，必须事先由法律加以明文规定。即：法无明文规定不为罪法无明文规定不处罚罪刑法定原则一、罪刑法定原则的基本蕴涵47二、罪刑法定原则的理论基础（一）传统的罪刑法定原则产生的理论基础1.启蒙的自由主义思想启蒙思想家认为，契约缔结者所交出的一部分权利的总和构成国家的权力，而国家得以建立的宗旨在于增进个人幸福，为了保障个人的权利，对违反契约者只能按照法律的规定予以处罚。这种以保障人权为核心的思想是罪刑法定原则产生的重要的理论基础。二、罪刑法定原则的理论基础（一）传统的罪刑法定原则产生的理482.三权分立理论（由洛克提出，孟德斯鸠完成）该理论是立法、司法和行政三种权力互相制约又互相平衡。根据三权分立理论：由立法机关制定法律；由审判机关严格按照法律定罪量刑；由行政机关严格的执行司法机关作出的判决，从而排除罪刑擅断主义。2.三权分立理论（由洛克提出，孟德斯鸠完成）493.心理强制说该说认为，人是理性动物，又有趋利避害的本能。具体到刑法上，是指一切犯罪的心理成因均在人的感性之中，人们对行为或行为产生的快感的欲望驱使其实施犯罪行为；为了抑制这种感性，就要使刑罚造成的痛苦大于犯罪行为本身所产生的快感。因而，为了抑制人们的犯罪决意，必须事先以法律规定犯罪的必然效果----科处刑罚。3.心理强制说50罪刑法定原则在现代的思想基础：1.民主主义要求犯罪与刑罚必须由议会制定的法律来规定，不允许审判官司法造法。目的在于限制国家权力的恣意行使，防止侵犯人权悲剧的发生。2.人权尊重主义是指为了保障人权，不致妨害国民的自由，又不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能预测自己行为的性质及后果。因此，对犯罪处以何种刑罚，必须在事先明确规定。罪刑法定原则在现代的思想基础：1.民主主义51三、罪刑法定原则的

历史渊源刑法理论一般把罪刑法定原则的法律渊源追溯到1215年英王约翰签署的《大宪章》。但是有学者认为，实际上在中国古代春秋、战国时代就有技术层面上的罪刑法定原则的萌芽，如“无简不听”等。具体争辩观点评述如下：三、罪刑法定原则的

历史渊源刑法理论一般把罪刑法定原则的法律52反对者理由一：西方的罪刑法定原则是保护民众权利的，而我国是维护君主专制的封建主义的。争辩：西方的霍布斯、贝卡利亚（此为贝卡利亚的书籍大受欢迎的原因）、格老修斯、卢梭等提倡罪刑法定的启蒙学者都主张君主专制，说明将罪刑法定原则作为技术性的东西是任何政府可以用的，不管君主还是民主。反对者理由一：53罪刑法定原则的

历史渊源反对者理由二：西方的罪刑法定原则是保障民众自由的，而我国的罪刑法定原则是镇压民众的工具。反驳：只要严格依法办事，民众就有自由，即不违法就有自由，而且从叔向反对子产铸刑鼎的理由也说明了依法办事就能给予民众最起码的自由。罪刑法定原则的

历史渊源54罪刑法定原则的

历史渊源反对理由三：西方的罪刑法定原则是奠基于“良”法，而我国古代的罪刑法定奠基于“恶”法。反驳：二战时期西方的法西斯以罪刑法定原则为理由制定出“恶法”，而且罪刑法定原则的四点要求并不必然逻辑性的推出“良”法，而我国商鞅在秦国推行法制，司马迁评价为“道不拾遗”的现象产生，说明符合老百姓利益的，就是“良法”。罪刑法定原则的

