对留置权概念的立法比较及对其实质的思考84201

14/14对留置权概念的立法比较及对其实质的思考内容提要：大陆法系各国民法中留置权的概念并不完全统一。就现有理论模式来看，留置权大致被区分为债权的留置权和物权的留置权,但这种区分是将留置权人为地置于物权和债权系统中予以认定，容易产生语义学上的混淆，在理论上仍欠合理，本文认为，我国民法中的留置权概念与其他国家难以接轨，因而应在考察留置权实质的基础上，妥善处理我国的留置权立法.大陆法系各国民法中留置权的概念是不完全统一的。在理论认定上，各国立法所揭示的倾向不一,就现有理论模式来看，留置权大致被区分为债权的留置权与物权的留置权.前者指德国民法与法国民法上的留置权,后者指瑞士、日本及我国大陆与台湾地区民法上的留置权.[１］这种区分是将留置权人为地置于物权和债权系统中予以认定,容易产生语义学上的混淆,在理论上仍欠合理.本文试图从另一种视角，即立足于各国立法上留置权概念表面的不统一,来探求留置权在各国立法例中的定位,进而分析留置权的实质,并以此为背景，就我国留置权的立法模式提出一些看法，以供商榷。一、概念层面上的留置权之立法比较债权的留置权与物权的留置权的分类模式是建立在概念比较的基础之上的。然而这是一种对号入座的比较，其结论的可靠性在两种情况下受到限制：其一,有的国家的法律体系中不存在与所研究概念等同的名词;其二，虽然存在对等的名词,但二者所指向的实质内容是不同的,因此最终比较的可能是不同的事物。事实上就对留置权概念的研究而言，以上两种情况都存在，因此在这一前提下使用纯粹的概念比较方法，导致偏颇的研究结论似乎是不可避免的。但作者认为由于这种比较方法是认识留置权概念的一个必经阶段，因而本文仍有必要加以叙述。自罗马法至近代的法国民法典，均没有独立的留置权概念。一般认为留置权源于罗马法中的恶意抗辩,在法国司法实践中,学者们认为法国民法上的“留置权"是债权人未能受领其给付时，对特定的债务人的财产拒绝交付的权利。这是一种对债务人施加精神压力的方式，即为恢复对其财产的占有，债务人将不得不清偿债务。[2］可见，留置权并未形成一项完整的权利,仅为促成债务履行的手段。留置权的专门规定最早出现在《德国民法典》中,该法典第２７3条［留置权]规定：“债务人基于与作为其义务发生根据同一的法律关系,对债权人享有到期的请求权，除债务关系另有规定外,可在其应得的给付履行前，拒绝负担的给付。对物负有交付义务的人,在其因对此物支付费用或因此物给其造成的损害而享有到期的请求权时，具有相同的权利，但其因故意实施的侵权行为而取得此物的不在此限。”此条是关于留置权的定义，可以看出这是一种拒绝给付的权利。同时，第2７4条规定了留置权的效力：“(1)因债权人提起诉讼而主张的留置权,只具有判决债务人在受领其应得的给付时给付（同时履行)的效力。（2)根据此种判决，债权人在债务人受领迟延时，可以不履行其负担的给付而依强制执行程序实行其请求权。"[3］由此条可以看出，此处的留置权只具有请求权的效力，而非物权。日本民法典则明确将留置权列在担保物权部分,该法典第２95条[留置权内容]规定:“他人物的占有人，就该物产生债权时,于其债权受清偿之前,可以留置该物。”第２98条规定：“留置权人应以善良管理人的注意，占有留置物，未经债务人承诺，不得使用、租赁留置物,亦不得提供担保.”［4]显然,此处所指留置权是指一种法定担保物权,这与法国、德国的立法体例完全不同，不仅如此,该法典规定的留置物的范围比较宽泛，包括动产、权利与不动产。比如，受邻人狗伤害者在未得到补偿前,可对狗进行留置；房客改良建筑物外墙在得不到补偿的情况下,可以留置建筑物的全部等.然而日本法把物的留置（占有)作为留置权效力的本体,留置权人无变价权及优先受偿权。留置物灭失后，留置权人对于原物的保险金或赔偿金没有物上代位权。[5］所以，可以看出,日本民法上留置权的物权性也不是完整的。