风险社会中的刑法

风险社会中的刑法一、注目现实：风险困境与突围理路20世纪后半叶以来，人类社会进入了一个风险社会。风险社会'是德国著名社会学家贝克首次系统提出来的理解现代性社会的核心概念。风险”一词在英文里是Risk,本意是指冒险和危险，从字面意义上来理解，风险是具有一定危险的可能性，或者说是有可能发生危险，造成灾难。因此，风险概念是一种可能性的概念。风险是风险社会的基本范畴，对风险的理解构成了风险社会理论的基石。贝克认为，风险社会的突出特征有两个：一是具有不断扩散的人为不确定性逻辑；二是导致了现有社会结构、制度以及关系向更加复杂、偶然和分裂状态转变。所以，现在的风险与古代的风险不同，是现代化、现代性本身的结果。风险社会的风险包括经济的、政治的、生态的和技术的，如核技术的、化学的、生物的风险。这些风险是现代化的产物，是人为的风险，这种风险与以前的自然风险明显不同：1.它们是人类知觉系统感觉不到的，风险的严重程度走出了预警检测和事后处理的能力；2.它们能够全球传播，甚至传给下一代，并且不分贫富差距;3.它们阻止风险原因的传播和受害者的赔偿，风险计算无法操作，导致保险失灵；4.灾难性事件产生的结果多样，使得风险计算使用的计算程序、常规标准等无法把握，它们超出了现代社会的控制能力，风险的排除不再是可能的；5.它们是理性决策信赖的，今天的风险就是昨天的理性决策。从根源上讲，风险是内生的，伴随着人类的决策与行为，是各种社会制度，尤其是工业制度、法律制度、技术和应用科学等正常运行的共同结果；6.它们是广泛存在的，成为现代社会的基本特征，成为后工业社会的内。当代中国社会面临的风险可以简单地划分为社会性风险与个人

性风险，社会性风险主要是指整个社会面临的风险， 社会中的每个个体都可能面临的风险。诸如SARS毒品泛滥、艾滋病扩散、恐怖活动、社会性冲突等问题。随着中国社会利益不断多元化，贫富差距不断扩大，社会性剥夺显化，集体行动非理性的社会冲突的发生可能性日益提高，整个社会面临的社会性冲突风险日益现实化且呈不断升级的趋势。个人性风险主要是指某些社会个体可能遇到但又不是每个社会个体都可能遇到的生活风险，这类风险与个人的生活经历、生活状态相关而呈现出个体特质的风险特征。诸如矿难事故、交通事故、飞机失事等，主要是从事相关行业或某种生活状态下个体可能面临的风险，此类风险往往由于人们的忽视而处于控制之外。 风险社会为理解现代供了重要的理论工具，无疑也是理解与反思高速转型中国社会的可贵思想［2］。当人类试图去控制自然和社会，以及由此产生的种种难以预料的后果时，人类就面临着越来越多的风险。贝克将风险界定在一个由制度性的结构所支撑的风险社会中。时至今日，风险一词与人类的决策和行动的后果联系紧密，被视为对待影响个人和群体事件的特定方式正如贝克所说，风险是安全和毁灭之间的一个特定的中间状态， 是一种真实的虚拟。它表现为可能性，当这种可能性转化为现实性时就构成危机事件。根据贝克的论述，风险社会是指在高科技发展推动下的工业社会，某些局部的或突发性的事件却往往引起或导致整体性的社会灾难［3］。风险社会理论是一种对现代社会的后现代性反思， 是一种寻求人类更健康发展的积极思维路径。按照哈耶克的理论，社会秩序可分为内部秩序和外部秩序，相应的具有内部规则和外部规则。哈耶克认为，私法、习惯法、民法、判例法等规则大致属于内部规则，公法规则属于外部规则［4］。刑法属于外部规则。在社会内部系统自发、有机的运行时，刑法的干预缺乏正当性的空间。而当社会内部系统运行的基本条件受到损害或威胁时，刑法的干预才是必要的、正当的。系统内部秩序的瓦解，系统自组织的不足时，外部规则作为一种外部外界力量施加其上，使系统完整、合目的地运行。我国社会正处于整体转型期，社会结构的转换是多层次、多维度进行的，带有很大的不平衡性，这极有可能导致系统内部秩序处于失控状态。未来社会是一个风险社会。正是基于此，公法的矫治才能取得正当化的基础。也就是说，只有为了内部秩序自身的原因，才能受到限制在这个变动不居的社会里，为了回应现实，刑法有理由也应当随之变动而变动。所以，面对风险社会，应当对刑法重新进行定位，我们还需要一个被德国学者称之为安全刑法”的存在。安全刑法的出现，将使刑法的犯罪圈比工业社会的适当放大。为了在风险社会中求得安全，德国刑法学者采取了增加危险犯的规定，从而使危险消除在危险状态阶段，以便更好地保护法益”这样的途径作为解决问题的路径之一。