历史渊源反对理由三：西方的罪刑法定原则是奠基55子产铸刑鼎国家政治在未有法典之前，大都经历过一个秘密法的时期。春秋时期，法律仅仅为少数人掌握，老百姓无法认识和了解其内容。被清史学家王源先生称为“春秋第一人”的子产，执政郑国二十余年，政绩显赫。他的一大贡献在于打破了古代中国的法律秘密主义。公元前536年，子产在郑国“铸刑鼎”，将有关法律条文铸在鼎上，予以公布，让老百姓知晓法律，以引导和规范自己的行为。法律的公开，是人类法律史上的重大事件，标明政治文明演进到了一个崭新的历史阶段。但是，子产的做法在当时却遭到了一些士大夫的强烈反对。晋平公的老师，晋国贵族叔向就是其中的代表。子产铸刑鼎国家政治在未有法典之前，大都经历过一个秘密法的时期56叔向写信给子产，试图阻止这一重大举措。叔向引用“国将亡，必多制”的古语，预言“终子之世，郑其败乎”!“夏有乱政而作《禹刑》，商有乱政而作《汤刑》，周有乱政而作《九刑》”。叔向反对“铸刑鼎”的原因在于：他坚持传统“礼治”，不赞成过分强调“以刑治国”，坚持自古以来“议事以制”的刑法思想，反对预设治罪，认为铸刑书会导致罪刑关系凝固化、机械化，老百姓会根据刑书与官史争议，官吏的判罚难获应有的权威。叔向写信给子产，试图阻止这一重大举措。叔向引用“国将亡，必多57英美法系没有实施罪刑法定原则而大陆法系却实行的原因？1、英美法系崇尚经验主义，尊重传统、尊重经验；大陆法系崇尚理性至上。罪刑法定原则是理性主义的产物，经验主义仅强调依据经验来判断是否实用就行。英美法系没有实施罪刑法定原则而大陆法系却实行的原因？58英美法系没有产生罪刑法定原则而大陆法系却产生的原因？2、英美法系国家的教会力量低于王权，王权的力量相对比较强大；大陆法系的神权高于王权。资产阶级主张王权高于神权以反对教会的腐败和黑暗，故主张君主有绝对的立法权，因而不需要规定罪刑法定原则来限制立法者。君主无错，这也是贝卡利亚等资产阶级主张君主专制的理由。英美法系没有产生罪刑法定原则而大陆法系却产生的原因？2、英美59英美法系没有产生罪刑法定原则而大陆法系却产生的原因？3、大陆法系的法官不具有良好的法律素质，可以世袭、买卖，法官很腐败，革命时又站在反对人民的一边，故人民反对法官专权而主张用罪刑法定来限制法官的司法权；英美法系的法官素质较高，学者较多，革命时站在人民一边，人民尊重法官，故反对用罪刑法定来限制法官的司法权。英美法系没有产生罪刑法定原则而大陆法系却产生的原因？60四、罪刑法定原则的内容（一）整体评述1、传统的观点：排斥习惯法、禁止类推、禁止不定期刑（1790年的《法国刑法典》规定了绝对定期刑）、禁止溯及既往。2、这四条要求的是法律上、形式上、技术上的要求而非价值性的要求（实质性的要求）。3、张明楷教授加入了“合理性”，合理性就与上述四个内容矛盾，因此，坚持罪刑法定原则就不能加入“合理性”。四、罪刑法定原则的内容（一）整体评述61罪刑法定原则引申：罪刑法定原则是否世界上绝大多数国家都承认的要求？答：不是。1215年的英王《大宪章》强调的是程序问题而不是现今的罪刑法定原则中的内容：即“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索和逮捕”。英美法系的罪刑法定原则强调的是“合法性原则”，并且赞成类推。罪刑法定原则引申：62罪刑法定原则内容（三）罪刑法定原则的具体内容

