司法考试民法讲义最新版

..民法学讲义第一章民法概述第一节民法的概念和调整对象一、民法的概念1、概念：民法,是调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。2、性质〔1部门法、实体法〔2民法起源于罗马私法,是调整社会普通成员之间关系的法律。在这个法律中,以个人利益为核心,以人的平等和自治为理念,当事人之间处于平等的地位；与私法判然有别的是公法,它是以国家利益为核心,体现公共秩序、政治管理的法律,在这个法律中,当事人之间是命令与服从关系,处于不平等的地位。二、民法的含义1、形式上的民法与实质上的民法形式上:民法典；实质上：各种相关法律2、广义的民法与狭义的民法〔1广义的民法就是指所有的私法规范,包括调整人身关系、财产关系、亲属关系、知识产权关系以及商事关系的法律规范；〔2狭义的民法,仅仅指调整人身关系和财产关系的法律,通常不包括亲属法、知识产权法和商事法等法律规范。3、民法典与民法通则〔1民法典是按一定的逻辑体系和价值判断将各种民事制度规定于一部法律内的法律文件。在法制史上,比较有影响的民法典是法国民法典和德国民法典,在我国历史上,清末和民国时期曾制定过民法典。〔2中华人民XX国成立后,于1986年公布并施行了民法通则三、民法的调整对象1、平等主体之间的财产关系民法调整的财产关系,是指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产所有和财产流转为主要内容的权利与义务关系。特点：〔1主体法律地位平等。主体平等并非指当事人在所有情况下地位均为平等,只要当事人在从事法律活动,发生法律关系时地位是平等的,我们就认为主体的法律地位是平等的。[题例]甲为某市市长,乙为甲的秘书。某日,甲乙一起外出在商场购物。乙的钱包丢失,遂向甲借钱1000元用于购物。问甲乙之间的借钱是否受民法调整？〔2包括财产所有和财产流转两种关系。A、财产所有关系是指民事主体因对财产的占有、使用、收益和处分而发生的社会关系；B、财产流转关系是指民事主体因对财产进行交换而发生的社会关系。C、财产所有关系是财产流转关系的发生前提和主体追求的直接后果；而财产流转关系则是实现财产所有关系的基本方法。2、平等主体之间的人身关系民法调整的人身关系,是指平等主体之间发生的以人格关系和身份关系为主要内容的权利与义务关系。特征：〔1人身关系包括人格关系和身份关系两种。A、人格关系是指因民事主体之间为实现人格利益而发生的社会关系。人格利益是民事主体的生命、健康、姓名、名称、肖像、名誉、荣誉等利益。在法律上体现为相应的权利,如生命权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权。B、身份关系是指民事主体之间因彼此存在的身份利益而发生的社会关系。身份利益是指民事主体之间因婚姻、血缘和法律拟制而形成的利益,在法律上体现为配偶权、亲权、监护权等。〔2从人身关系与财产关系的相互联系来看,人身关系与财产关系是密切相关的。虽然人身关系本身并无直接的财产内容,但某些人身关系是特定财产关系发生的前提条件,如亲属之间的身份权是亲属之间取得财产继承权的法定条件。而且对人身权的侵害也给民事主体带来直接的财产损失四、民法的渊源1、制定法〔1宪法〔2民法通则以及民事单行法〔3国务院制定发布的民事法规〔4地方性法规、自治条例和单行条例〔5规章-----部门规章和地方政府规章〔6最高人民法院民事解释规范性文件〔7国际条约中的民法规范2、习惯3、国家政策五、民法的适用范围1、民法对人的适用范围〔1民法对人的适用范围,是指民法对于哪些人具有法律效力。〔2民法通则第8条第1款规定:在中华人民XX国领域内的民事活动,适用中华人民XX国法律,法律另有规定的除外。即在我国境内的自然人及法人,除了法律另有规定的以外,均适用我国民法；我国自然人、法人在国外发生的民事法律关系,一般适用所在地的法律规定,但法律另有规定的除外。2、民法在空间上的适用范围〔1民法在空间上的适用范围,就是民法在哪些地方发生法律效力。〔2我国立法部门和政府制定的民法规范,其适用的空间范围及于我国的领土、领空、领海,包括我国驻外使馆、在我国领域外航行的我国船舶。〔3一些区域民法规范,只能在特定的区域内有效:A、全国人大及其常委会、国务院制定的法律法规中明确规定只适用于某一地区的,例如全国人大和国务院制定的适用于经济特区的民事法律规范；B、地方性法规、民族自治地方的民事法规、经济特区的民事法规适用于制定者管辖的行政区域之内。3、民法在时间上的适用范围〔1民法的生效和失效A、民法的生效时间分即时生效和之后生效两种情况:a、自民法规范公布之日起生效,全国人大制定的《关于修改{中华人民XX国中外合资经营企业法>的决定》,就是从发布之日起施行的<20XX3月15日>；b、民法规范中指定于公布后经过一段时期生效,民法通则第156条规定,本法自1987年1月1日起施行<1986年4月12日公布>。B、民法的失效时间主要有以下几种情况:a、新法直接规定废除旧法,例如合同法第428条规定,该法自1999年10月1日起施行,经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法则同时废止；b、旧法的规定与新法规定相抵触的,则抵触部分失效；c、国家机关颁布专门的规定宣布某些法律规范失效；d、在法院审判中,在对某一个案件可以适用两个以上的法律,而法律之间又相互冲突时,应根据新法优于旧法、后法优于前法的原则,以新法、后法为准。〔2民事法律规范的溯及力问题我国民事法律规范贯彻法律不溯及既往的原则,一般没有溯及力。但司法解释中另有规定的除外。第二节民法的基本原则一、民法基本原则的含义1、含义民法的基本原则,是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现,是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。2、意义-----效力贯穿民法始终、统帅和指导作用、指导思想〔1民法的基本原则是民事立法的准则。〔2民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。〔3民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据。〔4民法的基本原则,是解释、研究民法的出发点。二、民法的各项基本原则1、平等原则〔1平等原则,也称为法律地位平等原则。《民法通则》第3条规定,当事人在民事活动中的地位平等。平等原则是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。〔2地位：平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现,是民法最基础、最根本的一项原则。〔3平等原则主要体现在：A、主体条件平等。即公民、法人取得民事主体资格的条件平等。B、主体地位平等。所有公民享有平等的民事权利能力,任何人没有特权。而且不论什么身份,在从事民事活动时地位平等。C、法律保护平等。即法律适用平等。从抽象平等到具体、特定平等转变趋势。平等是指法律地位平等,并非现实的平等。因此实质上只是竞赛机会的平等,而非竞赛结果的平等。〔4平等原则还可以延伸出："平等者之间无管辖"。故有：A、非经他方同意不得为他方设定权利、义务。B、对内的权利限制不对抗不知情〔善意的第三人。2、自愿原则〔1概念自愿原则,在传统民法理论中多称意思自治原则。所谓自愿原则,是指法律确认民事主体得自由地基于其意志进行民事活动的基本准则。〔2其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易,强调在经济行为中尊重当事人的自由选择,让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。意思自治不仅反映在债法中,而且反映在物权法〔处分自由、继承法、亲属法中〔遗嘱自由等,当然最主要、最集中地反映在债法,尤其是合同法中。〔3内容A、自己行为,即当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动,以及参与的内容、行为方式等；B、自己责任,即民事主体要对自己参与民事活动所导致的结果负担责任。〔4自愿原则的延伸：主体可以从事自甘冒险活动,但受公序良俗的限制；法律承认习惯的效力时,受习惯的制约；约定必守。