换句话说，在一个风险社会，在所有容易发生危险的国家、社会领域当中，诸如药品、援助、经济、数据处理等领域，刑法应当用来满足安全政策的行为需求，抑制绝对危险犯的发生，化解风险、保障安全。因而，安全刑法研究就具有重要的实际意义。二、理性展开：风险社会中的刑法回应（一）刑法结构的优化一一严密刑法的网结.犯罪标准的前移古典刑法以处罚实害犯为原则，对法益造成现实的侵害是既遂的标准;在当代，出于对威胁公众生命和健康危险预防的需要，危害结果被解释为实害和危险。安全刑法中，危险犯将成为刑法的主要处罚对象。具体危险犯的危险需要司法者根据案件进行具体的判断， 抽象危险犯的危险是以一般的社会生活经验为根据，对之的刑法打击完全是出于立法的预防动机。所以，危险犯是将犯罪的成立从实害提到危险形成阶段，把犯罪成立的标准前移了。由于危险犯本身的特殊性，使得其与传统的犯罪构成理论之间存在一定的断裂。如何科学构造危险犯的犯罪构成是危险犯能否在安全刑法中生存的关键，这就需要引入新的犯罪构成模式：其一是堵截性的犯罪构成，是刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件。安全刑法在立法技术上，应采取截断的犯罪构成 工将刑事犯罪圈向前移动。比如在金融诈骗罪”等以非法占有为目的的犯罪中，如果利用截短的犯罪构成立法技术，设定虚假陈述罪 工则可以在走出诉讼证明困境的同时，实现刑法规制金融秩序的旨意。其二是推定的犯罪构成，是指法律规定以已知事实为依据得出新的犯罪构成。例如，行为人实施了一种明显的放肆行为导致了他人受伤，这便可推定为故意伤害。当推定故意运用到不同的具体场合时其法律表现形式略有差异。例如美国伊利诺伊斯州刑法规定，（顾客在商店中）凡隐藏商品越过了最后一道收款台的，即被推定为怀有占有目的而占有了该商品”。推定故意主要见于英美法系的刑事立法中，这同其功利主义立国哲学思想一脉相承［5］。可以看出，这种犯罪构成的立法模式对抗制日益复杂且无处不在的风险行为具有积极的价值。.责任制度的拓展在风险社会中，刑事责任的形式由个人责任开始向代理责任、法人责任和严格责任等形式延伸。（1）代理责任是雇主因为雇员的行动而产生的责任。危险，他承担责任不是因为为了导致危险发生的直接行为，而是未能确保不会有事故发生危险的行为。（2）法人责任也主要出现在诸如使用车刹有毛病的公共汽车、出售腐败变质的食品等风险社会的风险案件中。其责任根据源于一种集合的疏忽”的事实而非直接的犯罪行为。（3）严格责任的宗旨在于要求行为者加强社会责任心，经常注意，防患于未然。作为刑法制度是英美法系特有的，其含义是法律许可对某些没有规定犯罪心理要件的行为追究刑事责任。 法律上严格责任条款是立法者出于为了保护大众利益而要求行为人加强责任心”以及为保护大多数人的最大利益而不惜牺牲个别人（即行为人）的局部利益”这种政策考虑的结果。此类型的立法主要是出现在交通法》食品卫生法》、顿类药物法》、污染防止法》等风险社会的风险领域，是刑法面对风险社会的积极回应。.归责原则的演进客观归责理论是德国刑法面对风险社会的现实所作出的积极回应。所谓客观归责”，是指这样一些情况，他们与行为直接相关，但既不属于不法构成要件也不属于责任构成要件。这些都属于实体法上的应受处罚性要件，但在其内部却呈现着多样的形态，因为，它们部分构成纯正的特殊类型，部分与构成要件要素相似。由于存在这样的差异，应受处罚性的客观条件应当按照完全相同的原则来处理： 即对于应受处罚性问题，仅仅取决于客观上存在或者不存在这样的事实，没有必要将故意或过失牵扯进来。这就意味着，如果行为时存在应受处罚性的客观条件或者行为后发生该客观条件，即使行为人没有认识或者没有预见其发生，但他也未因未遂受处罚，如果他相信存在或发生该客观条件，而实际上并不存在或并没有发生，行为人均应受处罚[6]。由是观之，客观归责理论是可以承担其安全刑法架构中归责使命的。（二）刑事程序法的改造一松动传统刑诉规则在风险社会语境中，国家不再像在我们法文化的古典宪法传统中那样主要是作为利维坦而出现的。也就是说，在古典的宪法传统中，国家主要是作为公民安全的保证人而出现的，同时是作为公民权利的威胁者而出现的，针对国家有力的干预，人们把基本权利作为防御权提了出来，但是现在，国家更是作用，针对外来的威胁而保障着公民的安全。国家从根本上转换了它的角色，从自由的威胁者变成了安全的保证人。安全与自由之间传统的紧张关系，在经验中表现为针对犯罪而增加安全，如果应该通过警察法和刑法来组织维护安全的活动的话，就随之要限制公民的自由，这种紧张关系现在不再存在了。