《瑞士民法典》也将留置权当作担保物权的一种予以规定，依该法典第８９5条：“债权已到期，按其性质该债权与留置的标的物有关联时，债权人在受清偿前，得留置经债务人同意由债权人占有的财产或有价证券。"在此情形下,与日本民法不一样，该法第898条规定：“债务人不履行义务时，债权人经事先通知债务人，得变卖留置物，但此规定限于债权人未得到充分担保的情形。”［6]显然，与日本民法相比,其留置权的物权性更完整，并且其效力及于第三人的物。台湾地区民法中关于留置权的规定,在立法体例上与日本相同，而理论结构上则与瑞士相通。[７］其也将留置权作为物权,归为担保物权的一种，客体限于动产。除此之外,在留置权类型上也有一般留置权与特殊留置权之分，特殊留置权即所谓不动产出租人留置权与营业主人留置权。我国立法则对留置权的适用进行了较为严格的限制。《民法通则》第８9条规定：“按照合同约定一方占有对方的财产,对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。”《担保法》第8４条进一步规定:“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行该债务的，债权人有留置权。”可见，担保物权意义上的留置权在我国目前只产生于保管、运输与加工承揽合同。在此前提下,留置物应满足以下条件:（1）为动产,不及于不动产;（２）该动产与债权之发生有牵连关系；（3）该动产因合同关系而非侵权行为而占有。通过以上的比较，我们发现在罗马法和法国民法典中没有明确的留置权的概念，当这一概念首先出现在德国民法典中时，是被规定在债务关系法部分的,实质上为拒绝给付的抗辩权；日本民法典中的留置权被归在担保物权部分,但与我国民法中限于因保管、运输与加工承担合同关系而产生的留置权不同，其范围及于动产与不动产，对占有物与留置权的牵连关系规定较松，并且仅将占有作为留置权效力的本体；瑞士民法中的留置权亦属于担保物权之一种，其范围及于动产及有价证券,并且及于第三人的物，留置权人享有变价受偿权。将大陆法系各国民法中的留置权区别为债权的留置权与物权的留置权的观点,正是建立在这种比较之上的.二、实质层面上的留置权之立法比较诚如霍姆斯所云，历史研究在法律知识研究中必然具有重要性,当我们面对法学中的问题时，通常会追溯其历史沿革以助得出正确的结论。在一个实施以移植来的法律为主的国家，这种历史研究对于准确定位和理解法律概念、规则以及立法意图、立法技术,以达到消化吸收而实现法的本土化的目的更是必不可少的过程。由大陆法系各国民法典制订时间的先后,可以大致看出留置权立法演变的历史过程。但机械地按图索骥，也可能得出错误的结论.上面就关于留置权形式上的立法分析，容易得出存在一个由债权的留置权到物权的留置权的发展过程的结论。但作者认为,作为具有相对稳定意义的留置权概念,自法国民法典至今一直存在,均表现为一种严格意义上的物权，并不存在所谓债权的留置权与物权的留置权的区分。以下对留置权的实质层面上的立法比较将证明,留置权概念语义学上的差别是很大的，足以将研究者导入误区.考察德国民法典中的留置权概念，首先应注意的一个事实是，其被规定于债务关系法部分，这较为清楚地表明这一概念在德国法中具有债权性。但细究之,可以发现这种留置权实际上包括三种情况:其一为双务合同中的同时履行抗辩权;其二为对所占有的应交付的物支付了费用者的拒绝交付权；其三为对给自己造成损害的物的拒绝交付权。三者有一共同特点，即“暂时地阻止了其针对的权利的实现，故称延期抗辩。”［8］这不仅与我国民法中的留置权大相径庭，而且根本不具有物权效力。那么德国民法中是否就没有一种法定物权性质的留置权呢？如果抛开这一概念而探究其内容,去考察具体的民事法律关系，会发现德国民法典第647条规定：“承揽人以其因合同产生的债权，对由其完成或修理的,因完成工作或为了修理目的而处于其占有之下的定作人的动产，享有质权。"