〔5当然,意思自治从来都不是绝对的、无限制的自由,即使是最看重意思自治原则的合同法,也可以看到有许多例外：A、对于合同的内容,设一定法律上的限制,以缩小当事人自由约定的范围。即任意法规强行化。例如《合同法》第167条对于分期付款买卖中出卖人合同解除权的限制。B、已成立的合同的内容,可以依法律原则的要求而变更。如《合同法》第54条关于可变更、可撤销合同的规定。C、对于格式条款的限制。《合同法》第39条、第40条要求格式条款在适用时应当符合法律的特别规定。D、合同的强制订立。这是私法公法化的一个重要体现。例如,在我国的邮政、电信、供用电、水、气、热力、交通运输、医疗等领域存在的强制承诺义务,在保险、运输等许多领域盛行的格式合同,都是对合同自由的限制。3、公平原则〔1概念公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动,以维持当事人之间的利益均衡。〔2特征A、公平原则是一条法律适用的原则,即当民法规范缺乏规定时,可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务；B、公平原则又是一条司法原则,即法官的司法判决要做到公平合理,当法律缺乏规定时,应根据公平原则作出合理的判决。〔3不适用公平原则的情况：A、执行政府定价、政府指导价的交易；B、射幸交易行为：如赌石等行为；C、无偿的民事行为,如赠与；D、身份行为。4、诚实信用原则〔1诚实信用原则是指从事民事活动的民事主体在行使权利和履行义务时必须意图诚实、善意,行使权利不侵害他人与社会的利益,履行义务信守承诺和法律规定,最终达到当事人之间的利益、当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。〔2诚实信用原则常被奉为"帝王条款"。《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映,适用于全部民法领域。〔3当然诚实信用原则主要体现在《合同法》上,《合同法》上的诚实信用原则,体现在合同的全过程,包括合同成立前、合同履行中、合同履行后三个方面：A、合同成立前,根据《合同法》第42条、第43条的规定,当事人应当遵循诚实信用原则。如北京的甲向上海的乙发出要约,欲出售房屋一套,乙通知甲将于10日后前往北京看房。2日后,甲将该房屋卖给了丙,但没有通知乙房屋已经出售的事实,导致乙如期前往北京看房,造成乙一定的损失。此时双方虽然没有订立合同,但由于甲没有按照诚实信用原则履行告知义务,应当承担缔约过失责任。B、合同履行中,当事人应当按照《合同法》第60条的规定遵循诚实信用原则。例如,不得深夜叩门还钱或者在歹徒抢劫时还钱。再如,当事人虽然未明确约定债务履行方式,仍不得用脚夹钱递于他人鼻下还钱或者雨天掷信件于地上送信。C、合同履行完毕后,当事人应当按照《合同法》第92条的规定遵循诚信原则。如租赁关系终止后,房主应容许承租人在一定期间内在门前适当地方张贴迁移启事,以及他人问询时房主有告知的义务。雇佣合同终止后,雇主应受雇人的请求有开具服务证明书的义务,而受雇人在离职后对于工作期间所接触到的商业秘密有保密的义务。所有这些都体现了诚实信用原则。5、禁止权利滥用原则〔1所谓禁止权利滥用,是指民事主体不得以不正当方式行使自己权利,以加害他人。〔2我国《宪法》第51条规定："中华人民XX国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利"。此条规定应当是我国禁止权利滥用的法律渊源。因为所有权利都是法律分配一部分社会利益给权利人的结果,虽然所有权利的行使都有可能使权利人以外的其他人受到损害,但是如果专以损害他人为目的的情形,当然应当属权利的滥用。〔3禁止权利滥用原则与诚实信用原则密切相关、相辅相成。6、公序良俗原则〔1公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是现代民法中一项重要的法律原则,是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。〔2在现代市场经济社会,它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。尤其是其中的善良风俗,在目前的司法实践中发挥着巨大的作用。A、所谓善良风俗,一般多指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德,是特定社会所尊重的起码的伦理要求。B、同时与诚实信用原则中的道德不同,诚实信用原则中的道德多指在市场交易中的道德准则,而善良风俗则多指在婚姻、家庭等非交易领域范围内的道德准则。C、在司法实践中,对于某些表面上看似乎并无禁止性规定,但是有违基本社会道德准则的行为,就可以适用这项基本解决作为裁判规范。如司法实践禁止遗弃、虐待老人,禁止有损人格尊严的约定或行为均体现了这一原则。〔3能否作为裁判规范适用：并非所有的基本原则都可以作为裁判规范适用。适用标准：缺乏具体的法律规则,填补法律漏洞或者法律规则的规定严重落后于社会现实或者辩证推理的情况下才能适用。第三节民事法律关系一、民事法律关系的概念和特征1、概念民事法律关系是由民法规范调整的、以权利义务为内容的社会关系,它包括人身关系和财产关系。2、特征〔1调整的是平等主体之间的权利义务关系〔2民事法律关系的方生、变更和消灭,大多取决于民事主体的意思,二不是由法律直接规定所发生。〔3民事法律关系的保障措施具有补偿性。3、不属民法调整的：〔1恋爱关系：约会、婚约、定情约定等恋爱行为民法不调整,但因故意或者重大过失造成对方损害的除外。〔2亲情关系：帮助看护小孩或老人等,但因故意或者重大过失造成对方损害的除外〔3好意施惠关系、社交。又称情谊关系,泛指不能在当事人之间产生合同权利义务关系的约定。下列"无偿"约定属于好意施惠关系：①搭便车；②乘客叫醒另一乘客到站下车；③顺路代为投递信件；④邀请参加宴会、舞会、郊游。⑤请吃饭、看电影、干妈与义父等关系,但因故意或者重大过失造成对方损害的除外。[题例]〔06·卷三·单·1〔4合同界域之外的约定。有些约定貌似合同,但是按其性质不适宜采用合同法调整或者以合同法调整将产生不公正的结果的,这些约定属于"合同界域之外"的约定,不属于法律事实,不产生合同法上的法律效果。例如：甲男与乙女同居期间郑重约定,乙女应当按时服用避孕药。乙女想生一个小孩,籍此"抓住"甲男,因而偷偷停服药物。乙女生下小孩后,甲男与乙女分手,法院判决甲男支付小孩的抚养费,甲男则诉请乙女赔偿自己因支付抚养费所受的损失,因为乙女违反了双方的约定。根据民法理论,甲男与乙女之间的约定涉及到"最为隐秘的个人自由领域",这个领域是不容通过合同予以约束的。即便当事人具有受约束的意思,也不成立有效的合同。因而,甲、乙之间的约定属于"合同界域之外的约定",不构成合同,甲男不得诉请乙女承担违约责任。再比如：A、B、C、D和E五人约定,每人每周各出10元钱,交给E购买彩票,并选择五人事先确定的号码。一次,E因为过失没有去购买彩票,无巧不成书的是,他们事先确定的号码这次却中了一等奖,奖金高达100万元。A、B、C、D起诉,要求E赔偿其各自应得的奖金。根据民法理论,五人的约定亦属于"合同界域之外的约定",E无须对其余四人承担损害赔偿责任。二、民事法律关系的要素民事法律关系由主体、客体和内容三部分构成。1、民事法律关系的主体〔1概念民事法律关系的主体,简称民事主体,是指民事法律关系中享受权利、承担义务的参与者、当事人。民事法律关系在什么人之间发生,谁是权利义务的承受者,都涉及到民事主体问题。〔2民事主体参与民事法律关系还取决于能力,民法将此能力分解为民事权利能力和民事行为能力。A、民事权利能力,是能够参加民事活动,享有民事权利和负担民事义务的法律资格。B、民事行为能力,是通过自己行为取得民事权利和负担民事义务的资格。〔3民法承认的民事法律关系的主体主要是自然人和法人。A、自然人是因出生而获得生命的人类个体,是与法人相对应的概念；B、法人是法律拟制的"人",是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。C、国家有时也直接参与民事活动,但基于民事主体的平等性,国家出现在民事活动中时,其身份只是公法人。D、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙也可以成为民事法律关系的主体存在。