未成年人犯罪前科消灭制度研究20.47

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未成年人犯罪前科消灭制度研究

摘要

未成年人犯罪日趋严重，已经成为各国普遍关注的问题。与此同时，未成年人的人权保护也日益受到重视，许多国家通过建立前科消灭制度来保护未成年前科者的合法权利。尽管我国在新的《刑事诉讼法》中规定，未成年人被判处轻刑罚的犯罪记录应当予以封存,但此规定存在许多漏洞，以至于真正实施起来困难重重，很难保证未成年人的隐私不被泄露。然而随着社会的进步，民众法律意识的觉醒，未成年前科者的各项权利也会引起社会的广泛关注，因此建立未成年人前科消灭制度成为大势所趋。

关键词：未成年人；前科消灭；制度构建

StudyontheEliminationofCriminalRecordfromJuvenile

Delinquency

Abstract

Juvenilecrimeisbecomingmoreandmoreserious,ithasbecomeaproblemconcernedbyallovertheworld.Atthesametime,theprotectionofjuvenilehumanrightsisattractedmoreandmoreattentionandmanycountriesthroughtheestablishmentofeliminationofthecriminalrecordsystemtoprotectthelegalrightsofjuvenileoffenders.Althoughourcountryinthenew<criminallitigationlaw>provisionsminorissentencedtolightpunishmentofcriminalrecordshouldbesealed,butthelawhasmanyloopholes,soitisverydifficulttoguaranteenottorevealtheprivacyofjuveniles.However,withtheprogressofthesociety,theawakeningofpeople'slegalconsciousness，underagecriminalrecordoftherightwillcausesocialwidespreadconcern.Therefore,theestablishmentofaminorcriminalrecordTheeliminationsystemhasbecomethetrendofthetimes.

Keywords:juveniletheannihilationofcriminalrecordsystemconstruction

目录

摘要I

AbstractⅡ

目录Ⅲ

一、前科制度概述1

（一）何谓前科制度1

（二）前科制度的影响2

未成年人前科消灭制度的立法模式

未成年人前科消灭的条件

二、建立未成年人前科消灭制度的必要性3

三、我国未成年人前科消灭制度现状5

我国未成年人前科消灭制度的构建与完善6

参考文献9

梁启超在著名的《少年中国说》中也讲到“少年强则国强”，创建未来繁荣富强的新中国是中国年轻一代的责任。一个国家未来是否能立足世界民族之林不是要看老一辈人的丰功伟业，而要看这个国家的年青一代是否积极向上、是否可以守住民族的优良传统并不断创新。每个国家的未成年人都是民族的希望，对于未成年人犯罪不能一味地苛求严厉地惩罚，而是要帮助未成年人改变恶习，重拾优良品质。我国对未成年人犯罪一直遵循“教育、感化、挽救”的方针，坚持“教育为主，惩罚为辅”的原则，相比以“惩罚犯罪，保障人权”为目的的刑罚原则，对未成年犯罪者施以刑罚的目的帮助其顺利回归社会的意味更大于惩罚。犯罪的未成年人顺利回归社会的最大障碍是社会对犯罪者的歧视。犯罪记录如同烙印一般镌刻在犯罪者的档案上，社会公众带着有色眼镜审视犯罪者，仿佛他们身上沾染着无法治愈的传染病毒。这种歧视给未成年犯罪者的升学、工作甚至正常的生活都带来了很大的困扰。社会公众的排斥和自身难以融入社会，双重原因促使未成年人自暴自弃甚至走向再一次犯罪。建立未成年人犯罪前科消灭制度，打开使未成年人束手束脚的“罪犯”镣铐，是帮助未成年人犯罪者重新走回正轨的有效途径。

一前科制度概述

（一）何谓前科制度

前科制度最早的表现形式是法国的“恢复原状”制度——“通过国王的赦免行为，被处罚者刑罚执行完毕和赔偿被害人经济损失之后，可以从有损声誉的污点中解脱出来。”[

]即被处罚者只要履行国王交代的义务后，就可以成为一个没有被判处过刑罚“干净”的人。随后此制度在德国等其他国家充分发展起来。

虽然前科制度经过了几百年的发展，但各国对于前科的定义仍没有统一，不同的国家对其也有各自不同的理解。前苏联曾将前科被界定为：某人因犯罪而被法院判处某种刑罚方法的事实对这个人所造成的法律状态，即被定罪判刑的人才视为有前科[

