中国民法典制订的宏观思考

中国民法典制订的宏观考虑中国民法典制订的宏观考虑中国民法典制订的宏观考虑 中国民法典制订的宏观考虑 「内容提要」民法典的制订是一项宏伟而艰巨的工程，应有整体、全局设计。要处理好根本法与单行法的关系，防止形成“大一统〞民法典所造成的庞杂、混乱和科学性的短缺。应采取大陆法的立法体制，吸收一些英美法的先进制度、规那么。民法典将不可防止地掺入一些公法规那么，公权利的规制应科学。在民法典外再定一部商事通那么，已公布的公司法、票据法、海商法、保险法等仍保持其单行法的形式。应包括主体法规那么和行为法规那么，确定主体的地位、资格、才能、权限的法律标准应表达为法定性，而主体获得权利或行使权利的法律标准在相当程度上应表达为意思自治。制定民法典时，应考虑如何巧妙、艺术地运用强迫性标准与任意性标准。「关键词」民法典、根本法、单行法、民法、商法一、要处理好根本法与单行法的关系?民法通那么?制定的时候，是以大量民事单行法的存在为其立法指导思想的，那么，如今要制定的民法典是否仍然需要民事单行法？从世界范围来看，我们可以见到“大而全〞的刑法典，却难见到“大而全〞的民法典。拿破仑在制订法国民法典时，曾经有三个目的：一是让法典成为唯一神圣的准那么，不允许法官去创造法，甚至不允许法官去解释它；二是让法典成为连普通的老妪都能读懂的东西；三是让法典把当时、甚至今后相当一段时期内所可能发生的一切民事法律关系都详尽地加以标准。事实证明，他的前两个目的多少可以得到实现，但他的第三个目的是碰壁的。法国民法典公布后几十年乃至上百年中，经济生活和社会生活的开展是如此之快，当时认为是再完善不过的民法典也失去了它的无所不包性。从我国现实情况来看，刑法典的修改完成了它的“一统大业〞，而且我们国家也一直遵循不能直接根据单行法判刑的根本原那么。刑法典修改又取消了有关类推的规定。可以说，刑法典是将现阶段所有能作为犯罪的行为都详尽无遗的规定下来了。但是，将来的民法典那么不应该是一部包笼一切民事法律关系的“大而全〞的民法典。由于社会经济生活、家庭生活以及民事权利的开展和迅速变化，尤其是在我国社会转型时期，想把一切民事关系都规定详尽周延是不可能的，且根据一些国家和我国台湾的经历来看，类推在民法中不但不会消除，而且还会得到更大的适用。二、关于外国法的借鉴与吸收英美法是以判例法为其存在土壤的，我国既然采取民法典这种大陆法形式的立法体例而不采取“法官造法〞的判例法形式，也就从根本上失去了采取英美法的可能；但是，我们要立的是一部21世纪的民法典，它必须包容各国民事立法的有益经历，这样，吸收一些英美法的先进制度、规那么不仅可能，而且必要。因此，如何在大陆法系的法典中吸收英美法系的成功经历就是一个亟待研究和解决的问题。从世界趋势来看，大陆法和英美法不是水火不相容。在一些国际统一法律文件中，不乏成功地把二者交融在一起的先例。例如，国际私法统一协会制订的“国际商事合同通那么〞就把大陆法和英美法中有关合同的法律标准，以取长补短的方法结合了起来。我们也不否认，二战后一些国家和地区，尤其是东亚一些国家和地区，在民法，尤其是商法方面受到了英美法越来越多的影响，如日本、韩国和中国台湾。从我们国家情况来看，我们在市场经济的立法中越来越多地考虑香港的因素和英美法中的积极东西，在制订统一合同法的过程中很充分地说明了这一点。自改革开放以来，研究法律的高层次专门人才到国外去学习的，也以美国居多，从学者专家所持的立论来看，英美法也有越来越超过大陆法的趋势。甚至有一些学者主张在民商立法中应抛弃大陆法的形式而改采用英美法形式，并不限于仅仅采用某些个别英美法制度。假设说，1986年制订民法通那么时的争论是民法和经济法之争的话，那么，今天制订民法典时，这种争论意义已经不大了，或者没有多大争论了。