［9］另外商法典464条规定了关于承运人的法定质权，第４７5条规定了仓储人的法定质权。［10］上述三种法定质权,与我国民法中的加工承揽、运输、保管合同的留置权相对应，其保护手段是相同的。因此，与我国民法中所谓物权的留置权相对应的担保物权在德国民法中是存在的，只不过以法定质权的形式体现出来，而德国民法中的留置权概念被债权的抗辩占用了。用相同的方法也可以研究法国民法典中的有关规定,如该法典第2012条规定：“……（3）为保存物件所支出的费用,就该物件有优先权；……（6)运输费用与附加费用,就所运输物品有优先权."[11]在法国民法中，优先权是指，“依据债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人，甚至先于抵押权人受清偿的权利.”[1２]基于该定义及优先权在民法典中的位置,一般认为,“动产优先权为物的担保形式之一。"[１３］与我国民法中的留置权制度大致相同,至此可以认为法国民法典的法条中实际上规定了我们所说的“物权的留置权”。晚于法国民法典的德国民法典为何放弃了优先权的概念?笔者的观点是：法国民法典没有物权法编与债权法编之分，二者同属于第三卷“取得财产的各种方式”,该卷的第十七编为质押,第十八编为优先权与抵押权,从体例上看，该法典将优先权与抵押权视为同类，但优先权部分事实上混杂着债权与物权.[14］而德国民法典追求高度的抽象与理论体系的自足，无法接受兼具物权性和债权性的优先权体系的存在，故而在进行物权编与债权编的划分后，将法国民法中的一部分具有物权权能的优先权分散地规定在不同的具体债务关系中，称为法定质权。其他的优先权则被抛弃了,因为这种不经公示甚至可优先于抵押权的特权,被学者认为是与现代物权公示制度相矛盾的。［15]日本民法典中的留置权除了包括不动产留置权以及无变价受偿权外，与我国民法中的留置权还有另外的区别。其将留置权单独列为担保物权,同时又设置了另一种法定担保物权,即先取特权。[16]可以认为，这是对法国民法典中的优先权的直接继承。我国民法规定的保管合同的留置权实际上同于日本民法典第33１条中规定的动产保存者享有的先取特权.另外，日本民法中的留置权虽被列为担保物权，却不具有变价受偿权,这是应当注意的一个特点。由此我们可得出结论,我国所谓的物权的留置权实际上既存在于德国法中,也存在于法国法与日本法中，只是形态稍有不同而已，因此也没有所谓债权的留置权与物权的留置权的区分。从技术上看，留置权概念本身的混用造成了债权的留置权实际存在的假象，然而从实质上分析,具有物权权能的留置权一直存在。应该指出，本文虽然将留置权与德国法上的法定质权、法国法上的优先权以及日本法上的留置权和先取特权等同地进行比较,但它们并非是等同的.事实上，日本民法中的留置权虽被归于法定担保物权,其概念的内涵与德国民法中的留置权仍然是一致的。因为在日本法中，这种所谓的法定担保物权的权能仅限于“留中不发”，再无变价受偿的权能,将其归为物权只是基于这种对物的占有的考虑。但我国民法中的留置权不仅不同于日本民法中的留置权，而且实质上是与日本民法中特定动产的先取特权中所规定的一部分实体权利相对应的，在法国民法中则与特定动产的优先权对应,在德国民法上则是一种法定质权，并且是一种占有质权。三、留置权性质的分析上文的比较为我们提供了多维的视角。但对于留置权性质的认定，理论上仍然模糊不清。留置权在我国被规定为“法定担保物权"，在德国为“法定质权”，在法国属于“优先权”，而在日本，实际上是一种先取特权。这种立法上的安排和不同的称谓是仅仅立法技术的体现,还是具有制度背后的深刻的理念支持？比如,一般而言，担保物权的核心内容在于,一旦到期债务得不到清偿,担保物权人可直接支配设定担保的物,这样，债权就得到了切实可靠的保障。因此，担保物权的种类应由法律规定，并以双方事先达成协议为前提.而不管法定担保物权也罢，法定质权、优先权也罢，其重心并不在于种类由法律规定,而在于一定条件下，不须经物的所有人同意，自动在其财产上生成担保物权，这对于物的所有人而言,是极为重大的事项.