《我国国际商事仲裁中的临时措施问题分析》

我国国际商事仲裁中的临时措施问题分析目录TOC\o"1-3"\h\u14211一、我国国际商事仲裁中的临时措施问题分析 一、我国国际商事仲裁中的临时措施问题分析（一）管辖权以及承认与执行临时措施种类的单一我国法律规定临时措施，需由法院来发布，仲裁庭无权发布临时措施。这就使得国外商事主体在境外获得临时措施的决定后，无法有效得到我国的法院执行，从而对我国的仲裁事业、经济有着严重影响，无法实际享受到本可以通过仲裁庭而获得的国际间的协助与便利。有关内地承认与执行临时措施的种类则更为单一，比如由于法域差异，就出现了许多不同的制度规定。比如英美法系实践中大量存在并得到承认的临时仲裁，对于临时仲裁中有关保全安排是否可以根据安排来得到承认与执行问题，我国相关法律则未做规定。因此在涉及临时仲裁的保全安排，当事人或者仲裁机构是无法向内地法院申请仲裁保全措施救济的。这一不足体现在《仲裁保全安排》第二条，即对可以承认与执行的临时措施限定为能够适用保全规定的仲裁类型为限定在仲裁地在香港，并且仲裁程序以仲裁机构确定的仲裁保全措施。此外，由于香港是采用英美法系的地区，因此香港有关仲裁的立法是沿用《示范法》，对临时措施的种类未做规定。虽然从香港的《仲裁条例》来看，只要符合条例第35条的规定即可。但是，内地《仲裁法》、《民事诉讼法》只规定了财产保全、证据保全、行为保全三种。这就意味着，如果香港仲裁程序当事人向内地法院申请的保全不属于这三类，那么，这种申请将得不到支持。当然，根据《仲裁条例》的规定，如果内地仲裁程序当事人向香港法院申请的临时措施不属于香港条例规定的类型，那么，这种申请也不会得到支持[1]。（二）仲裁机构转递保全申请可能导致程序拖延内地的《仲裁法》、《民事诉讼法》对保全措施的规定为，仲裁机构在对仲裁进行受理之后，当事人无法直接向内地法院申请保全措施，而是由该仲裁机构进行转递。但是，仲裁和保全措施有着紧迫性的特征，保全申请作为旨在保障仲裁裁决执行的预防性措施，对于效率有特殊的要求，一旦涉及转递，则需要耽误一定的时间才可以完成。因此为了发挥仲裁和保全措施的作用，仲裁机构转递仲裁申请可能导致仲裁程序不可避免地受到拖延，且可能为被申请保全方转移相应财产，或隐匿、毁灭证据等提供时间，保全的效力可能因此而有所减损。转递的要求，本质上在于促使仲裁机构对保全申请做初步审查。但是，内地法律并未赋予仲裁庭发布临时措施的权利85，因此，在内地的仲裁实践中，很多仲裁机构并不做任何审查，而是直接提交给法院。而且，由于仲裁机构与法院之间关于保全问题的衔接机制对于当事人而言并不透明，导致实践中二者之间经常发生推诿。例如，当事人向法院询问保全所需手续以及进展时，法院要求当事人询问仲裁机构，而仲裁机构则要求当事人直接联系法院。另外，各地法院关于保全的手续等要求不尽一致，国内仲裁机构与法院之间的衔接尚存有一定问题，更何况香港的仲裁机构。因此为了更好的实现仲裁保全安排的优势，可以允许当事人依据相关规定，直接将保全申请书自行转交至内地法院。而内地法院需要对该申请进行审核，建立高效完善的联系机制，与对应地区进行核实。（三）缺少承认与执行的规定我国现有法律规定对临时措施的执行的规定都是寥寥几条，更别说针对仲裁机构发布的临时措施的执行86。对于仲裁临时措施的承认与执行，由于我国是一个传统的大陆法系国家，因此需要由相关的明文规定才可以承认执行，因此像英国新加坡那样87一步直接跨到对仲裁临时措施的包容度很高也是不太现实的情况。