今天制订民法典的主要争论可能是，在多大程度上采用英美法形式和如何采用英美法形式之争。一句话，是大陆法和英美法之争。民法通那么在考虑担保的法律属性时，没有按严格的大陆法理论体系，把物的担保放在物权中，把人的担保〔保证〕放在债权〔保证合同〕中，而是统一放在债的担保部分内，就颇具英美法的特点：重实用、方便，而不重理论。我国担保法的出台继续采取这一格局，并把美国?动产担保交易法?的一些作法吸收进来，如扩大实行不转移占有的动产抵押制度。台湾的作法是在大陆法的原有物的担保和人的担保严格划分的根底上，又另外通过一部完全仿效美国的单行法——?动产担保交易法?。我们在制订民法典时又将如何呢？是继续保存担保法作为单行法呢？还是依民法通那么形式统一作为债的担保形式呢？或是依传统大陆法形式分解为物的担保和人的担保呢？或是像台湾那样，既保存大陆法的法典传统形式，又辅以完全英美法形式的单行法呢？这是一个需要认真解决的问题。再一个例子就是代理制度。代理制度也是引起大陆法和英美法冲突的一个重要领域。民法通那么中的代理是严格意义上的大陆法代理概念，必须是“以被代理人名义〞，或称直接代理。而英美法的代理概念那么更加广泛，除直接代理外，还包括“以代理人自己名义〞的间接代理。民法通那么施行后的十多年来，代理概念有不断扩大的趋势。现今外贸代理以及正在试行的内贸代理制，已经不是原有代理概念所能包容的。在制订统一合同法过程中有人主张以英美法的代理合同代替大陆法的委托合同、行纪合同、居间合同。有关部门正在制订?经纪人法?，都是试图以英美法的制度来打破现有的大陆法框框。但如何才能有效打破而又不引起法律上的矛盾，实在是一个很需要从理论深度去解决的问题。如今，人们对于英美法中的经纪〔Brokage〕和大陆法中的居间终究是什么关系，其内容有多少重合之处都还没有弄清楚，这边在制订包括委任、行纪、居间的合同法，那边又在制订?经纪人法?，只能造成大陆法和英美法的混乱，而不是和谐统一！当然，大陆法和英美法的关系远不止上述的担保和代理两例。三、关于公法与私法的界定将要制订的民法典是作为一部完好的私法形式出现，这是不会有什么争议的。但是，公法与私法在法律中如何界定就远比它在法学原理上如何划分要难得多了。现今的世界恐怕难以找到一部不掺入一点公权利的的民法典，监护和代理可以由法院或其他公权利单位设定，法人资格需要公权利机构的核准登记，物权设定或变动需要公权利机构的登记才能有对抗力，甚至某些合同需要经过批准才有效。但这绝不改变民法典的私法性质。在以调整平等主体关系为主的单行法律中，有关行政权利的管理性规那么越来越多了，但它仍不失为一部私法性质的法律。例如，商标管理在今天显得越来越重要，但是，我们必须非常明确而坚决地说，商标管理的全部目的就在于保障商标专有权人的权利不受进犯，只此而已。绝不能把商标管理等同于枪支管理。不理解这一点，就会混淆两种不同性质的管理。在这样一些法律中，公权利是以保障私权利为其目的的。还有一些法律那么是明显地把私法性质的法律和公法性质的法律硬性揉合在一起，最典型的莫过于信托法。日本学者曾竭力主张按一些国家形式分为两个法制订：信托法和信托业法。前者为私法，全面调整平等主体之间的信托权利义务关系；后者为公法，表达国家对信托作为金融的一个部门进展的管理和监视。我们因为立法规划已经确定，也不好任意更改，再加之公法私法之分长期属于禁区，故二者就硬性揉合在一个法中了。这样，在理解我国信托法的性质时就不能单纯以私法对待。类似的还有证券法、期货法、保险法以及铁路法等。可以说，公法和私法的划分是一回事，而在一部法律中既有公法又有私法那么是另一回事。