试论商标的合理使用及其判断标准从新商标法实施条例的有关规定

试论商标的公正利用及其断定尺度--重新商标法实验条例的有关规定一、 弁言知识产权制度庇护的基点应以切合社会生长的实际要求为条件，以庇护我国长处最大化为基点，在权利人长处和民众长处之间维持恰到好处的平衡。①平衡是知识产权的要义和焦点，权利限定在此中起着紧张的作用。有权利就应该有限定，没有限定的权利就会被滥用，从而威胁群众长处。而公正利用制度是作为知识产权权利限定体系中非常紧张的一环而存在的，这在著作权法和专利法中都有显着的反响。但令人遗憾的是在我国关于商标的公正利用恒久以来为人们所无视，相干制度更是短缺，在理论中造成了极为倒霉的影响。随着商品经济的生长，执法对商标权的庇护日益加强，尤其是对著名商标的庇护已经实现了跨类庇护，乃至还延伸到了相干域名的范畴。而在执法中却难以见到对商标权的限定，这给人一个印象-好似对商标权的庇护可以是无穷的。这看似高程度的做法，太过地挤压了“群众范畴〞，实际上对社会民众的长处颇为倒霉。正如美王法官Hles所云：“商标权只是用于制止别人将其商品看成权利人的商品出售，假设商标利用时只是为见告本相而并不是要诱骗民众，我们看不出为何要加以抑制。商标不是禁忌。〞②然而可喜的是，我们在我国新公布的商标法实验条例中终于见到了它的踪迹。新实验条例第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号、大概直接表现商品的质量、重要质料、成果、用途、重量、数目及其他特点，大概含有地名，注册商标专用权人无权抑制别人正常利用。〞这是商标公正利用的典范表现，是我国商标制度进一步美满的例证。然而无庸讳言，这一规定过于原那么，操纵性很差，有待进一步细化。笔者迁就这一题目举行探究，并寻务理论中可资鉴戒的断定尺度。二、创立商标公正利用制度的需要性公正利用〔fair use〕已往重要用于著作权范畴，指在特定的条件下，执法容许别人自由利用知识产权人的权利标的，而不必征得权利人的容许，也不必付出任何对价。③商标的公正利用有广义、狭义之分。广义的商标公正利用是指未经容许，基于合法目的利用权利人的商标的合法的终究验为。该举动不视为侵权。④而人们寻常所提到的商标的公正利用重要是贸易性利用，这是狭义的商标公正利用。商标法给予商标权人积极利用商标的权利，同时又给予其去除别人曲折其商标权的权利，但是这种排他权利并非漫无边际的，其去除曲折的范畴应该仅限于抑制别人将商品用于标识商品泉源的作用上，而不克不及抑制其他方面的利用。这就是对商标专用权的限定，即商标的公正利用。商标法第九条第一款规定：“申请注册的商标，应当具有明显特性，便于识别，并不得与别人在先获得的合法权利相辩论。〞第十一条第第一款规定：“以下商标不得作为商标注册：〔一〕仅有本商品的通用名称、图形、型号的；〔二〕仅仅直接表现商品的质量、重要质料、成果、用途、重量、数目及其他特点的；〔三〕缺乏明显特性的。〞这里就产生了疑问，既然商标都具有明显性，怎么会与通用名称、形貌性用语相重合呢？理论上的方案与实际的操纵终究有差距：在实际生存中词汇资源终究有限，具有明显性的词汇更是稀缺，不免产生撞车征象，并且相雷同的词汇更是不可胜数。由于汗青缘故原由，很多本不切合明显性要求的商标，好比“北京〞饭馆、“青岛〞啤酒、“五粮液〞酒、“两面针〞牙膏等等已经注册乐成；再加上商标法对著名商标的庇护扩展到相似的标识上，使商家在利用笔墨和图形对其商品举行形貌大概说明时很轻易受到掣肘，以是创立商标的公正利用制度非常有需要。正因此新商标法实验条例第四十九条参加了这一规定。如前所述，仅仅利用本商品的通用名称、图形、型号的大概仅仅直接表现商品的质量、重要质料、成果用途、重量、数目及其他特点的，由于缺乏明显性，轻易导致消耗者殽杂，一样平常不予注册。但倘该名词、图形等颠末利用而渐渐具备了新的意义，足以标示商品的泉源，而消耗者也普及认可其是某商品的特定标记时，那么就由于第二寄义〔sendary eaning〕而得到了明显性，固然应该受到商标法的庇护，准予注册，上文提到的“北京〞饭馆、“青岛〞啤酒、“五粮液〞酒、“两面针〞牙膏等皆为适例。