在我国的立法并未对此作出规定的情况下，承认与执行临时措施面临着无法可依的窘境。因此在立法层面需要对此作出规定，可以针对承认与执行、以及强制执行的方面来进行立法修改，这样既在法律层面赋予临时措施承认与执行的权力，也符合我国的立法体系，即成文法的规定[2]。二、完善我国国际商事仲裁中临时措施立法的建议（一）修订国内立法实现对临时措施的承认与执行制度的完善第一，赋予仲裁庭发布临时措施的权力。目前我国国内立法规定临时措施的发布权由法院独享，仲裁庭没有发布临时措施的权力，这不仅与国际主流仲裁规则不符而且还给临时措施的承认与执行带来阻碍。正如赵秀文教授主张在对《仲裁法》进行修改时，不妨考虑参照《示范法》中的有关规定以及其他一些国家的有关立法与司法实践，在不影响法院对争议标的作出临时措施裁定的情况下，考虑允许仲裁机构或仲裁庭对仲裁协议项下的标的物作出临时措施的裁决。赋予仲裁庭发布临时措施的权力，可以对国际商事仲裁中对于境外仲裁庭作出的临时措施的申请作出审核，保护当事人的合法权益，使得仲裁裁决的有效执行。同时，赋予仲裁庭发布权并不是意味着完全放开，而是可以对其发布权做出一定限制和监督。这不仅体现了支持仲裁与司法监督，还可以避免出现“永宁公司”案的那种因为仲裁庭作出了违反我国公共政策的决定的尴尬局面[3]。第二，综合《示范法》和德国的规定，对承认与执行程序重新作出规定。在承认了仲裁庭有权发布临时措施的前提下，如何建立法院对该措施的执行机制将是实践中的一个重要问题。因此可以综合《示范法》93和德国仲裁法的规定，不区分国内仲裁和外国仲裁，确立形式审查原则。即为了适应临时措施紧急性的要求，也是避免与仲裁庭的重复审查，并不对仲裁庭发布的临时措施进行案件胜诉率、损害衡量等审查。吸收德国的《民事诉讼法》的规定，明确法院承认和执行临时措施，并且赋予法官一定的自由裁量权，对临时措施进行审核，从而更好的承认与执行临时措施。然后便是吸取《示范法》的拒绝承认和执行仲裁庭发布的临时措施机制，紧跟促进仲裁的国际趋势。同时不宜将执行申请转化为法院发布的临时措施，建议法院以执行令的形式执行，执行令一次用尽即失效。由于临时措施可由仲裁庭在之后的程序中进行变更，法院根据义务当事人的变更通知，在需要另行执行的情况再次发出执行令即可，这样便既简化了程序，又减少了法院的工作量。第三，从英国的制度吸取经验教训，结合韩国的司法实践来对实现承认与执行临时措施。英国的做法是赋予仲裁庭承认与执行临时措施的权力，虽然这一做法在英国以及新加坡执行的很成功，但是直接放到我国来会出现水土不服的情况，也不符合我国的实际立法体系。因此我国可以在临时措施进入司法程序之前，赋予仲裁庭前置审查的权力，但是可以规定仲裁庭的前置审查程序只是作为法院的一个参考，这样可以一定程度上有效的缓解司法压力，提高仲裁执行的效率。针对何种情形可以承认与执行以及何种情况不可以承认与执行，可以参考韩国2016《仲裁法》的立法方式，对临时措施的承认与执行作出反向列举，即列举出拒绝承认与执行的情形，这样既可以解决了临时措施的承认与执行问题，也一定程度上限制了法官的自由裁量权，这样是比较符合我国现在的国情的[4]。（二）以多边或者双边协定的方式实现临时措施的流通与执行域外经验制度考察中已经对该种模式进行了阐述，已经有实践证明这一机制是目前来说有效并且易于实现的。因此以多边或者双边协定的方式实现临时措施的承认与执行，可以首先倡导和推动区域内的合作。可以依靠“一带一路”建设成果，将其合作机制进行扩大运用，从而使得临时措施得到很好的执行。