]；在德国、英国、日本，前科是指曾受确定判决有罪宣告的事实。是否被科刑或刑罚执行与否不影响前科的成立，即凡是受过有罪宣告的均视为有前科[

]。而我国只在《刑法》第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”这一规定，被刑法理论界视为“前科报告制度”。虽然我国并没有明确规定前科制度，但在司法实践中却随处可见“前科”的应用。这就是我国在没有明确的法律条文规定前科制度的情况下先行设置了前科报告制度，但此规定没有设置违反规定的相应的处罚规范，使得规定形同虚设。行政法律法规中对于有犯罪记录者的资格剥夺也可见前科制度的应用。因为没有统一的规定，刑法理论界与实务界大多依靠自己的理解来使用，由此造成了对“前科”概念使用上的多样性，这样就给建立前科消灭制度带来了许多难题。众所周知要想科学地运用一项制度，最基础也是最重要的一步就是对该制度的概念有科学的认识。参考了国内外对前科的规定，笔者认为前科是指曾经因为犯罪被判有罪或刑罚，待刑罚执行完毕或赦免之后一定时间内，某些法律权利受到限制或剥夺的状态，即只要被宣告犯罪或判处刑罚，前科即成立了，而不管刑罚是否真正付诸执行。因为一旦被定罪，就会形成犯罪记录，在我国犯罪记录像人生档案一般，是不可以随意修改、消除的。

相比较起成年人，未成年人由于年龄小尚正处于灿烂人生的开端，如果前科记录一直跟随着他们的成长，那么他们以后的漫长岁月都要因为有前科记录而忍受他人歧视。况且未成年人一直是需要社会保护的对象，社会对待未成年人也应该更宽容，我们要用循序渐进的方式感化、挽救他们，让他们在潜移默化中认识到错误，改邪归正，而不是在用强制、生硬的刑罚来惩罚他们之后，还要宣告全世界他们曾经品行不端，迫使他们一辈子背负“前科者”的名声。所以建立未成年人前科消灭制度，帮助他们“干净”地回归社会，是对未成年人前科者人权的保护，也是构建和谐社会的有效途径。

（二）前科制度的影响

前科从本质上讲，是对犯罪记录的一种规范性评价，体现在刑事法律方面，主要表现为累犯制度和再犯制度；体现在非刑事法律方面，主要表现为现行民事、行政法律中对于犯罪人特定资格的剥夺或者限制[

]。在规范性评价之外还存在着公众对犯罪者的非规范性评价，相比规范性评价后果的可视性来说，非规范性评价就像影子一样，虽然看不见但又客观存在。规范性评价造成前科制度的法律影响，非规范性评价则会造成前科制度的非法律影响。

1.前科制度的法律影响

即有前科的人重返社会要承受相应的法律后果，这种后果体现在刑事和非刑事方面。第一，前科是构成累犯的前提。累犯分为一般累犯和特别累犯两种，我国法律规定无论是一般累犯还是特别累犯都要从重处罚，且不得适用缓刑和假释。第二，前科是某些特别再犯的从重处罚情节。该特别再犯如《刑法》第365条规定的毒品类犯罪。第三，有些情况下，前科还构成对犯罪分子量刑从重的酌定情节。从非刑事角度看，前科制度的存在体现在对犯罪人资格和权利的剥夺方面，我国法官、检察官法、律师法、会计法、拍卖师法等都规定了“受过刑事处罚”不得从事此类职位的类似规定。