正因云云，商标法第十一条第二款规定：“前款所列标记颠末利用获得明显特性，并便于识别的，可以作为商标申注册。〞但是当这些具有第二寄义的说明性笔墨、图形、暗号获得商标权之后，并不克不及制止别人以第一寄义的方法利用该笔墨、图形或暗号，也就是说这类商标仅仅在第二寄义的范畴之内受到执法的庇护，假设利用人利用该用语不会导致消耗者对商品泉源的殽杂时，商标权人就不克不及就该原始寄义〔priary eaning〕的笔墨主张专属权，来去除别人的利用。在美国曾经有一个案例，一商家将“Fish Fri〞⑤的字样用于油炸食品的塑料殽杂粉末包装上，“Fish Fri〞商标权人以为该利用举动侵占其商标权。法院审理以为“Fish Fri〞是说明性词语，“Fish Fri〞商标仅仅在第二层寄义的边界内才受到庇护，被告利用Fish Fri 词语不会引起消耗者对商品泉源的殽杂，并未陵犯原告利用在相干商品上的“Fish Fri〞商标。原告不克不及就这一词语的第一寄义主张专属权，去除被告的利用。因此法院讯断被告胜诉。⑥商标公正利用制度的创立有利于防范滥用商标权而限定别人合法利用的不合法竞争举动；有利于办理权利辩论的题目，通过规定相宜的边界使权利人接纳更得当的方法庇护自己的商标权，利用者自发将自己的利用限定在公正的范畴，进而淘汰纠纷，制止讼累。总之，商标公正利用制度的创立在我国具有非常的急迫性。三、商标公正利用的形式商标的公正利用重要可分为两种情势，即贸易性利用和非贸易性利用。由于在利用别人商标时产生的侵权的重要在贸易性利用的范畴，故笔者将着力阐发之。〔一〕贸易性利用美国的商标公正利用是比力成熟的，其对商标的贸易性公正利用重要包罗商品或办事的表达性公正利用〔Desriptive Fair Use〕和被提及的公正利用〔Ninative Fair Use〕两种。表达性公正利用的目的在于庇护竞争者对自身产物举行形貌的自由。其最典范的表现就是：商家除标示自己的商标以使消耗者便于识别外，还会努力表达其商品或办事，对商品的质量、重要质料、成果、用途、重量、数目、产地、外形大概消费者的名称或姓名及其他特点予以说明，从而使消耗者明白商品的特性、利用要领等，以期增长他们的购置欲望。因此，这种标识的紧张性也是不问可知的，对付这种权利应当赐与必定。然而常用词汇的资源终究是有限的，特殊是一些具有独创性和贸易代价的词汇更是稀缺，而利用通用词汇作为商标的也不在少数，好比“珍宝〞、“顶好〞、“505〞等，因此撞车征象不免。假设不合错误商标权作得当的限定，那么这些标识所用的笔墨、图形及其组合等假设与别人已经注册的商标雷同或近似，就会侵占别人的商标权，一样平常商家对商品的质量、重要质料、成果、用途、重量、数目、产地、外形等的形貌就会颇受束缚，因此必需赐与竞争者对自身产物的形貌的权利。正是基于此，Trips协议第十七条对商标权的限定作出了一个原那么性规定：“成员可规定商标权的有限破例，诸如对说明性词汇的公正利用之类，只要这种破例顾及了商标全部人及第三方的长处。〞美国兰哈姆法〔LANHA AT〕第三十三条b第二项也规定：“将并非作为商标，而是有关当事人自己的贸易上的小我私家名称的利用，或对与应当事人的产地有合法长处干系的任何人的小我私家名称的利用，或对应当事人的商品或办事，或地理产地有表达性的名词或图形利用，作为公正利用；固然这种利用必需是只用于表达应当事人的商品或办事的合法的老实的利用〞。德国商标法第二十三条、台湾商标法第二十三条第一项也有雷同的规定。从中我们看出这种公正利用至少应当具备以下要件：1、 利用该名称仅为说明应当事人的商品或办事；由于该名称并非用于标示应当事人的商品或办事的泉源，其目的仅仅为了说明商品或办事，一样平常不会损害商标权人的权利。2、 所利用的名称不是作为商品商标大概办事商标来利用的；这通常是指利用者在主不雅上并无作为商标来用的意图，在客不雅上并不敷以造成消耗者的误认。3、 是好心且公正利用。此处的好心与民法上的好心略有区别。在民法上好心、恶意是以举动人是否知情作为断定的根据的，而商标法上的好心、恶意那么是从有无不合法竞争的角度加以断定的。