但是需要注意的一点是,他们实际上不是完全独立的民事法律关系主体,而是作为公民的具体形态出现的,是相对独立的民事主体。2、民事法律关系的客体〔1物A、物是能满足人的需要,能够被人支配或控制的物质实体或自然力。B、民法上的物虽具有物理属性,但与物理学意义上的物不同,要求有可支配性、存在性和效用性。C、物在民法中具有重要意义,大多数民事法律关系与物有密切联系,有的以物为客体,如所有权、担保物权等,有的虽以行为为客体,但仍以物为利益体现,如交付物的买卖合同〔2行为A、特指能满足债权人利益的行为,通常也称给付。B、行为主要是债这一民事法律关系的客体,因为债权是请求权,债权人只能就自己的利益请求债务人为给付,如交付物、完成工作,而不能对债务人的物或其他财产直接加以支配。〔3智力成果A、智力成果是人脑力劳动创造的精神财富,智力成果是知识产权的客体,包括文学、艺术、科技作品、发明、实用新型、外观设计以及商标等。B、知识产权保护的不是智力成果的载体,而是载体上的信息,载体本身属物权保护对象。3、民事法律关系的内容民事法律关系的内容,指民事法律关系的权利主体所享有的权利,和义务主体所负担的义务,即民事权利和民事义务。关于这部分的内容,在第二讲中详细阐述。三、民事权利1、民事权利的概念〔1民事权利是指民事主体为实现某种利益而为某种行为或不为某种行为的可能性。具体包括三个方面的可能性：A、权利人直接享有某种利益,或者实施一定的行为的可能性。B、权利人请求义务人为一定行为或不为一定行为的可能性。C、在权利受到侵犯时,请求有关国家机关予以保护的可能性。〔2民事权利是权利人意思自由的范围,在此范围内,有充分的自由,可实施任何行为,法律对此给予充分的保障。反之,行为超出法律划定的界限,不仅得不到保障,反而要被追究责任。〔3权利的具体作用样态,谓之权能；法律所确认的当事人的意思作用范围,谓之权限。与民事权利相近的概念,主要有权限、权能、法益。在此作一简单的比较：A、权限。权限是法律所确认的当事人的意思范围。它更接近于资格,确定当事人意思自由的限度。而且在很多情况下,获得一定权限的人,在进行权限内的活动时,往往不是为了自己的利益,即获得权限与获得权限人的利益无关。B、权能。权能是权利的具体作用样态,如所有权可以表现为有占有、使用、收益、处分的权能。C、法益。法益是法律所保护的利益。受法律所保护的利益,不一定都是权利,很多没有达到权利的程度。每一种权利的内容都是具体的法益,但是并非每一种法益都可以上升到权利的程度。2、财产权与人身权〔1财产权,指以财产利益为标的的权利。财产权包括物权和债权。财产权不具有专属性,可以转让、抛弃和继承。〔2人身权,指以人格利益或者身份利益为标的,与权利人的人身不可分的民事权利。包括人格权和身份权。人身权大多具有专属性,不可转让和继承。〔3综合性的权利,指兼具财产权和人身权属性的权利。主要有三种：第一,知识产权〔商标权除外；第二,继承权；第三,社员权〔如股权、合作社的社员权。3、支配权、请求权、形成权、抗辩权〔1形成权A、形成权的概念。形成权,指依据权利人单方意思表示就能使权利发生、变更、消灭的权利。B、形成权的类型a、财产法上的形成权与身份法上的形成权<a>财产法上的形成权包括以下两大类：<a>债法上的形成权。例如：〔效力待定合同中的追认权、〔可撤销合同中的撤销权、〔选择之债中债务人享有的选择权、法定抵销权〔任意抵销权不是形成权、债务免除权、合同解除权〔法定解除权与约定解除权、〔试用买卖合同中买受人的认可权、〔继续性合同中一方享有的终止权、〔间接代理中第三人的选择权。<b>物权法上的形成权。例如：所有权的抛弃〔无相对人的形成权、他物权的抛弃〔有相对人的形成权、典物回赎权、共有物分割请求权。<b>身份法上的形成权包括以下两大类：<a>继承法上的形成权。例如：遗嘱撤销权、继承权抛弃〔明示或者默示抛弃均可、受遗赠权抛弃〔明示或者默示抛弃均可、遗产分割请求权。<b>其它身份法上的形成权。例如：〔可撤销婚姻中受胁迫人的撤销权、离婚请求权、非婚生子女认领权。b、单纯形成权与形成诉权<a>单纯形成权,又称直接形成权,是指无需通过诉讼即可直接行使的形成权。绝大多数形成权均属单纯形成权,例如：〔效力待定合同中善意相对人的撤销权、合同解除权、赠与人的撤销权等。<b>形成诉权,又称间接形成权,是指必须通过人民法院或者仲裁机关行使的形成权。例如：〔可撤销合同中的撤销权、〔可撤销婚姻中的撤销权。C、形成权的特征a、行使形成权的行为属于单方民事法律行为〔形成权属于一方说了算的权利。行使形成权的单方面的意思表示到达对方或者为对方了解时生效,无须对方当事人的同意,即产生权利变动的效果。b、形成权无对应的义务。形成权赋予权利人得以其单方意思表示而形成一定法律效果的法律地位,相对人并不负相应的义务,只是受到拘束,容忍此项形成权的行使及其法律效果。c、形成权具有从属性。形成权不是独立的财产权,必须依附于一定的基础权利之上,不能与所依附的权利分离而单独转让。例如,合同撤销权、解除权不得与合同相分离而转让。d、形成权具有法定性。由于形成权人的地位特殊,以其单方面的意思表示就可以使自己与他人或者他人与他人之间的法律关系发生变动,因而形成权须由法律明确规定,仅少数形成权可以由当事人约定〔《合同法》第93条第二款规定的约定解除权。D、形成权的行使a、形成权必须在除斥期间内行使,除斥期间届满,形成权消灭。<a>除斥期间大多由法律明确规定,有确定的期间,属于不变期间,不发生中止或者中断。<b>有些形成权的除斥期间比较特殊。例如《合同法》第95条的规定,合同当事人可以约定解除权的行使期限,当事人没有约定并且法律也无特别规定的,解除权应在经对方催告后的合理期限内行使,否则,解除权消灭。b、形成权的行使原则上不得附条件或者期限。如果条件的成就与否依据相对人意思而定或者所附期限明确的,形成权的行使可以附有条件或者期限,例如甲向乙表示："乙不于3月3日之前付清拖欠的房租,则甲乙之间的房屋租赁合同届时终止"c、形成权的行使方式包括明示和默示两种。在下列三种情形下,单纯的沉默构成形成权的行使：<a>受遗赠人自知道受遗赠之日起2个月内未表示接受遗赠的,视为放弃受遗赠权；继承人在遗产分割前,未明确表示放弃继承的,视为接受继承〔《继承法》第25条；<b>试用买卖中,试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买〔《合同法》第171条；<c>效力待定合同中,相对人催告后,法定代理人或者被代理人未在一个月内追认的,视为拒绝追认〔《合同法》第47、48条。E、下列权利不属于形成权a、债权人撤销权《合同法》第74条规定的债权人撤销权具有两个方面的作用,一方面具有形成权的权能,债权人行使撤销权的行为能够使债务人与第三人之间的法律行为自始无效；另一方面又具有请求权的权能,即债权人可以请求第三人向自己给付。因此,通说采折中说,认为债权人撤销权属于综合性的权利,不是单纯的形成权。b、效力待定合同中相对人的催告权《合同法》第47、48条规定的相对人的催告权,不具有依据催告权人单方面的意思表示而引起权利变动的法律效果,因此不属于形成权。〔2抗辩权A、抗辩权的概念。抗辩权,指虽承认他方请求权的存在,但得拒绝履行,亦即对于他方请求权的行使,可以拒绝其请求之权能。B、抗辩权的特征a、抗辩权是由法律明确规定的权利。抗辩权必须基于法律规定而产生,如果是约定的抗辩事由,仅产生合同的权利,一方行使基于约定的抗辩事由所产生的权利,仍然是行使合同权利的表现。b、抗辩权是对抗对方请求权的权利。抗辩权的行使效果仅在于阻止请求权的效力,并不在于否定相对人的请求权。c、抗辩权的行使必须以请求权的行使为前提。抗辩权的作用在于防御,而不在于攻击,请求权和抗辩权是矛和盾的关系,只有请求权人行使请求权后,抗辩权人才可以行使抗辩权。C、抗辩权的类型a、一时性的抗辩权,又称为延缓的抗辩权,指仅能使对方的请求权在一定期限内或者一定条件未成就前不能行使抗辩权。主要有四种：一般保证人的先诉抗辩权；双务合同中的同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。b、永久性的抗辩权,指能够永久性阻止请求权效力发生的抗辩权。最典型的永久性抗辩权就是时效经过的抗辩。D、抗辩权与抗辩的区别在民法上,"抗辩"又可称之为"否认权",其特点在于,请求人并不享有有效的请求权,相对人据此对其主张予以否认。"抗辩"包括：a、权利障碍的抗辩。