2.前科制度的非法律影响

与法律影响有具体的条文规定、处罚实际可见不同的是，非法律影响往往来自社会对犯罪的主观评价，这种评价看不见、摸不着，却在无形中刺激有前科者的内心，在社会交往中这种评价往往表现为公众对有前科者的不信任、歧视和排斥。美国六、七十年代著名的“贴标签理论”指出，一旦犯罪者被贴上“犯罪人”的标签，由于公众的谴责和社会的排斥，很多曾下定决心痛改前非的犯罪者将很难保持自身塑造的积极形象，谴责和排斥会使他们再次陷入犯罪的泥淖。而未成年犯罪人比成年人更难以控制、纾解情绪。他们一旦被贴上“罪犯”，将会给他们尚未发育健全的心灵蒙上一抹阴霾，公众会基于这种标签对他们进行各种揣测，无论他们重返社会后表现多么优秀，大部分人仍会认为其品行不端拒绝接纳他们。这种排斥使得未成年人很难建立起健康的社会关系，被迫徘徊在主流社会的边缘地带，若没有良好社会的指引、家人朋友的关爱，未成年人会很轻易地和“坏孩子”拉帮结伙，再次掉入犯罪的深渊。未成年人的再次犯罪将会给未成年自身、家庭和社会会带来很大的痛苦。

二建立未成年人前科消灭制度的必要性

前科制度可以长久的存在且被广泛的运用，有其存在的价值。考察犯罪需要从人身危险性和社会危险性两个方面来考察，如果在考验期内犯罪人再次犯罪表明其主观恶性大，仍具有社会危险性，前科制度存在的价值在于，给予再次犯罪的人更严厉的打击，警醒犯罪人好好改过自新。设置合理的考验期来考察犯罪者是否真的改过自新，是弥补刑罚不足，也是保护其他守法公民的表现。但是前科制度应用到未成年人身上，可以明显的看到不足。未成年人正处于生理迅速发育的时期，心理年龄相对幼稚，所以易冲动做事情不经大脑思考。未成年人犯罪往往是其生长过程中的“伴随状况”，是受到生活环境及其尚未健全成熟的心智影响下，非出于真正的自由意志的选择。而且由于其心智尚不成熟，被判处刑罚之后会比成年人更难以忍受他人异样的目光，即使他们对法律存有敬畏之心想认真接受改造，但前科制度的存在轻而易举的便可以摧毁他们苦心经营的美好形象，这样反而会增长未成年人的仇恨心理，让他们掉入仇恨的深渊。

为了消除前科制度带来的不利影响，贯彻轻刑罚的理念，很多国家都以立法的形式明确规定了前科消灭制度，有些国家专门针对未成年人的前科消灭制度制定了相关的法律法规。犯罪前科消灭制度的存在使法院在评价此人所犯的新罪的时候不可以再考虑该犯罪人之前所犯的罪行，这对于未成年人重返社会制造了有力的条件。

但是许多关于未成年人犯罪的报道使很多人质疑社会对未成年人过分保护，这样反而会伤害到更多人的利益。因为根据调查发现未成年人实施的犯罪已经出现超乎想象的暴力化和成人化倾向，许多未成年人完全明白现行法律对他们的保护，所以很轻易地利用法律对他们的保护，面对这样的情况，如果实行前科消灭制度会更加助长他们嚣张、不可一世的气焰。

虽然现在社会科技在日新月异地发展，未成年人可以通过多种渠道获取知识来实施犯罪，便捷的交通与通讯方式也为他们的犯罪制造了有利的条件，使他们掌握了较为成熟的犯罪方法，但与其日趋专业的犯罪方法相比，未成年人犯罪的动机却显得幼稚，就像前两年在网络上引起轰动的10岁小姑娘在电梯里摔打婴儿的案子，当被问起为何要对1岁的小弟弟下毒手时，小女孩竟然说弟弟对她做鬼脸，表示不友好。我们不可以完全用成年人的心态来揣测孩子的内心，未成年人往往因为一些成年人会理所当然忽略的鸡毛蒜皮的小事，埋下仇恨的种子，从而铸成大错。

未成年人犯罪的原因，从主观上讲，主要是未成年人生理与心理之间的矛盾、文化程度低和法律意识淡薄；从客观上讲，主要是未成年人外在的客观环境，即家庭、学校、社会中的不良因素和环境影响[

]。经过对影响未成年人犯罪环境的抽样调查,发现这些犯罪的未成年人多多少少都受到来自家庭、学校、社会的影响,家庭结构残缺、关系不良、教育方法不当，学校管理不严、教育方式和教育内容不正确，社会整体风气不良、司法环境不健全从家庭的角度看，很多情况下一旦孩子有了犯罪前科，父母会放弃对孩子的管教任由其游荡于社会沾染上恶习，周围亲友、邻居异样的眼光也会让未成年人产生逃离家庭的冲动；而从学校的角度看，学校会以各种理由拒绝有前科者回归校园，怕有前科者再次犯罪伤害其他学生，也害怕“不良少年”会带坏周围的好学生；从社会的角度看，如今社会以难以想象的速度发展，不良的文化与不良的社会环境给脱离管教游荡于社会的未成年人，带来了无法自我控制的强烈冲击。所以这些带有前科的未成年人很容易再次走上犯罪的道路。