因此所谓好心就是指要么不知别人商标已注册，要么固然知道已注册，而未以恶意方法利用；而恶意那么是指虽知情却抱着不合法竞争的目的利用的，好比存心将别人的商标置于夺目处而将自己的商标置于边边角角即为是例。表达性公正利用不会导致消耗者对商品或办事泉源的误认，它还包罗平行利用、比力告白中的公正利用等等方法。平行利用是指在自己的商品上不明显的利用带有先前商标的商品。⑦当一方将一个注册商标用于一件较为庞大的产物的一部分时，平行利用理论容许该方用该注册商标来标识这一部分。平行利用常见于一样平常生存中，好比我们利用种种品牌电脑多数在主机部位标示着“Intel inside〞。这种利用在很多国度的立法中都有涉及，好比德国商标法第23条关于“配件贸易〞的规定：“商标全部人无权抑制第三方在贸易运动中作以下利用：……必需用该商标或贸易标记表现一个产物或办事的用途，尤其是作为附件或配件……〞在我国此类案件比力少见，立法也属空缺。但随着社会的生长，其紧张性会渐渐凸显出来，我们的立法应具有前瞻性。比力告白中的公正利用也是常见的一种利用方法，它重要用于竞争性产物之间的比力，是竞争的本领之一。好比1968年美国第九巡回上诉法院在SITH诉HANEL一案中指出，假设被告不利用原告的商标，就无法有用地将它所消费的SEND HANE和HANEL N.5品格相称而代价仅为其1/3的终究报告民众。这种比力区分度大，一样平常不易引起殽杂，应属公正利用。但是这种比力必需本着内容真实，不会贬损被引用商标权利人信誉，不引起商标淡化的原那么，审慎为之，不然将违犯反不合法竞争法。⑧被提及的公正利用的意义在于容许第三方公正地提及商标专用权人的产物或办事。它实用于只有运用某个商标才气对某一特定事物或办事作出得当的形貌这一情况。这一公正利用最初源自Ne Kids n the Blk v. Nes Aeria Publishing， In.一案中。这种公正利用必需满意三个条件：1、假设不利用某商标，那么特定的商品或办事就无法被形貌；2、利用该商标对付特定的产物或办事的作出是公正的、必需的；3、利用该商标不得使消耗者误以为该利用由商标人提倡大概得到其支持。⑨〔二〕非贸易利用商标的公正利用也普及存在于非贸易范畴之中。由于这种利用一样平常不涉及贸易长处，更不易造成商品的殽杂，以是产生侵权的机遇并不大。笔者在这里仅对几种范例作简朴先容，不外多赘述。1、 正常批评、研究中利用该商标这重要指在平面媒体或其他媒体中引用该商标举行报道或客不雅批评。这种利用并非频仍为之，也没有搭便车的疑心，当属公正利用。2、 幽默模拟中公正利用由于商标日渐成为今世社会中渗出力极强的紧张因素，很多作家和演员经常引用某些商标标记来针砭时弊，举行艺术创作。好比客岁火暴的贺岁片?大腕?就借助很多着名品牌对社会征象举行嘲笑。这种艺术化的利用只要不合错误商家的荣耀造成损害就属于公正利用的范畴。3、 在字典中利用此种利用应当尽到需要的留意任务，说明泉源，不该使民众误以为该商标是通用名称，从而淡化该商标。如有此种情况产生，执法应给予商标权人字典订正权，鄙人一次修订字典时予以变动说明，以求亡羊补牢之成果。只要不造成淡化，该利用一样平常不会造成侵权，当属公正利用。四、商标公正利用的断定尺度在产生商标商标侵权案件时，被告可以引用新商标法实验条例第四十九条来举行公正利用的抗辩。但是在差异的个案中被告利用的笔墨、图形的情势多种多样，纷繁庞大，是否创立公正利用要详细题目详细阐发。更紧张的是实验条例第四十九条之规定非常原那么，存在较大的模糊地带，相干的说明尚未出现，因此在实务中会碰到很多题目。笔者将实验梳理商标公正利用的断定尺度，以期对实务有所帮助。1、以除利用与别人商标雷同或近似的笔墨、图形外，是否还加注了其他说明性笔墨以表白它的“说明性子〞为断定尺度。为了说明本商品的型号、质量、重要质料、成果、用途、重量、数目及其他特点，商家大概不得不利用到别人商标，但假设商家在此商标前加注“重要身分〞、“成果〞、“利用要领〞等说明性词语，就可以将殽杂的大概性大大减校好比一个为诺基亚〔NKIA〕消费配套电池的厂家在电池的明显位置标注“FR NKIA〞的字符，由于字符“FR〞存在，加大了区分度，应该不会造成对该电池泉源的殽杂，属于公正利用。