1、法源的法律专属性：成文法形式，排除习惯法（1）刑法的渊源只能是由国会通过的成文法，法院对行为人定罪量刑只能以规定犯罪和刑罚的成文法律为依据，不能根据习惯法对行为人定罪处刑。“法律的表现形式就是文字”（贝卡利亚），古希腊曾有“法律成文化”的争论，即德拉古执政时代就强制公开成文法；中国子产铸刑书时代也是如此。罪刑法定原则内容（三）罪刑法定原则的具体内容63罪刑法定主义内容（2）刑法的内容必须是由立法机关体现出来；理由是社会契约论，即只有主权者才能处置人民交由的权利与自由。（3）刑法的制定程序必须合法。——这是现代对法源专属性的新的解释国外现代不能完全贯彻法源专属性，因为大多数国家行政机关可以立法。罪刑法定主义内容（2）刑法的内容必须是由立法机关体现出来；642.事后法的禁止（刑法无溯及力）不允许行为后施行的刑罚法规处罚施行前的行为。有的学者主张“有利于被告”的原则，在行为时法与裁判时法有变更时，裁判时法如果是重法，刑法无溯及力，如果是轻法，刑法则有溯及力。轻法有溯及力这一原则得到世界各国的广泛认可。2.事后法的禁止（刑法无溯及力）653.禁止不定期刑绝对确定的法定刑（我国刑法有少数，例如刑法第239条，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。相对确定的法定刑（大多数国家采用）不定期刑（不利于保护犯罪人的人权）4.禁止类推（有争议）大多数国家允许有利于被告人的类推3.禁止不定期刑66新的内容：1.刑法的明确性（核心）内容：（1）刑法的表述方式要明确：A、要求表述清楚：“要每个人精确的计算行为产生的后果”（贝卡利亚）；B、要求表达要通俗：“从最伟大的哲学家到最普通的公民都能唤起同样的观念”。（孟德斯鸠）。理由：可以防止司法专横，立法专横，可以预防犯罪。新的内容：67罪刑法定主义内容（2）刑法的规范数量必须少。“英明的立法者只要制定立法原则即可”（贝卡利亚）理由：根据社会契约论，公民只想交出最少一部分的自由，法律越少，限制自由就越少，法律越多，人民就不能掌握，“本来属于公众的法律又成为少数人的财产”（贝卡利亚）。罪刑法定主义内容68罪刑法定主义内容（3）刑法的执行过程：A、法律要稳定，不能朝令夕改；B、要求法官对法律要绝对服从，从最初的盲从到现在有一定相对自由的裁量权，“法官只能是留声机”（孟德斯鸠）。罪刑法定主义内容（3）刑法的执行过程：69对类推制度的争论1、反对意见（1）类推制度赋予法官自由裁量权，即赋予法官立法权，根据三权分立原则是不正确的；（2）类推制度限制了人民行使权力的自由，故反对类推制度能保障人民行使权力的自由。（3）反对类推制度可限制法官擅断主义。对类推制度的争论1、反对意见70对类推制度的争论2、赞成意见（五点理由）（1）类推制度是发现潜在、可能的法，保障人民的权利；（2）法官不应只是法律适用的工具，而应该根据法去预见立法者没能预见之处，对危害国家，法律又没有规定的犯罪应予以惩罚；（3）扩大解释与类推解释本身难以区分，既然赞成扩大解释，为何又反对类推解释？对类推制度的争论2、赞成意见（五点理由）71对类推制度的争论（4）类推解释并不违反罪刑法定原则，因为类推解释也是一种解释，而只是赋予法律另外含义而已；（5）类推并不侵犯人权，宾丁认为类推解释并不是法官想当然处罚，而是必须有类似的法律依据；同时犯罪首先是违反了其它法律的情况，故类推的案子都是行为人明知违反其它法律和其他道德的情况，法律保护的是知道自己行为对的人而不是明知自己行为不对的人的权利，而且受害人的人权也要保护。对类推制度的争论（4）类推解释并不违反罪刑法定原则，因为类推72二、法益保护原则（一）法益与法益保护原则1.刑法将一种行为规定为犯罪的根本原因：该种行为对法律所保护的利益构成侵害或威胁。2.法益就是法律所保护的利益或价值。二、法益保护原则（一）法益与法益保护原则733.法益保护主义认为，刑法的任务或目的是保护法益，犯罪被限定为侵害法益或者具有侵害法益危险的行为。而单纯违反伦理秩序的行为，不得以犯罪论处。3.法益保护主义认为，74（二）法益保护与伦理维持对大多数犯罪而言，既侵害了法益，也与社会伦理格格不入。对于“没有被害人的犯罪‘（victimless）和自己是受害者的行为而言，则存在问题：法益保护论者认为，这类行为不宜作为犯罪处理；而伦理维持论者认为这类行为应当作为犯罪来处罚。就欧美国家的刑事立法而言，对于婚外性行为、同性恋行为、近亲相奸、通奸等行为，已经逐渐将这些行为非犯罪化，可见，法益保护说还是占了优势。（二）法益保护与伦理维持对大多数犯罪而言，既侵害了法益，也与752.伦理维持与法益保护的理论分歧：伦理维持论者主张行为无价值，违法是对于行为人的行为的否定评价，主观恶性是违法性的主要根据，因此违法性是人的行为的无价值（welzel)法益保护论者主张结果无价值，某种行为只有对法益造成侵害或威胁时，法律才开始干预，因而违法性的根据只能法益受到侵害或威胁。2.伦理维持与法益保护的理论分歧：76三、责任主义原则责任主义是近代刑法理论中的重要原则。一、基本蕴涵本来涵义：无责则无刑具体而言：即使某种行为符合刑法条文规定的构成要件，给法益造成了侵害或者危险，但仅此并不能科处刑罚，科处刑罚还要求对行为人具有非难可能性，而且刑罚的量也应与责任相当。即：责任是犯罪成立的条件责任是量刑的基准。三、责任主义原则责任主义是近代刑法理论中的重要原则。77二、基本内容1.主观责任主观责任是对客观责任或结果责