当然未成年人前科消灭制度并不是说未成年人犯罪不需要受到惩罚，在这个社会大家庭中每个人只要是有辨认是非的能力，并且在自由意志支配下进行的犯罪都要受到法律的制裁，未成年人也不能例外。笔者所讲的未成年人前科消灭制度是指在未成年人接受了刑罚处罚或教育改造，考验期满后消除未成年犯罪者的犯罪记录，给他们一个改头换面的机会，让他们像正常人一样享受社会的福利，像正常人一样生活。

为了进一步完善我国对未成年人的保护，顺应国际潮流，我们需要制定未成年人前科消灭制度，这样也有利于刑法体系的完善，而且将大大节约司法成本，将法律资源投入到更加需要的地方。

三我国未成年人前科消灭制度现状

目前我们国家并没有关于前科消灭制度的规定。但是在《刑事诉讼法》第275条规定：“犯罪的时候不满18周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定依法进行查询的除外。”这一规定被刑法理论界称为“未成年人轻罪前科封存制度”，虽然未成年人轻罪前科封存制度已经存在，但在制度的设定以及具体的实施过程中暴露出许多问题。首先，第275条规定的有封存义务的机关不明确，并没有明确指出具有封存义务的机关，而且封存的对象即“相关的犯罪记录”规定的也不明确，刑法理论界认为是司法机关理所当然应该成为具有犯罪记录封存义务的机关，但公安机关由于工作的性质，经常接触第一手犯罪资料也应当成为具有犯罪记录封存义务的机关；相关的犯罪记录，不仅包括最后的判决书，还应当包括公安机关在侦查过程中获得的犯罪资料、检察机关的起诉资料以及法院最后进行审理的关于该案件的相关资料。其次，“有关单位根据国家规定”中的“有关单位”的范围以及“国家规定”的范围不明确，这样不利于未成年人犯罪记录的封存工作的开展，同时也会给造成未成年人犯罪信息的泄露。笔者认为对“有关单位”及“国家规定”应做严格的限定，“有关单位”应明确到级别及事项，“国家规定”应明确制定主体。最后，第275条也没有明确违反该规定应承担的法律责任，只规定了禁止性条款却未规定违反的后果，这样会造成法律条文的形式化，完全起不到规范的效果。

未成年人轻罪前科封存制度也是为了排除未成年人在学习、生活中遇到的障碍，都是为了使曾经犯罪的未成年人更好的融入社会。但是仅仅将制度停留在封存层面而没有采取有效的管理措施，这将会给未成年人前科者档案的保密工作带来许多难题。封存只是对犯罪记录保密的最低标准，也是对未成年人保护的最低标准，这将会使制度的意义与价值大打折扣。我国的司法实践也一直在不断地探索，河北石家庄是我国第一个在实践中尝试试行“未成年人前科消灭制度”的城市。自2003年石家庄首次尝试以来，全国各地法院纷纷开展了未成年人前科消灭制度的实验。四川、山东、贵州等地通过设立违法和轻罪犯罪记录消除，限制公开犯罪污点等制度进行尝试。这些地方的试点都取得了不错的效果，但这些实践缺少立法的支持，只有有了法律规定这个坚强的后盾，该制度才能够得到切实有效的推广与实施。

四我国未成年人前科消灭制度的构建与完善

前科消灭制度在国外已经有300多年的历史，各个国家都在结合自己国家国情的基础上制定了适合于本国的规定，我们国家可以结合国外和国内实践中的的成功经验来制定自己的未成年人前科消灭制度。