而由于其无须公示，甚至具有优先于抵押权的效力,这种留置权对于抵押权人来说，尤其难以接受。这使我们不得不对留置权性质及其背后的立法观念进行思索，以下拟从几个观点着手详细述之。1．直接源于占有留置权作为法定担保物权直接源自公平原则,如同无须证明的公理。这个公理就是罗马法上的恶意抗辩，这一原则衍生出来的权利主要表现为同时履行抗辩权与留置权.在民事活动中，一方未履行其债务之前，交易的另一方可以拒绝履行自己的债务，即为同时履行抗辩权。如果另一方的义务附着于其已占有的对方的物上,并且该义务已履行完毕，他当然可以拒绝交付该物。这种行为本身是交易行为的一部分，因为交易的目的就在于用自己的履行换取别人的履行，此即为留置权。但由于所附着交易行为的不同特点,留置权实际操作起来反而具有比同时履行抗辩权更为优越的特点。一般情况下，留置权所附着的交易行为表现为,在给付之前，一方已经合法占有对方的物，而同时履行抗辩权所附着的交易行为在交付之前双方均未占有对方的物.事实上是否已经占有物是二者的根本区别，同时履行抗辩权用以抗辩的武器只能是己方的给付,而留置权用以抗辩的是对方的物,这就是留置权的优越性，其直接来自于对物的占有。然而这一优越性也是在付出代价后得到的，因为留置权人通常已经履行义务，而同时履行抗辩权适用于双方均未履行债务的情况。这里我们注意到，由于留置物本身并非交易的客体,只是与交易的客体有牵连关系，因而与同时履行抗辩权不同，留置权中用以抗辩的占有的对方的物的价值与对方的给付不具有等价性，这一区别导致了在留置权是否应包括变价受偿权上的分岐。通过与同时履行抗辩权的比较,我们可以得出结论：留置权直接源于对物的事实上的占有。如果不是因为对物的占有，债权人甚至会处于比同时履行抗辩权人更为不利的境地。而且如果不是因为对物的占有,法律绝不会授权债权人直接处分他人的物,公平原则公平机制的发挥只能以占有为限。当然,这一观念也有些简单化,因为留置权人占有物这一事实，如果没有合同内容的支持，也不能产生留置权的效果。况且，依合同规定占有对方的动产与一种物权性的稳定的占有制度也有一定距离。所以,债权人可以基于占有行使留置权完全是法律规定的权利,并不能仅以事实上占有物就可当然享有留置权,所以,理论上来讲,当事人占有动产对留置权的产生而言，是重要条件而不是根本原因。2。法律对民事主体自力救济的认可在一些交易中,基于交易自身的特征或社会习惯，一方的义务往往要先于另一方完成,这可称为留置权成立的原因条件。如果不受我国民法中的留置权概念的局限（下文姑且称为广义的留置权),这种先完成的义务可分为两类:一类为债权人将不动产交债务人使用,例如，出租人已将房屋交付承租人使用（承租人已使用）、旅店主人向旅客提供住宿（旅客已使用）;另一类为债权人先提供服务或劳务，例如，承揽人先完成所承揽的工作、承运人已将运输行为完成等.当然,以上交易行为如果事先约定先付款,就不会存在留置或扣押物品的问题.但通常情况下是事后付款，因此如果债务人拒绝付款，将致债权人于不利的境地,因为此时债权人已经履行了自己的义务,无法用同时履行抗辩来保护自己.留置权所附着的交易行为的另外一个特点为债权人对债务人的物已经实施占有,这可称为留置权的实质性条件。这种占有体现在上述两类交易行为中是不同的：第一类为债务人的物在债权人不动产的空间内或依附于债权人的不动产存在，因而是债权人易于控制的；第二类为债权人为了完成工作已经暂时占有债务人的物。在原因条件与实质条件均具备的情况下，债权人一方面处于自己已履行义务而得不到受偿的不利境地，但另一方面，由于占有或易于控制债务人的物而处于有利的地位，他的自力救济手段可表现为，不予归还已占有的物，或者扣押其易于控制的物。从这一角度来讲，“法定”即为法律对这种自力救济行为的认可,因为这种自力救济既符合公平原理,又是债权人易于实现的，法律因而可以不必多操心.