比如在“一带一路”沿线国，有一些知名、有影响力的国际组织、仲裁机构，可以利用这些现有的国际组织、机构，利用司法的强制力来对沿线国家、区域中产生的仲裁纠纷以及临时措施进行承认与执行94。最新的《仲裁保全安排》是在没有相应的单独条约或者法律规定的前提下做出的司法协助安排，意义重大，因此可以此为模板作为参考对以多边或者双边协定的方式实现临时措施的流通与执行的方式进行论述。因此可以像《仲裁保全安排》一样，中国与其他国家，在现有的平等互利的基础上，与其他有意向的国家签订专门的有关临时措施的条约或者区域司法协助，使得临时措施的发布、承认与执行问题都能在自己国家得到很好的解决。这样既可以在法律层面，对“一带一路”沿线国的投资、商事活动主体打了一针强心剂，也为提高我国的仲裁公信力，将我国建设成仲裁大国打下基础[5]。（三）按礼让或者互惠方式承认与执行由于我国是大陆法系国家，在按礼让方式承认与执行时不会像英美法系国家那样赋予法官那么大的自由裁量权，但是可以在法律严格规定，从而根据我国国情来作出实际规定。可以参考德国对于英国禁令制度的承认与执行，德国这种大陆法系国家中并无规定英国的玛瑞瓦禁令，但是可以依据欧盟的成员国的相互尊重礼让的基础上，依然可以得到承认与执行。同时按互惠方式也可以很好解决沿线国的临时措施的承认与执行问题。可以参考香港地区等通过立法，在没有法律规定或者双边后者双边条约的前提下，充分利用、贯彻互惠原则，主动施惠，从而实现对临时措施的承认与执行。但是在运用互惠原则时需要对自由裁量权有个限制，避免使得互惠的滥用，从而损害我国的公共利益。因此在“一带一路”建设的推进下，我国对互惠的适用也出现了兼采法律互惠和推定互惠认定标准的趋势96。如果以上两种认定标准能够在司法实践中被广泛采用，也将有利于促进我国和“一带一路”沿线国以及东盟国家间有关商事仲裁临时措施的相互承认与执行，并有助于提升我国互惠认定标准的国际兼容性[6]。三、结语随着“一带一路”的深入，商事纠纷的激增，商事主体倾向于选择仲裁方式来解决纠纷，但如何合理利用临时措施来解决纠纷是我国商事仲裁程序所要解决的问题。因此承认与执行临时措施在现代国际商事仲裁的实践中，尤其是我国倡导的“一带一路”背景下的作用和意义愈发显著，主要体现在通过采取财产保全措施如查封、扣押、冻结当事人的财产，防止当事人隐匿、转移或者变卖财产，通过采取保全措施使得证据不至于毁损灭失、强制持有证据的当事人或者第三人出示证据，通过采取临时措施挫败当事人的“拖延战术”。临时措施的承认与执行机制，可以帮助仲裁程序的顺利进行，确保仲裁裁决得到有效执行。从而避免出现临时措施被滥用，对当事人造成无法弥补的损失，有损仲裁的公信力。因此本文通过阐述我国国际商事仲裁中临时措施存在的诸多问题，并有针对性的提出解决对策以及完善建议。希望通过本文研究来达到维护国际商事仲裁的公信力，确保仲裁裁决的有效执行，从而更好的保护国际商事仲裁中当事人的合法权益的目的。参考文献[1]邹晓乔.国际商事仲裁中的域外措施[D].武汉大学.2016:172-176[2]李晶.国际商事仲裁临时措施在中国的发展[J].法学研究.2014,44(6):25-26[3]宛莹.国际商事仲裁临时措施的发布与执行问题研究[D].中央民族大学.2017:32-38[4]沈婷婷.论国际商事仲裁临时制度[D].华东政法大学.2016:28-32[5]张聪聪.论《纽约公约》项下仲裁临时措施决定的承认与执行[J].法学研究.2015.3(1):118