（一）未成年人前科消灭制度的立法模式

国外关于未成年人前科消灭制度的立法主要有两种形式：第一种将未成年人前科消灭制度作为单独的章节规定在其他的单行法中，如法国同时在《刑法典》和《刑事诉讼法典》中用专门的法律条文对犯罪前科消灭制度作出了规定，日本在《少年法》中也对此做出了规定。第二种形式是专门颁布了未成年人前科消灭制度的单行法，如英国的《1947年前科消灭法》则单独以法典的形式规定了前科消灭制度。笔者认为我国已经在《刑法》第100条规定了前科报告制度，为了保证《刑法》结构的完整性与科学性，所以可以将未成年人前科消灭制度规定在《刑法》当中。

（二）未成年人前科消灭的条件

前科消灭的条件，是指犯罪人所宣告的刑罚已经完成或已经完成时效之后，解除前科所需要的实质要件和形式要件[

]。实质要件需要考察未成年犯罪者在法律规定的期限内的表现情况，行为人在法定期间有没有再犯新罪，是否积极履行法院判决的义务，是否具有悔罪表现等等。实质要件可以反映出一个人是否还具有社会危害性和人身危险性，是不是可以重新返回社会而不对其他的社会成员和社会秩序造成破坏。形式要件即前科消灭的时间限制，是指犯罪人在被判有罪、刑罚执行完毕或被赦免后犯罪者犯罪记录被消灭所需要的时间。

1.实质要件

各国在一般情况下规定的实质要件包括罪行轻重、悔罪表现两个方面。

大部分国家出于对未成年人人权的保护，对未成年人前科消灭的罪行规定没有限制，如俄罗斯和德国等。但英国的《前科消灭法》中规定，被判处终身监禁的未成年人不适用前科消灭制度。我国学者马克昌教授则主张，前科消灭条件不应有所犯罪行性质和判处刑罚轻重方面的限制，即一个人曾经犯过哪种罪，被适用过何种刑罚方法，均不影响前科的消灭[

]。

根据社会调查，如果前科消灭制度的条件设置过于宽松，民众会质疑法律的权威性，会使得社会秩序被打乱，而条件规定的太过严格，在未成年人人权的保护和激励未成年人改过自新方面又会遇到困难，所以需要建立宽严相济的未成年人前科消灭制度。笔者认为考虑到我们国家目前未成年人犯罪频发、犯罪情节恶劣的状况，以及民众长久以来受到报应刑论的影响，应当对未成年人前科消灭制度的罪行轻重进行适当的限制。对于一些犯罪性质比较严重，不适宜适用前科消灭的应当禁止适用；对于还处于考察期间，现阶段还不适用前科消灭的未成年人，可以待条件满足后再适用该制度。

各国一般均规定可以适用前科消灭的未成年犯罪者必须具有悔罪表现，确已改过自新，不会有再犯的危险，但根据不同的国情，各国对于悔罪表现的规定又不尽相同。德国规定未成年人在考验期内没有再犯罪，且经少年法官确信该未成年人品行完全无可挑剔之后，就可以依职权消灭其犯罪记录。有的国家如西班牙则规定，未成年犯罪者除了品行端正以外还要履行完毕法院交代的任务，西班牙以要求前科者充分地赔偿因其犯罪而给国家和社会带来的损失的方式来弥补过错。笔者认为我国在制定未成年人前科消灭制度时，除了考虑未成年犯罪人是否认识到错误并改正，不具有再犯的危险之外，还可以给未成年犯罪人布置社区服务的任务，一方面可以使未成年犯罪人通过劳动弥补自己犯下的错误，另一方面可以让社区群众与未成年犯罪人在相处中相互了解，促进犯罪者与普通民众关系的改善。

2.形式要件

以上各国在应用未成年人前科消灭制度的时候都规定了一定的考验期，由法官综合考虑未成年犯罪者罪行的轻重以及其他因素来裁定。一般罪行较重的考验期限会延长而罪行较轻的考验期限也会适当缩短。例如上文所述的俄罗斯，根据未成年犯罪人罪行的轻重规定了1-3年的考验期；法国则规定自裁判作出之日起3年的考察期限；英国《前科消灭法》中针对未成年犯罪者不同的情况,划分为1年、7-10年两个考察期限。我们国家可以借鉴国外根据不同的罪行轻重划分考验期的做法，但应规定最长的考验期不得超过3年。适当地缩短考验期的限制，可以使未成年犯罪者尽早摆脱罪犯的阴影，激励其改过自新。

此外