例如,债权未发生的抗辩、被请求人的行为具有违法阻却性因而不构成侵权的抗辩等。b、权利消灭的抗辩。例如,债权已经〔因为清偿、提存、抵销、免除、混同等原因消灭的抗辩。〔3支配权A、支配权,指权利主体直接支配权利客体〔物、人格利益和身份利益、创造性智力成果和工商业标记等,享受一定的利益,并排斥他人干涉的权利。物权是典型的支配权,知识产权、人格权、身份权在性质上也可以称为支配权。不过,身份权只是对身份利益的支配,而不是对他人人身的直接支配。B、支配权具有以下特征：a、客体特定。支配权的客体必须是特定化的财产和人身利益,尤其是就财产利益而言,支配权的客体必须特定化。这一点,连颇具特殊性的动产浮动抵押也不例外,动产浮动抵押权的客体虽在抵押权设立时是不特定的,但在抵押权行使是特定的。b、权利主体特定,义务主体不特定。支配权的义务主体是权利主体以外的任何"不特定的第三人"。义务人负有不侵害权利主体权利的"不作为"义务。c、支配权的行使和实现具有直接性,可以通过权利人的直接行使而实现,不需要外力介入。d、支配权原则上均具有排他性。〔4请求权A、请求权,是发生在特定的相对人之间的一种一方要求他方为特定行为〔作为或者不作为的权利。B、请求权具有以下特征：a、权利主体特定、义务主体特定。请求权具有相对性,请求权与支配权不同,请求权人不能对权利标的为直接支配,只能请求义务人作出特定行为。b、请求权不具有排他性。同一客体上可以存在两个以上相互冲突的债权,如一物数卖时数个债权可以并存,但最终只有一人能够取得该物的所有权〔因为支配权具有排他性。c、请求权具有非公示性。请求权不具有排他性,一般不会妨碍交易安全,因而请求权的变动不以公示为生效要件。d、请求权即可以作为独立的权利,也可以作为实体权利的内容〔权能。请求权大多表现为实体权利,例如物权请求权、人格权请求权等。但请求权也可以只是某项权利的内容,比如,请求权只是债权的内容之一,债权除具有请求权的内容以外,还具有给付受领权、解除权、撤销权、终止权等内容。C、在民法上,根据请求权产生的基础关系,请求权可以分为如下几类：债权的请求权、物权请求权、占有保护请求权、人格权和身份法上的请求权、知识产权请求权。4、绝对权与相对权〔1绝对权,又称对世权,指无需义务人实施一定行为即可实现,并能对抗不特定人的权利。物权、人身权、知识产权都是绝对权。绝对权的权利主体特定,义务主体是不特定的。〔2相对权,又称对人权,指必须通过义务人实施一定的行为才能实现,权利人只能特定义务人的权利。相对权的权利主体和义务主体均为特定的一人或者数人。债权是最典型的相对权。5、主权利与从权利〔1主权利,指在相互关联的几项民事权利中,不依赖于其它权利就可以独立存在的权利。〔2从权利,指不能独立存在而从属于主权利的权利。例如：需役地权利人享有的权利为主权利；地役权为从权利。再比如：债权为主权利；担保物权、债权人对保证人享有的权利为从权利。6、既得权、期待权〔依权利的实现要件是否已经全部具备分类〔1既得权,指全部要件已经齐备,从而由权利人实际享有的权利。绝大多数民事权利都是既得权。〔2期待权,指实现要件尚未全部具备,需待其余要件发生后才能实际享有的权利。以下几种期待利益被认为属于期待权：A、所有权保留买卖中,在约定条件成就前,买受人对标的物所有权的享有的期待利益；B、保险合同受益人享有的期待利益；C、条件成就或者期限届至前,附生效条件或者附始期的合同当事人对合同项下的权利所享有的期待利益。四、民事权利的救济1、公力救济〔适用民事诉讼法公力救济是权利人通过行使诉权,诉请法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己权利的措施。2、自力救济自力救济是权利人依靠自己的力量强制他人捍卫自己权利的行为,包括自卫行为和自助行为。自卫行为又包括正当防卫和紧急避险两种。自力救济只有在来不及援用公力救济而权利正有侵犯的现实危险时才允许被魄力使用,以弥补公力救济的不足。〔1正当防卫的构成要件：A、有侵害自己或他人权利的行为；B、侵害行为应当哪个是违法行为；C、须侵害行为正在进行；D、须防卫行为不超过必要的限度。〔2紧急避险的构成要件：A、须有紧迫危险；B、须为避免自己或他人生命、身体、自由以及财产上的危险；C、须避险行为确属必要；D、避险行为所带来的损害不超过危险所能导致的损害。〔1、2两点跟刑法上的规定没有区别〔3自助行为的概念和要件A、自助行为是权利人为了保护自己的利益,在紧急情况下对加害人的财产加以扣押、毁损或对其人身进行适当约束的行为。B、构成要件：a、须自己的权利受到不法侵害；b、须时间紧迫来不及请求国家机关援助；c、须自主行为所使用的手段适于请求权的实现；d、须不逾越保全请求权的必要程度。△注意：自助行为与正当防卫、留置权等概念的区别。a、自助行为与正当防卫：自助行为仅针对侵害自己权利的事实作出反应,而正当防卫既可以是针对侵害正当防卫人的事实作出反应,也可以针对侵害正当防卫人之外的人作出。b、自助行为与留置权：自助行为既可以就财产进行自助,还可以就人身自由进行自助；留置权只能就财产进行留置。自助行为不强调被扣押的财产与债务具有牵连关系；留置权原则上以财产与债务有牵连关系为前提〔企业之间的留置除外。留置权以合法占有为前提；自助行为在扣押时没有占有标的物。[题例]〔05·卷三·单·6五、民事义务1、民事义务的概念民事义务是指民法法律规范规定或当事人约定,义务人为一定的行为或不为一定的行为,以满足权利人利益的法律拘束。2、义务的分类〔1积极义务与消极义务。A、以特定的作为为内容的义务是积极义务,亦称作为义务。B、以特定的不作为为内容的义务是消极义务,亦称不作为义务。〔2法定义务与约定义务。以义务发生的根据划分,民事义务可以分为法定义务与约定义务。A、法定义务指民事主体根据法律规范所应负的义务。B、约定义务是指当事人协商确定的义务。约定义务不违法即受法律保护。〔3基本义务与附随义务。在合同法中,以义务基础不同,分为基本义务与附随义务。A、基本义务是根据合同约定或者法律规定所产生的给付义务,包括主给付义务和从给付义务。B、附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生,根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的照顾义务、通知义务、协助义务等。3、合同法律关系中的义务群在合同法中,根据义务产生的基础及在合同关系中的地位,可以将合同法上的义务分为主给付义务、从给付义务、附随义务及不真正义务四类,他们共同构成了合同法上的义务群。〔1主给付义务主给付义务,是指合同关系所固有、必备,直接影响到合同当事人订立合同目的的义务。如买卖合同中买受人交付价款的义务,出卖人交付标的物的义务都是买卖合同中的主给付义务。对主给付义务明确几点：A、主给付义务是依据合同必备的和固有的义务,直接决定合同的性质。B、当事人违反主给付义务时,非违约方可以要求其承担实际履行、赔偿损失等违约责任。C、迟延履行合同主给付义务时,经当事人催告仍未履行的,即可解除合同。〔2从给付义务从给付义务,是指根据当事人的约定或合同性质,补助主给付义务,确保债权人利益能够获得最大满足的义务。如合同法第136条规定的"交付提取标的物单证以外的有关单证和资料"即属于从给付义务。另外买卖合同中非特殊标的物的包装、租赁合同一般的装修义务都可以看作从给付义务。对从给付义务明确几点：A、迟延履行从给付义务的,不得当然解除合同。必须达到《合同法》第94条第4项规定的"致使不能实现合同目的"时,方享有解除权。这是其与主给付义务在具体责任形式中的最大区别。B、当事人违反从给付义务时,非违约方可以要求其承担实际履行、赔偿损失等违约责任。〔3附随义务附随义务,是指当事人依据诚实信用原则所产生的,根据合同性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务。《合同法》第42条、第60条、第92条规定的内容均是对附随义务的规定。对附随义务明确几点：A、附随义务是法定义务,依据诚实信用原则产生。如果双方明确将保密义务等约定在合同内容中,则不属于附随义务,而转化为其他合同义务。B、当事人不能在合同中通过约定排除附随义务的适用。C、当事人违反附随义务时,非违约方不得要求实际履行,只能要求赔偿损失。这是其与主给付义务及从给付义务的最大区别。D、不得基于附随义务的违反而解除合同,除非这种违反已经符合《合同法》第94条第4项规定的"致使不能实现合同目的"时,方得行使解除权。