法律一旦认可当事人基于自力救济可以不归还占有物或扣押其易于控制的物,就会发现仅将救济行为本身合法化是不够的，因为下一步必然面临着占有物应如何处置的问题,如果不认可变价受偿权,民事关系将长期处于不确定状态，并且债权人因此反而背上了妥善保管留置物的负担，这是不公平的。尤其在民事交易日益发达的时代,促进交易之目的越来越渗透入民法原则之中.因此，这种处分的权能虽然并非如同留置行为一样是天然生成的,但其出现具有必然性，因为如果不承认处分权，法律似乎也没有更好的办法解决这一问题。这就是为什么日本民法不赋予留置权人变价受偿权，但还是不得不在民事执行法中规定拍卖权的原因。因此,留置权是法律对于民事主体特定的自力救济行为的认可,这种认可的生成内含着有先后次序的两个部分：即基于公平原则而对债权人留置行为有效性的承认，和基于实用主义对随之而来的留置物处分权能的批准。3。先于质权而存在追溯留置权的起源不仅要以恶意抗辩的公平原则为依据，还必须暂时抛开相对虚浮的原则,而向罗马法中找寻更为实在的留置权的影子。虽然罗马法中并没有留置权的概念,但其中规定了名目繁多的法定质权种类，有学者说：“几乎所有的法定质权都是罗马-希腊时代的产物.”［1７]例如被监护人对监护人的财产享有的质权,妻子因返还嫁妆而对丈夫财产的质权，房屋出租人对承租人的家具，土地出租人对佃户的收获物的担保物权等。［18］其中房屋出租人的法定质权与德国民法上的房屋出租人的法定质权、法国民法上的房屋主人优先权相同，日本民法中为不动产租赁或旅店宿泊的先取特权，台湾民法将其归为特殊的留置权；土地出租人的权利在各国民法中也多有体现。因此，广义的留置权并不较质权与抵押权的起源为晚,甚至可以说留置权或某些法定质权是担保物权制度的肇端。我们可以考察下述过程：当债权人顺理成章地拒不归还他已经占有的物时，人们仅依公平原则即可认识到该权利的存在，法律也予以认可。人们进而认识到这种物的扣留对于债的实现的担保作用，并开始在其他不需要转移物的占有的交易中设定转移物的占有的方法来担保交易的实现,质权即在这种认识的基础上发展起来,即法定质权先于意定质权存在。抵押权则是随后质权虚拟化发展的产物。因此，实质上的留置权一直存在,而且早期只能在质权体系中找到其庇护所,但其与当代所称留置权有很大区别，所以倒不如认为是留置权促成了质权的发育，而且直至近代留置权才最终与质权分道扬分镳。但随着担保物权的特定化,留置权仍不失为一种具有重要意义的物权。综上所述，留置权是基于占有而被法律所认可的一种自力救济方式,直接导源于公平原则，当然这一原则很难说明直接赋予债权人物的处分权能的合理性,正如前文所言，这种处分权能是法律基于实用主义而赋予的。可以认为留置权的起源比质权更为久远，在其后的历史发展中，留置权虽百变其身，但一直作为一种物权权能而存在。留置权具有法律认可的特性，这一根本特性与“法定质权”、“优先权”、“先取特权”等称谓一起昭示着留置权在很大程度上是立法者的价值判断。价值判断往往与崇尚理性和精确的概念法学相冲突,尤其这种不须公示而产生的物权与大陆法系物权公示的原则是格格不入的。上述冲突的结果是,跟质权与抵押权相比,留置权的担保物权性是有限的。这种局限性首先表现为各国对留置权所及于的客体的规定莫衷一是，如是否承认不动产留置权,留置物是否必须为依据合同而转移占有的物，留置物可否为第三人的物，以及是否承认营业主人及不动产出租人的留置权等。此外留置权的权能也表现出局限性：（1）质权和抵押权成立于建立合同时,债务到了履行期限即满足了行使物权的条件；而对留置权来说，债务到了履行期限，留置权才刚刚成立;(2)留置权不具有融资功能;（３)留置权人要行使处分权，必须经过一定的催告期间;（４)留置权因丧失占有或留置物灭失而消灭。尽管德国民法为追求概念法学和物权公示原则抛弃了法国民法中的优先权概念，但留置权又在其后的日本民法和瑞士民法中被作为担保物权的一种专门规定出来，日本民法又规定了与优先权类似的先取特权。