在今天，绝对支配性的理念是预防。人们期待于刑法的主要是有效地保护法益和针对犯罪而提供安全，更少是保护受到威胁的各种基本权利[7]这样，我们需要在刑事一体化的视域下，重新审视传统的刑事诉讼规则。刑事一体化是集价值理念与实践机制于一体的复合范畴。 理念层面强调对所有刑事科学应超越学科边界进行整合研究，从而达致刑事法治的最佳效益；实践层面则指应建立切实可行的实施机制来确保刑事诸学科的一体研究与实务践行能有效衔接。刑法与刑诉法不应当渐行渐远，而应在刑事一体化价值理念与实践机制的指导下， 塑成勾连刑法与刑诉法的刑事法研究新范式。.米兰达规则的弱化人类历史上常有这样的现象，社会的变革之中产生的某些制度易有矫枉过正的征状，在反封建司法专横基础上打造出来的刑事诉讼制度即属此例。西方世界19世纪及至20世纪上半期的刑事诉讼制度是以保障被告人权益为中心的价值基础建立起来的。 随着犯罪日趋上升和公正观念逐渐完善，20世纪下半期开始由于注意对犯罪被害人权益的重视，刑事诉讼的价值基础出现非一元化。被告人和被害人在利益上的独立，诉讼中对被害人权益保护的重视，则被告人的权益势必有所退让。世界上最早在法律上规定被告人沉默权的英国经过将近一个世纪的实践于20世纪末出现了适度限制。美国最高法院的法官们对米兰达警示”已不抱过分热情，最高法院于2000年尽管重申了米兰达警示”，但是在2003年夏季却做出一项对警察有利的裁决。沉默权尚未立法的一些西方国家也迟迟未能进入国会议事日程。.鬼影规则的出现传统刑事诉讼法服务于传统刑事实体法，因而传统刑诉法也难以应付有组织犯罪。人类面对这种严重威胁社会正常秩序的有组织的群体性犯罪，不统的法律规范、制度和理念。最有代表性的是 1970年美国的反有组织犯罪立法RICO俗称反黑法），该法规定的犯罪行为模式”允许有条件白^从重溯及（这是对近代刑法民主原则的不遵守）。同样,出于严密法网的考虑，刑事责任采鬼影规则，即共犯人对实行犯在实施共同犯罪计划过程中所发生的一切当然的可能后果承担责任呢。 例如，甲指使乙根据给他们的犯罪计划杀死丙， 乙在杀丙的过程中又杀了丁，则甲也要对丁的死亡后果承担刑事责任。.窃听证据的合法化与鬼影规则相呼应，德国1992年通过了反有组织犯罪法》在程序法（证据制度）上作了重大改变，窃听得来的证据可作为追诉有组织犯罪的合法证据。1999年夏秋之际，日本国会参众两院通过了一项法案犯罪侦听法》，允许对特定的有组织犯罪窃听证据合法化，因此，日本朝野将其称为窃听法案”，这在日本政界和学界引起巨大震动，围绕日本要保持法治国还是退回到警察国展开了激烈争论， 因为被认为窃听法案有违宪法规定的民主权利（公民的隐私权）［10］。但正如西原春夫先生所指出的那样： 0本对基于维护基本人权的刑法理论，迟早会出现不能维护国民全体利益的局面（三）刑罚架构的革新一刑罚与保安处分的二元构造保安处分是人类对传统刑罚不足进行理性反思的结果，也是人类的刑法文化由单纯的报应刑主义向教育刑主义进化的要求。 保安处分制度的出现是现代刑法刑事政策化的标志，更是刑法超越形式理性追求实质理性的开端。因为，一方面，客观现实中存在着大量有人身危险性而无刑罚适应性或刑罚适应能力不足的无责任能力或限制责任能力人，刑罚对这些人往往是无能为力。另一方面，受罪刑法定原则和罪责原则的限制，刑罚以行为人通过行为表征的罪责为基础，根据行为人的罪责程度确定的刑罚强度，往往不能满足矫正罪犯和预防犯的需要。刑罚在社会保安和矫正罪犯，预防犯罪两方面经常呈现功能不足。而保安处分能够用以积极主动的预防不构成犯罪的危害行为以及未然之罪，较之刑罚只能在犯罪之后被动地惩罚罪犯，具有积极的促进功能。通过在刑罚之外适用保安处分，对于不具有刑罚应性的无责任能力人，限制责任能力人以积极的治疗，矫正手段或消极的隔离，收容处分予以处置，可以收到排除人身危险性，满足社会保安需求的效果，弥补刑罚无法抗制这些人的危害行为的功能局限， 防止刑罚不适当地将触须伸到这些行为领域；同时，又可以通过刑罚与保安处分的配置替换，对于具有特定人身危险性的罪犯进行必要和充分的处置，避免刑法为实现预防犯罪，防卫社会之任务而科处超越罪犯刑事责任的刑罚，节约刑罚的投入，甚至避免刑罚的适用，从而达成刑罚谦抑、刑罚圈收缩的效果。从危险、风险的视野来考量，我们发现我国刑法存在严重的缺位现象。其中重要的一点，就是保安处分制度的空白。现行刑法十分强调对犯罪人的罪刑法定，却将各类犯罪人包