〔4不真正义务不真正义务,亦称间接义务,是指在合同关系中权利人对自己利益的维护照顾义务。不真正义务的理论根据是诚实信用原则,比较典型的不真正义务就是非违约方的减损义务,《合同法》第119条规定,当事人一方违约后,对方应当采取积极的措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。另外,《合同法》规定的买受人的受领义务、检验义务均属于不真正义务。对不真正义务明确几点：A、不真正义务的违反,本质上是权利人对自己利益的疏忽或者放弃,相对方没有过错,因而不可归责于相对方。B、权利人违反此义务,不得诉请履行,不得解除合同,不得要求损害赔偿。六、民事责任〔民事责任的概念和特征合同责任、侵权责任与其他责任1、民事责任的概念民事责任,简而言之,是民事主体违反约定或者法定的民事义务而依法应承担的民事法律后果。民事责任制度是民法的一个重要组成部分。没有民事责任,民事义务的约束性就得不到体现,民事权利的保护也就不能实现,因此,民事责任制度对于预防民事违法行为的发生,保护民事主体的合法权益,维护社会秩序,具有重要的意义。2、民事责任的特征〔1民事责任以违反民事义务为前提。〔2民事责任以补偿受害人的损害为目的。这种特点体现了民事责任与行政责任、刑事责任的区别。行政责任与刑事责任更多体现的是对加害人的惩罚。〔3民事责任是一方当事人对另一方当事人的责任。民事责任的这一特征,将民事责任同刑事责任和行政责任相区别开来,刑事责任和行政责任都是责任人向国家承担的责任。3、民事责任的构成要件：〔1损害事实客观存在〔2行为违法〔3违法行为与损害事实间有因果关系〔4行为人的过错4、民事责任的分类：〔1合同责任、侵权责任与其它责任根据责任发生根据的不同,民事责任可以分为合同责任、侵权责任与其他责任。A、合同责任是指因违反合同约定的义务、合同附随义务或违反《合同法》规定的义务而产生的责任。B、侵权责任是指因侵犯他人的财产权益与人身权益而产生的责任。C、其他责任就是合同责任与侵权责任之外的其他民事责任,如不当得利、无因管理等产生的责任。〔2财产责任与非财产责任根据民事责任是否具有财产内容,民事责任可以分为财产责任与非财产责任。A、财产责任是指由民事违法行为人承担财产上的不利后果,使受害人得到财产上补偿的民事责任,如损害赔偿责任。B、非财产责任是指为防止或消除损害后果,使受损害的非财产权利得到恢复的民事责任,如消除影响、赔礼道歉等。〔3无限责任与有限责任根据承担民事责任的财产范围,民事责任可以分为无限责任与有限责任。A、无限责任是指责任人以自己的全部财产承担的责任,如合伙人对合伙债务承担的责任,投资人对个人独资企业债务的责任等。B、有限责任是指债务人以一定范内或一定数额的财产承担的民事责任,如有限责任公司股东的有限责任；物的担保,以特定物价值为限的有限责任；等等〔4单方责任与双方责任A、单方责任是指只有一方对另一方当事人的责任,如合同履行中违约方对非违约方承担的违约责任,侵权中加害方对受害方承担的责任。B、双方责任是指法律关系双方当事人之间相互承担责任的形态。单方责任和双方责任形态,既可以是直接责任,也可以是替代责任。如果在侵权责任中加害人属于多数人,则可能形成连带责任、补充责任或按份责任。〔5单独责任与共同责任根据承担民事责任的主体数量的不同,民事责任可以分为单独责任与共同责任。A、单独责任是指由一个民事主体独立承担的民事责任,多数责任属于单独责任。B、共同责任是措两个以上的人共同实施违法行为并且都有过错,从而共同对损害的发生承担的责任,如加害人为两个以上的人对受害人承担的责任。〔6按份责任、连带责任与不真正连带责任在共同责任中还可以区分为按份责任、连带责任与不真正连带责任。A、按份责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定,各自承担一定份额的民事责任。在按份责任中,债权人如果请求某一债务人清偿的份额超出了其应承担的份额,该债务人可以予以拒绝。如果法律没有规定或合同没有约定这种份额,则推定为均等的责任份额。B、连带责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定,连带地向权利人承担责任。如因违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责任,各个责任人之间具有连带关系,应当承担连带责任。在连带责任中,权利人有权要求责任人中的任何一个人承担全部或部分的责任,责任人不得推脱。任何一个连带债务人对手债权人做出部分或全部清偿,都将导致责任的相应部分或全部消灭。a、按份责任与连带责任的区别在于多数债务人对于债权人的外部关系而不是内部关系。任何连带责任在债务人内部关系上都是按份责任。同按份责任一样,如果法律没有规定或合同没有约定这种份额,则推定为均等的责任份额,如果哪一个债务人清偿债务超过了自己应承担的份额,有权向其他债务人作相应的追偿,这种权利叫代位求偿权。b、民法上的连带责任主要有：<a>合伙人对合伙之债权人的责任；<b>共同侵权人的连带责任；<c>连带保证人之间的连带责任；<d>代理关系中发生的连带责任。C、不真正连带责任是指各债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务,因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭,此时数个债务人之间所负的责任即为不真正连带责任。△不真正连带责任〔替代责任与真正连带责任的区别在于：A、产生的原因不同。不真正连带债务基于不同的原因产生,是各个独立的债务,基于不同的发生原因而独立存在；而连带债务通常基于共同的原因而产生,如基于共同侵权行为而产生。〔由于不真正连带责任的诉由不同,因此不是必要的共同诉讼B、存在的目的不同。连带债务是多个债务人依其意思或法律规定,为了共同的目的而结合起来,各个债务都是为了达到此共同目的的手段；而不真正连带债务的债务人之间没有共同的目的,主观上也无联系,给付内容相同纯粹出于偶然的巧合。可以说,不真正连带责任的构成并不需法律的规定或当事人的约定,而是在具体的案件中由法院根据不同的法律关系来决定。C、数个债务人的给付内容相同。如上例中如果甲的彩电损失是1000元,那么乙、丙的赔偿责任都是如此。因此,在不真正连带责任中,当一债务人履行全部债务以后,其他债务人的债务亦因此消灭。具体到某一个债务人清偿完毕后,是否可以向其他债务人追偿,则视谁为最终的责任承担者而定。而真正的连带责任可以向其他债务人追偿应当承担的份额D、债权人虽然享有数项债权,但一旦实现了某个请求权,即不应再向其他债务人提出请求。如上例中甲不得分别或同时从乙、丙身上各获得1000元的赔偿。〔7过错责任、无过错责任与公平责任A、过错责任：是指行为人违反民事义务并致他人损害时,应以过错作为责任的要件和确定责任范围的依据的责任。可见依过错责任原则,若行为人没有过错,如加害行为因不可抗力而致,则虽有损害发生,行为人也不负责任。还有,在确定责任范围时应当确定受害人是否具有过错,受害人具有过错的事实可能导致加害人责任的减轻和免除。我国一般侵权行为责任即采过错责任的归责原则。B、无过错责任：是指行为人只要给他人造成损失,不问其主观上是否有过错而都应承担的责任。一般认为。我国合同法上的违约责任与侵权法上的特别侵权责任的归责原则即是无过错责任原则如在违约责任中,在违约责任发生后,非违约方只需证明违约方的行为已经构成违约即可,而不必证明其主观上有无故意或过失。对于违约方而言,通过举证自己无过错来免责是徒劳的,但可以通过证明违约行为是发生在不可抗力和存在特约的免责条件下获得免责。同理,特别侵权人也只能通过证明法定的免责事由的存在而获免责。C、公平责任：――杀富济贫条款是指在当事人对造成的损害都无过错,又不能适用无过错责任要求加害人承担赔偿责任,但如果不赔偿受害人遭受的损失又显失公平的情况下,由人民法院根据当事人的财产状况及其他实际情况,责令加害人对受害人的财产损失给与适当补偿的一种责任形式。我国《民法通则》第132条规定公平责任适用于侵权责任领域,但合同法没有规定这一责任形态。[重点法条]：《民通意见》155．因堆放物品倒塌造成他人损害的,如果当事人均无过错,应当根据公平原则的酌情处理。156．因紧急避险造成他人损失的,如果险情是由自然原因引起,行为人采取的措施又无不当,则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的,可以责令受益人适当补偿。