这种“逆动”是应运而生的，某种程度上正体现了概念法学的式微，也从特定角度反映了现代民法由形式正义向实质正义的回归。四、完善我国留置权立法的理论构想现代社会中，抵押权与质权由于具有融资功能，涉及现代金融、证券诸多行业，种类繁多且标的数额较大,因而是立法者关注的对象,也是学者们热衷研究的课题.相比较而言，留置权更多地保留着古老的特性，只在一般的市民生活中发挥作用,处在担保物权领域一个不太引人注意的角落，较少有人问津.但鉴于我国物权法正在制订的事实，留置权作为担保物权的组成部分，对其进行正确的认识和完善是必要的。留置权也反映了在崇尚意思自治的民法体系中，社会公共政策所扮演的角色,其不仅不与民法相冲突，而且正反映了民法更为深层的本质特性。但我国民法中的留置权概念与其他国家难以接轨，因为我国目前民事立法中的留置权实际上是一种优先权，或曰先取特权。这是立法应予以考量的.作为一种法定担保物权，设置留置权的目的在于对符合特定条件的债权给予优先的保护。从这一观点出发,我国目前的留置权立法可考虑从如下几个方面加以完善：1.有选择地承认几种债权人对位于其不动产的空间内或依附于其不动产存在的物的留置权,这在德国法上归为法定质权中的所谓交付质权。主要有：其一，旅店经营者在旅客不能按期支付住宿费及其他为满足旅客需要而提供的服务的垫款时，应对客人携带的物品享有留置权。《德国民法典》第704条有类似规定，法国民法上称为“旅馆经营人的优先权”，［19］日本民法上谓“旅店宿泊”的先取特权。但应注意此种留置权所及于的物的范围，主要应为旅客寄存的物，并且不得及于旅客所携带的具人身性质的私人物品。其二,承认出租人对于承租人带来的位于出租人空间内的物品的留置权。德国民法规定于第559及５９2条；法国民法规定为“房屋与土地之租金,对当年收获的果实,为租用的房屋或农场配备的一切物品等"的优先权;日本规定为“不动产租赁"之先取特权。这种选择很大程度上是对习惯的承认，而且随着我国商品经济的不断发展和物权制度的进一步明晰，类似的纠纷将增多，故对这两种留置权的认可是必要的。2．当事人就其持有的第三人财产支付了费用,当其费用未获补偿时，有权留置该物。因为这种情况下，如果当事人基于无因管理而要求对方补偿时，他只能行使债权，这种保护显然是不合理的。法国民法也有类似的规定。［20］3.根据现实情况，承认某些不动产的留置权，最有现实意义的是，将《合同法》第286条关于建筑工程合同承包人可就工程拍卖或折价款优先受偿的权利归为留置权.关于这一权利的性质，学界一直存在争议，有法定抵押权说与留置权说。但这种权利是在承包人已履行自己的义务而发包人不履行债务时才产生的，而不是在双方签订合同时就存在的，因此与留置权相同而与抵押权不同,这种权利显然是基于公平原则衍生出来的。另外承包人并不能用这种权利去融资或再抵押,这是与抵押权的又一区别。而将这种权利归为留置权,除与我国民法留置权标的物应为动产之原则相悖外，其余特性无不与留置权吻合。因此,将这种权利归为留置权,不仅符合留置权的产生机理,而且对现有担保物权理论的构造影响最小。参考其他国家的立法也会得出类似的结论.［21］当然应该指出,这种处理的后果是我国民法中所谓的留置权与优先权或先取特权之间的实际差异变得小了。注释：[１］参见谢在全:《民法物权论》（下),中国政法大学出版社199９年版，第8４9页;郑玉波：《民法物权》，三民书局19８6年版，第34０页；梁慧星:《物权法》，法律出版社1９97年版，第376页。[2]尹田:《法国物权法》，法律出版社１9９8年版,第４51页、第453页.[3]《德国民法典》，卢谌、杜景材译，中国政法大学出版社1988年版。［4］《日本民法典》,王书江译，中国人民公安大学出版社199９年版.［５］［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2０00年版