但我们应当尽量有一个根本性质的划分，不要因此在立法上造成混乱。从当前状况来看，有关土地权利和土地管理的法律可能是我国现行法律体系中公法和私法关系最为混乱的一个部分。我国现今民法通那么中有关土地权益的规定甚为简单。现今的土地管理法中包括大量的有关土地权益的私法标准。在制订民法典过程中如何处理好民法典中不动产物权篇与土地法、房地产交易法之间的关系呢？我认为台湾地区的形式可以借鉴，台湾地区有关土地民事权利的规定均放在民法典的物权篇中，属私法标准性质，而土地法那么主要是有关地政方面的标准，属公法性质，私法公法泾渭清楚，防止了互相之间的重复矛盾。四、民法与商法的关系如何对待认识民法和商法的关系必须有两点论。一是民商溶合的趋势。既然讲溶合，那就不能按二者泾渭清楚时的那种要求，我们也没有必要再重复西方国家几个世纪的历史过程。二是民法和商法仍有划分的必要，就像公法和私法确有划分必要那样。由于我们国家缺乏民法的传统，更缺乏商法的传统，商法的提出更是近几年之事，因此，有必要就二者的范围大体上作个界定。没有界定也就谈不上溶合，这二者缺一不可。因此，必须从理论构思和立法框架上首先明确民法典和商法终究是什么关系。就商法和民法典的关系来看，我国现今学者中主张民商分立者有之，主张民商合一者有之。前者主张民法典之外另立商法典，后者主张没有必要另立商法典。分析这个问题，应当从传统商法典的两个部分，即总那么和分那么去考虑。欧洲大陆商法典的分那么传统上包含四大部分：公司、票据、海商、保险。其理论根据主要是德国商法中的绝对商行为理论。商事行为难以界定之主要原因在于其主体因素：双方都是商人的买卖自然可以定性为商事买卖，但只有一方是商人而另一方不是商人的买卖应如何定性呢？它属于一般的民事行为抑或商事行为，受哪个法调整呢？德国学说中的绝对商行为就认为不管主体是否为商人，甚至均不是商人，只要属于某一绝对商行为的范畴，就应属于商法调整。例如，公司的股东可以都不是商人，但股东设立公司的行为均属于商行为，票据行为，海商行为、保险行为亦然。今天，以此观点来观察，我们可以认为，证券和期货交易行为亦应属于绝对商行为范畴，当属商法领域。几百年商法的开展已使海商法又逐渐脱离商法成为独立部门。商法范围本来就难以划定，今天就更加难以划定。形式上把已经频布的公司法、票据法、海商法、保险法再统一到一部商法典中确无必要。因此，让它们仍然按照商事单行法的形式继续存在自然是顺理成章的。剩下的问题就是商法总那么了。有关商法总那么的立法可以有两种形式可循：一是在民法典中规定商法总那么，完全实行民商合一。从我们翻译完的意大利民法典和现行的俄罗斯民法典来看，它们就是采取这一形式的，即把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利归纳到了民法典相应各篇章中。二是在民法典外另立一部商事通那么，按照当初民法通那么的形式，将商事活动原那么、商事权利〔包括商业名称、商业信誉、商业机密等〕、商事主体以及商事企业的根本形式、关连企业、连锁企业等、商业帐薄、商事行为、商业代理〔包括内部经理人代理以及外部各种销售代理，如独家代理等〕加以规定。上述这些内容正是我国经营活动中亟待明确加以规定的地方。把它们都放在民法典中会显得过份负担，不能突出商法的特征。我个人认为采取第二种形式更为简便可行。五、主体法与行为法民事权利归根到底要反映在主体法或行为法中。主体是权利的归属，行为是权利的获得和行使。确定主体的地位、资格、才能、权限的法律标准应表达为法定性，而主体获得其权利或行使其权利的法律标准在相当程度上表达为意思自治。换句话说，前者只能是法定的权利，而后者在较大程度上属于约定的权利。