157．当事人对造成损害均无过错,但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的,可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。七、民事法律事实1、概念民事法律关系的变动,即民事法律关系的发生、变更、消灭,总是存在一定的原因。这个导致民事法律关系变动的原因,称为法律事实。所谓法律事实,是指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。不是一切客观情况都能引起民事法律关系的变动,因为很多自然现象,如日出、日落等不能当然引起民事法律关系的发生、变更、消灭,故不属法律事实。引起民事法律关系变动的法律事实既可以是一个法律事实,也可以是两个或者多个法律事实。如遗嘱继承法律关系的产生就需要两个法律事实：立有遗嘱；被继承人的死亡。2、法律事实分为两类：事件和人的行为。〔1事件。与当事人意志无关,但能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观情况。也可以表述为,这些事实的出现与否,是个人无法预见或者控制的。能够产生导致一定法律关系的产生、变更和消灭的事件有：A、人的出生与死亡。人的出生与死亡能够引起民事主体资格的产生和消灭,也可能导致人格权的产生和继承的开始等。B、自然灾害与意外事件。另外无行为能力人所为的行为也属于事件。C、时间的经过。时间的经过也是一种法律事实,它可以引起一些请求权的发生或消灭。〔2人的行为。人的行为指人的有意识的活动,包括自然人和法人的活动。行为一般是人的意志所支配的活动,即有目的、有意识的活动。但有些行为是不以发生民事法律后果为目的的行为,但仍可以引起一定的法律后果的产生。根据人的行为是否属于表意行为,可以分为两类：A、民事行为。民事行为是以行为的意思表示为要素的行为。具体内容包括民事法律行为,效力待定的民事行为,可变更、可撤销的民事行为,无效民事行为。B、事实行为。事实行为是与表达法律效果、特定精神内容无关的行为。例如创作行为,从事发明创造的行为,侵权行为等。第四节物与有价证券一、物的概念和特征1、概念物是能满足人的需要,并为人能够支配的物体或自然力2、特征〔1非人格性：例外〔尸体、捐献的器官、假牙〔2有体物：例外〔无形的自然能量,电、热、光波、有线电视讯号等[重点法条]：《物权法》第50条：无线电频谱资源属于国家所有。〔3可支配性〔4独立性：△例外1、一个物上成立多个物权——建筑物区分所有2、多个物上成立一个物权——财团抵押〔5具有效用〔6物必须能够独立成一体二、物的分类1、动产与不动产〔1以物能否移动并且是否因移动而损害其价值为标准,可以将物分为动产与不动产。A、动产是能够移动并且不致损害价值的物,如桌子、电视机等。B、不动产是指性质上不能移动或虽可移动但移动则会损害价值的物,如土地、房屋。《民通意见》第186条规定,土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。比如尚未收割的农作物,就是不动产,但收割后的农作物就是动产。△不动产：土地、房屋、其他地上定着物；其他都是动产：汽车、飞机、轮船是特殊的动产。〔2区分两者的意义在于：A、所有权人限制。不动产中的土地、河流、森林等,只能成为国家或集体的所有权客体,任何自然人或集体组织以外的法人,都不能成为这些不动产的所有权人。B、物权变动的公示方法不同。动产物权的变动,通常以交付公示；而不动产物权的变动,则以登记为公示,不经登记的不生变动效力。我国担保法规定的抵押、城市房地产交易法规定的房屋及土地使用权转让,均须办理登记后才生效。C、设立的他物权类型不同。物权中的用益物权,如土地使用权、地役权、典权等,只能在不动产上设定,动产不能设定用益物权。在担保物权中,不动产得设定抵押权,而不能设定质权和留置权；而动产可设定质权和留置权。依担保法第34条的规定,机器、交通运输工具等动产,可设定抵押权。从物的性质上看,不动产多属于稀缺性资源,为了物尽其用,以不动产为标的的他物权类型要多于动产。D、不动产发生相邻关系。不动产由于不能移动,相邻的占有人之间如因不动产的利用而产生冲突与矛盾时,就需要法律加以协调。所以,民法上有专门处理不动产相邻关系的条文,以处理截水、排水、通行、通风、采光等相邻关系。动产因能移动,所以不发生特定人之间的相邻关系。E、地域管辖不同。因不动产发生的争议,适用专属管辖。民事诉讼法第34条第1项规定:因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。而因动产引起的民事诉讼,则依普通管辖确定管辖法院,如被告住所地、合同履行地等F、权利转移时的形式不同。不动产一般要求具备书面形式。G、权利的限制有所不同。法律对不动产往往有多种限制。2、特定物与种类物〔1概念A、特定物是独具特征或被特定化并且无从替代的物。特定物既包括独一无二的物,如鲁迅某书手稿、刘海粟的画等,也包括经当事人指定后被特定化的种类物,如经挑选的家具等。特定物因其不可替代性,故也称不可替代物。B、种类物是以品种、规格、质量或度量衡确认的一类具有共同特征的物。如1吨煤、20公斤大米等。种类物在交易时,具有可替代性,故也称可替代物。种类物如经当事人指定后,也可成为特定物。〔2区分的法律意义A、民事法律关系的专属性。民事法律关系,有的只能以特定物为客体,如租赁、借用合同等,而有的只能以种类物为客体,如消费借贷、货币借贷等。在租赁合同和借用合同期限届满时,承租人和借用人必须归还原物——特定物。相反,在消费借贷或货币借贷合同期限届满时,借贷人只要归还同种数量的物或同值的货币即可,因为所借之物或钱已被处分掉了,不可能也不需要返还原物或原币,况且原物、原币与返还的物、货币是具有共性、可替代的物——种类物。

B、标的物灭失时的法律效果不同。当特定物作为债履行的标的物时,该物于交付对方当事人前灭失的,债务人可免除交付义务,改负过失赔偿责任。而若以种类物作为债履行的标的物时,债务人不能以交付前物。已灭失作为免除交付的抗辩理由,仍需以同样品质、数量的种类物交付。

C、所有权移转时间不同。特定物的转让,既可以物之交付为所有权移转的时间,也可依约定或法定,以交付以外的方式确定所有权移转的时间。而种类物的转让,因交付前尚未特定化,故只能以物之交付为所有权移转的时间3、可分物与不可分物这是依物能否被分割为标准而对物作的区分。〔1概念。A、可分物是指可以分割并且不因分割而损害其价值或性能的物,如一袋米可分为若干份,并不改变效用与性质；B、不可分物是分割后会改变性能或价值的物。不可分物有两种:a、是自然性质上不可分,如一辆汽车、一架钢琴等；b、是依权利人的意思不可分,如在一定时间内不许分割的共有物。〔2区分的法律意义：A、确立共有物的分割方法。共有人在分割共同财产时,对可分物,可分割实物,各得其所；对于不可分物,只能作价值上的分割,而不能作实物分割,实物可归于一人,由其对他人所得作补偿,或者将实物出卖,分割所得价金。B、确认多数人之债的性质。对于多数人之债,须确认究属连带之债还是按份之债。当标的物为数人共有,标的物上产生的利益或负担自然也由共有人分享或分担。在标的物属可分物时,产生的利益或负担除法律有相反规定外,可作为按份债权或按份债务；在标的物属不可分物时,因产生的利益或负担属不可分债权或不可分债务,故在共有人之间发生连带债权或连带债务的关系。例如楼房下水管因堵塞而需疏浚时,由于下水管是不可分物,属各层房屋所有权人共有,所以,对疏浚费用各层房主负连带债务之责4、消耗物与不可消耗物这是依物能否重复使用而作的区分。〔1概念。A、消耗物是仅一次性有效使用就灭失或品质发生变化的物。物因一次性使用而灭失,如食物因吃而消灭,货币因使用而丧失所有权；物因一次性使用而改变品质的,如原材料经加工变为产品。物的消耗性大多是自然形成,但在法律有特别规定的情形,非自然的消耗物,可成为法定消耗物,如一次性针筒、杯、碗等。B、不可消耗物是可反复使用,通过使用逐渐磨损其效用的物。如车辆、电器、服装、房屋等。〔2区分的法律意义。消耗物与不可消耗物决定民事法律关系的类型。如同样是借物,所借之物为消耗物时,合同的性质就是消费借贷,借贷物交付时所有权移转,借贷人只要返还种类物即可；反之,所借之物为不可消耗物时,合同的性质就是借用合同或租赁合同,租借交付时仅移转使用权,租借人须返还原物5、主物与从物根据两个独立存在的物在用途上客观存在的主从关系,把物分为主物与从物。同属一人所有的两个独立存在的物,结合起来才能发挥经济效益的,才构成主物和从物关系。〔1概念A、主物是指独立存在,与其他独立物结合使用,并在其中发挥主要效用的物。B、在两个独立物结合使用中处于附属地位、起辅助和配合作用的是从物。例如杯子和杯盖,其中杯子是主物,杯盖是从物。构成从物的要件：a、从物必须是一个独立的物b、主物与从物必须同属一人所有c、只有与主物相配合使用才能发挥其最大效用,但是与主物配合使用的过程中只起辅助作用。△特别要注意的是,虽是从物,一定是一个独立的物,故房屋墙上的门、窗非从物。〔2区分的法律意义区分主物与从物的法律意义在于,如果法律或者合同没有相反约定时,从物的所有权随主物的所有权一并转移。〔3主物抵押、质押的效力"有条件地"及于从物：A、《担保法解释》第63条的规定：a、在抵押权设定"之前"为抵押物的从物的,抵押权的效力及于〔意为优先受偿抵押物的从物。b、抵押权设定"之后"抵押人取得的抵押物之从物,抵押权的效力不能及于该从物。B、《担保法解释》第91条的规定：a、动产质权的效力及于质物的从物；b、从物未随同质物移交质权人占有的,质权的效力不及于从物。C、《担保法解释》第114条的规定：如果债务人未将从物移交留置权人占有,则留置权的效力不能及于留置物的从物。6、流通物、限制流通物、禁止流通物这是以物能否流通、在何种范围流通为标准而进行的划分。〔1概念A、流通物是指法律允许在民事主体之间自由流通的物。B、限制流通物是指法律对流通范围和程度有一定限制的物,如外币、黄金、公民收藏的文物和运动枪支等。C、禁止流通物是指法律明令禁止流通的物,如土地、矿藏、淫秽书刊等。〔2区分的法律意义A、流通物因能自由流通,无法律限制,故能成为任何民事主体之间的民事法律关系的客体。B、对限制流通物作何种限制,是由行政法规定的,如金银管理条例对黄金、XX的专营规定,文物保护法对文物买卖的限制,外汇管理条例对外汇经营和交易的限制,就属于对物流通的限制性规定。由于行政法规范属强制性规范,其对限制流通物的规定,民事主体必须遵循,否则,交易行为无效并承担相应的民事责任,情节严重的,还导致行政或刑事责任。C、禁止流通物,是法律绝对不允许流通的物。法律对禁止流通物的规定,既见于民法通则,如国有土地所有权、矿藏、水流等,也见于行政法的规定,如食品卫生法对未经兽医卫生检验的肉类的禁止销售。违反法律对禁止流通物规定的行为,不仅流通行为无效,还要承担行政法律责任甚至刑事责任。7、原物与孳息这是依产生收益的物与所生收益之间的关系而对物作的区分。〔1概念。A、原物是指依自然属性或法律的规定,能够产生收益的物。基于自然属性能产生收益的物,如能结果实的果树、生幼畜的母畜等,基于法律规定产生收益的物,如能收租金的出租屋、生息的本金等。B、孳息物是原物产生之物。依自然属性产生的孳息称天然孳息,依法律规定产生的孳息称法定孳息。〔2区分的法律意义:A、确定孳息物的所有权归属。除法律有特别规定或当事人有约定外,孳息物归原物的所有权人所有,原物的所有权转让时,孳息物的收取权一并移转。合同法第163条就规定标的物在交付之前产生的孳息,归出卖人所有,交付之后产生的孳息,归买受人所有。B、确定赔偿范围。当原物的所有权受到侵害,使孳息物的收取发生不能时,侵害人应赔偿原物的损失,并依法律规定,赔偿孳息物的损失。最高人民法院《民通意见》第143条规定,对从事种植业的承包经营户,侵害人不仅要赔偿原物的损失,对于孳息物的损失也要按一定期限内的平均收入酌定补偿8、有主物与无主物根据物在一定时期内是否有所有人,物可以区分为有主物与无主物。〔1概念。有主物是指有确定的所有人的物,如某人拥有的一台电脑；无主物是没有所有人或者所有人不明的物,如抛弃物等。无主物中,所有人不明的物,是指无法明确所有人,而不是指讼争之物。〔2区分的法律意义。对无主物,法律没有特别规定时,按先占原则取得所有权,在法律有特别规定时,从其规定,如民法通则第79条规定,所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有……9、定着物与附着物〔1概念A、定着物是固定于土地并不能移动的有独立实用价值的物。如房屋、地下管道、树木、沟渠等。定作物虽与土地连结,但不是土地的组成部分,故属独立之物；B、附着物是依附于不动产且分离后不能发挥效用的物,如霓虹灯、空调、浮雕、挂橱等。附着物虽能独立存在,但却需依附不动产才能使用或发挥效用。〔2区分的法律意义A、确定法律的适用。财产所有权依标的物类型区分为不动产所有权与动产所有权,并采用不同的权利变动原则。定着物因固定于土地,所以适用不动产法律,定着物所有权为不动产所有权。最高人民法院《民通意见》第186条规定:土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。而附着物,则要视与不动产的连结程度和法律规定,分别确定为动产或不动产。例如窗式空调、挂橱等可作为动产,而电梯、墙上浮雕就可适用不动产法律。B、取得所有权方式不同。不动产所有权,原则上以登记为变动的公示,故土地所有人不得以添附方式原始取得适用不动产法律的定着物或附着物的所有权。而对于适用动产法律的附着物,所附不动产的所有权人可依原始取得,取得附着物的所有权。最高人民法院《民通意见》第86条中规定,附着物不能拆除的,可以折价归所有权人三、货币1、概念货币是充当一般等价物的特殊商品,属于民法上的种类物。在我国,货币有人民币和外币之分。人民币是法定流通货币,外币只有在法律有特别规定的情况下,才能作为债的给付标的。2、由于货币是一般等价物,有不同于其他物的特殊效力:〔1在物权法上,货币所有权的客体,其占有权与所有权合二为一,货币的占有人视为货币所有人；货币所有权的转移以交付为要件,即使"借钱",借的也是货币所有权,而不是货币的使用权；就货币不能发生返还请求权之诉,仅能基于合同关系、不当得利或侵权行为提出相应的请求；如：盗窃别人货币的,认为盗窃人取得了货币的所有权,被盗窃方享有侵权损害赔偿的权利,而不存在请求返还原物的请求权。〔2在债权法上,货币具有特殊法律效力。货币之债是一种特殊的种类债,货币的使用价值寓于它的交换价值,作为一般等价物能交换其他物品、劳务和外币。所以,它较之其他实物具有更大的流通性。在其他类型的债发生履行不能时,都可以转复为货币之债来履行,而货币之债本身原则上只发生履行迟延,不发生履行不能,债务人不得以履行不能而免除付款义务,合同法第110条规定,只有非金钱债务可以不履行原合同标的。四、有价证券的概念和法律特征1、概念有价证券是指设定并证明持券人有权取得一定财产权利的书面凭证,有价证券所代表的一定权利与记载该权利的书面凭证合二为一,权利人行使权利,原则上不得离开证券进行。2、有价证券具有下列特征:〔1代表财产权利。有价证券券面所记载的财产价值就是证券本身的价值；〔2证券上的权利行使,离不开证券。有价证券属于特定物,证券与所记载的财产权利不能分离,享有证券上所代表的财产权利,就必须持有证券。权利人一旦丧失证券,就不能行使证券上的权利；〔3有价证券的债务人是特定的,即证券的权利人只能请求证券上记载的债务人履行债务,有价证券的持有人转让证券,不影响债务人对债务的履行；〔4有价证券的债务人的支付是单方义务,即债务人在履行证券义务时,除收回证券外,不得要求权利人支付相应对价,必须"无条件给付"。五、有价证券的类型1、依有价证券所设定的财产权利的性质不同,可将有价证券分为:设定等额权利的有价证券,如股票；设定一定物权的有价证券,如提单、仓单；设定一定债权的有价证券,如债券、汇票、本票、支票等。2、依有价证券转移的方式不同,可将其划分为:〔1记名有价证券,是在证券上记载证券权利人的姓名或名称的有价证券,如记名的票据和股票等,记名有价证券可按债权让与方式转让证券上的权利；〔2无记名有价证券,是证券上不记载权利人的姓名或名称的有价证券,如国库券和无记名股票等,无记名有价证券上的权利,由持有人享有,可以自由转让,证券义务人只对证券持有人负履行义务；〔3指示有价证券,指在证券上指明第一个权利人的姓名或名称的有价证券,如指示支票等。指示有价证券的权利人是证券上指明的人,证券义务人只对证券上记载的持券人负履行义务。指示证券的转让’,须由权利人背书及指定下一个权利人,由证券债务人向指定的权利人履行。3、常用的有价证券〔1票据票据是由出票人依法签发的,约定由自己或委托人于约定时间无条件支付确定金额给持票人或收款人的有价证券。