主体法律的核心是建立以法人制度为根底的现代企业制度，行为法律的核心是建立以合同制度为根底的现代交易制度。主体法中的根本问题仍是十几年前在制订?民法通那么?时争论的一个问题：成认不成认除自然人和法人之外的第三民事主体——非法人团体。德国民法典虽然没有正式成认第三民事主体，但却在法典中有一条关于“无权利才能的社团〞的法律规定。这说明一百年前他们已经注意到，参加民事活动的团体非但有法人团体，而且还会有非法人团体。民法通那么公布后的几年里，我们已经在一些单行法中〔如著作权法〕规定了非法人单位或团体的民事权利，这就不可防止地要在民法典中对其加以标准。非法人团体中最典型的莫过于合伙组织。民法通那么是将合伙放在主体法中加以标准的，这和所有其他各国民法典中均将其放在行为法〔合同法〕中作为合伙合同规定显然不同。合伙企业法立法时对该法名称曾有两种不同主张：有人主张叫合伙法，有人主张叫合同企业法。前者考虑的角度为行为法，后者为主体法，最后还是按主体法的考虑制订了一部?合伙企业法?，但这部法律仍然标准了〔而且也无法不标准〕有关合伙作为合同关系的内容。民法典中不管把合伙规定在主体法还是规定在行为法中，均将与作为单行法的合法企业法产生冲突或重复。因此，如何处理好它们之间的关系，给合伙关系以最科学的法律定位是民法典必须慎重考虑的问题。主体法和行为法的问题也在前面所谈的?经纪人法?起草中表现出来。?经纪人法?是一部主体法，更多从经纪人的资格获得、经纪人的法律地位以及国家的管理和监视上加以标准。但是经纪人的权利义务又与其行为法〔经纪合同〕互相联络。经纪行为在本质上又与居间行为没有多大差异，而合同法中又独立规定了居间合同一章。那么，居间这种法律关系终究应从主体法抑或行为法的角度去加以标准呢？还是二者同时标准呢？如何处理好主体法与行为法的关系，必须慎重考虑，科学定位。这不仅仅是一个法律技术问题。考虑到主体法具有国家管理监视性质，合同法更具有契约自由、意思自治性质，二者的取舍更成为法律的政策导向的问题。六、强迫性标准与任意性标准的运用强迫性标准即国家意志优先于当事人自己意志的标准，而任意性标准那么是当事人意志优先于国家意志的标准。调整市场经济平等主体的法律标准必须同时具有这两类标准，才能有治而不乱的法律秩序。只有当事人意志而没有国家意志当然不行，只有国家意志而没有当事人自己的意志同样不行。以合同关系为例，统一合同法是否规定得越详尽、越周延就越好呢？并不尽然。假设法律将合同关系规定得详尽周延，而且都是强迫性标准，那就无异于国家在替当事人订合同。同样，在制订将来的民法典时，也要考虑如何巧妙艺术地运用这两类标准，考虑哪些领域国家意志必须优先于当事人意志，哪些领域应当允许当事人的意志不同于法律的规定。无论如何，绝对不能以公法的手段和形式来起草一部民法典。在物权法领域内应该实行物权法定主义，这一点应该无疑。但是，在我国物权法律规定还不完善的时候，能不能绝对地说，法律没有规定的物权形态均属于不合法的呢？例如典权，民法通那么和其他的法律均未对典权加以规定，能否认为民间设立典权的行为均为非法而绝对加以取缔呢？因此，只有在我们有了一部完善的民法典时才能真正实行物权法定主义。当然，在民法典中应非常鲜明地树立物权法定主义这一大旗。在主体法中应当明确企业法定主义原那么，即只有法律规定的企业形态才是合法的，法律没有规定的，任何人不得创制和设立。这一原那么在有关企业单行立法中是比较混乱的。例如，在公司法中只规定了两种形式公司：有限责任公司和股份，公司法中没有规定无限责任公司、两合公司等。那么，出资人能否要求成立注册无限公司呢？有的人就解释为在理论中可以允许设立无限公司，因为法律并未制止成立无限公司。假设这样解释，那么无限公司终究根据哪条法律去设立呢？再