依照我国票据法的规定,票据可分为汇票、本票、支票。A、汇票,是指出票人签发的,委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据,汇票有银行汇票与商业汇票之分。B、本票,又称期票,是出票人签发的,承诺自己在见票时五条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。C、支票,是出票人签发的,委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据,支票又分现金支票、转账支票和定额支票三种。〔2债券债券是国家或企业依法发行的,约定于到期时还本付息的有价证券。它可以分为公债和公司债。A、公债是国家发行的债券,如国库券就是一种公债。公债不能当做货币使用,但可以自由转让,可以在银行兑现和设定质押。B、公司债券是企业发行的债券,也称企业债券,公司债可以转让、设定质押。〔3股票股票是股份有限公司依法发行的表明股东权利的有价证券。股票上表明的权利为股东权,表征股息和红利收取权、股东表决权以及公司解散时分配剩余财产的权利等〔4提单提单是指证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船,以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物,或者按照指示人的指示交付货物,或者向提单持有人交付货物的条款,构成承运人据以交付货物的保证。提单既是货物运输合同成立的证书,也是承运货物的物权凭证〔5仓单仓单是仓储保管人应存货人请求签发的证明存货人财产权利的文书。仓单属要式证券,应依法律要求记明有关事项。仓单以给付物品为标的,属物品证券；仓单记载货物之移转须移转仓单始生效力,故仓单又属物权证券。存货人凭仓单提取仓储的物品,也可用背书形式并经仓库营业人签字将仓单上所载明的物品所有权转移给他人第二章自然人第一节自然人的民事权利能力一、自然人与公民1、自然人自然人,是依自然规律出生而取得民事主体资格的人。本来民法上只有人的概念,亦即指自然人,后来团体的法律地位被民法确认,产生了法人。为了区别人与法律拟制的"人",遂出现了"自然人"这一称谓。所以,自然人是与法人相对应的概念。2、公民公民是宪法上的概念,是指具有一国国籍并按该国宪法和法律享受权利和承担义务的自然人。对于外国的或者无国籍的自然人来讲,显然不具有公民资格,不能成为宪法主体。但这不妨碍其成为私法的主体,民法上使用"自然人",表明民事法律关系的开放性,一个域外自然人只要守法,完全可以在我国经商办企业,成为民事主体,享受民事权利、承担民事义务。公民则显示政治生活的封闭性,任何一个国家的选举、被选举权等参政权只会对公民开放,而不会让所有的自然人享有。政治生活和民事生活的不同特点,决定了公民与自然人应予区别的必要性。二、自然人的民事权利能力1、自然人民事权利能力的概念〔1概念民事权利能力,指民事主体依法享有民事权利、承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力,指自然人依法享有民事权利、承担民事义务的资格。〔2特征----具有民事权利能力是自然人享有主体地位的标志。A所有自然人,无论年龄、性别、职业等差别,其民事权利能力一律平等。即使是无民事行为能力人、限制民事行为能力人,也享有同样的民事权利能力。B、内容广泛性C、是不可转让性,民事权利能力与自然人不可分离,故不得转让、抛弃。2、自然人民事权利能力的开始〔1自然人的民事权利能力始于出生。"出生"指胎儿脱离母体并生存的法律事实。出生须具备两个条件：A、"出",即脱离母体；B、"生",即脱离母体离后保有生命〔无论存活时间之久暂。〔2根据《民通意见》第1条的规定,应"依次"按照下列顺序确定出生时间：A、户籍证明；B、医院出具的出生证明；C、其它有关证明〔如接生婆的证言。〔3胎儿不具有民事权利能力在我国,胎儿不具有民事权利能力。但法律对胎儿的利益提供一定的保护,包括以下两种情形：A、继承时的特留份〔《继承法》第28条；《继承法意见》第45条遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额,此时,胎儿与第一顺序法定继承人的地位相当。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。分三种情况,a、胎儿为活体,则应留份属于婴儿,由监护人母亲保管；b、胎儿为死胎,应留份失去意义,按法定继承分配给其他继承人；c、胎儿出生后旋即死去,该应留份转化为婴儿的遗产,由其母亲继承〔遗嘱继承也同样应当保留继承份额,否则遗嘱部分无效,因为胎儿出生后属于没有劳动能力又没有生活来源的继承人,其母亲的抚养费不视为生活来源―――继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源,应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定B、侵害胎儿健康、生存的责任a、孕妇受到侵害〔如对孕妇身体实施暴力侵害、不洁输血导致感染病毒等致使胎儿流产或者胎儿出生时为死体的,视为对"孕妇"的健康权、身体权的侵害,由孕妇作为受害人主张侵权损害赔偿；b、孕妇受到侵害,胎儿出生后发现某种身体残疾或者疾病是由于其在母体中受到的侵害所致〔如医院给孕妇错误用药、孕妇身体实施暴力侵害等,则由已经出生的自然人作为受害人主张侵权损害赔偿〔如果孕妇的身体权、健康权受有侵害,得另行主张侵权损害赔偿。3、自然人民事权利能力的终止------自然人死亡时消失〔1生理死亡：又称为自然死亡,指自然人生命的自然终结。学理上判断生理死亡的标准是心脏停止跳动,自主呼吸消失,血压为零。〔2生理死亡时间的推定：《继承法意见》第2条规定,相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,不能确定死亡先后时间的,推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈分不同,推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承。〔3宣告死亡：被宣告死亡的人,判决宣告之日为其死亡的日期。被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的,被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效,但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的,则以其实施的民事法律行为为准。第二节自然人的民事行为能力一、自然人民事行为能力的概念1、民事行为能力是民事主体独立实施民事法律行为的资格。具有民事权利能力,是自然人获得参与民事活动的资格,但能不能运用这一资格,还受自然人的理智、认识能力等主观条件的制约。易言之,理智不健全的权利能力者,若任其独立参与民事活动,可能会损害自己,也可能会损害别人。所以,有民事权利能力者,不一定就有民事行为能力,两者确认的标准不同。2、民事行为能力的有无与自然人的意思能力有关。意思能力是对自己行为所发生何种效果的预见能力,自然人有无意思能力属于事实问题,我国现行立法技术对心智正常人采取年龄主义划线,即达到一定年龄即认定其有行为能力；而对成年精神病人,则采取个案审查制。自然人在因过错侵害他人权利而须负民事责任时,能不能自负其责,不仅取决于意思能力,还与责任能力有关,责任能力是自然人对自己行为加害后果承担责任的能力。民事行为能力与民事责任能力既有相同之处,也有不同之处,有民事行为能力人,同时也是有民事责任能力人,但限制民事行为能力人,是有责任能力的,而不是限制责任能力。二、自然人民事行为能力的类型1、完全民事行为能力〔1类型：A、成年无精神病人。18周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。B、具有固定劳动收入的未成年人。16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。〔2效果。完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为,其实施的民事法律行为的效力不会因其欠缺行为能力被否认。2、限制民事行为