2、以被告所利用的笔墨图形是否作为商标来利用，大概该笔墨或图形是否足以标识、区别商品泉源作为断定尺度既然被告并无利用该笔墨和图形作为商标的主不雅意图，并且在客不雅上根底不敷以标识商品的泉源，消耗者根本不会基于该笔墨和图形就殽杂商品，那么这种利用就不会侵占商标权，而属于公正利用的范畴。比方美国着名品牌百事可乐曾经在其电视告白、平面告白及其送货车上以明显方法利用“N.1〞的字样，而“N.1〞是另一同类着名饮料的商标，百事可乐因此被告状。但是法院审理时根据上述尺度以为百事可乐的各个告白利用该字样，重要目的是为了表白百事可乐的饮料品格第一〔N.1〕。而百事可乐自己是着名品牌，这种品格第一的说明不敷以使消耗者对商品的泉源产生殽杂，应当属于公正利用的范畴内，不组成对“N.1〞商标权的侵占。3、以利用该说明性笔墨时是否刻意夸大该笔墨的明显性作为断定尺度利用该说明性笔墨的方法是推测利用人主不雅意图的紧张尺度。假设利用人將别人的注册商标置于该商品的明显位置，乃至放大字体，加以亮色，举行艺术加工等以求引人留意，而将其他的说明性词语和自己的注册商标置于不显着之处，那么很轻易推断利用人有搭便车的主不雅意图，并在客不雅上很轻易造成消耗者殽杂商品的泉源，应当不属于公正利用的范畴。好比前面提到的为诺基亚消费配套电池的厂家假设在电池的明显位置标注“FR NKIA〞的字符，刻意突出“NKIA〞的字符，而将自己的商标置于不显眼处，并将字符“FR〞尽大概的缩小乃至不予标注，那么我们可以看出该利用人有搭便车的存心，并且客不雅上轻易造成误认，这种利用显然不是公正利用。4、以是否同时标有自己的商标作为断定尺度假设利用人在利用与别人注册商标雷同或近似的笔墨、图形作为自己商品的说明的同时也标有自己的商品，那么可以推断利用人更多的是将其作为商品说明来利用，缺乏大概没有不合法竞争或搭便车的方案，并且一样平常这种利用不会导致对商品泉源的误认，那么这应当算做公正利用。好比遐想电脑在标注“Intel Inside〞的商标以夸大其PU的优质的同时又标注了自己的商标“Legend〞，应当属于公正利用。反之，利用者不合法竞争的意图就比力显着了。5、以贸易老例和行业协会的意见作为断定尺度假设利用者所利用的名称是自己的姓名、商号大概商品的名称、外形、产地等，相比拟力简朴，轻易识别。但对付商品的品格、服从等等的说明性笔墨，范畴比力普及，举行区分有必然的难度，这时相识贸易老例就显得很紧张了，假设产生诉讼时征询一下行业协会的意见，再做断定就比力轻易了。好比在很多磁带、D上，每每将其主题或主打歌曲置于正面明显位置，而将制作、引进、刊行公司及商标置于反面或侧面，且以较小的字体标示。这好似与公正利用的意旨相违犯，但实际上这是唱片业界的贸易风俗，他们这种利用方法无非与贸易上的通用要领一样等罢了，因此应当是公正利用。6、以原告是否大概因被告的利用而利润落落、荣誉受损作为断定尺度客不雅结果也是商标公正利用的紧张尺度。假设原告在其商标被被告利用后，荣耀受损，谋划业绩显着落落，只要有确切证据证实这种结果与被告的利用之间有直接接洽，那么可以断定，是被告的利用陵犯了原告的商标权，进而粉碎了原告的正常贸易运动，应属不合法竞争举动，而被去除在商标的公正利用之外。上述六项尺度并非是互相排挤的，在很多环境下，我们必需观察明晰各项终究，综合利用各项尺度，才气作出比力中肯的断定，相干的履历还需在理论中富厚，相干制度还需美满。好比在实际生存中，有些商家为了搭便车，费尽心机躲避执法，他们将别人的商标特殊是著名商标注册为自己的商号，进而在自己的商品上存心将该商号置于明显位置标识，而将自己的商标置于边边角角，从而到达使消耗者殽杂的目的。他们在利用时，一样平常不加注其他说明性笔墨以表白它的“说明性子〞，并刻意夸大该笔墨的明显性，并且一样平常差异时标有自己的商标，大概即便标注自己的商标也置于非明显位置，总之其目的就是为了殽杂商品泉源而谋取不合法长处。那么根据上述尺度权衡，这种举动显然超出了公正利用的范畴，应属侵占商标权的举动。但恒久以来这种举动得不到有用的停顿，随着新商标法实验条例第五十三条的规定的出现，这一环境将会改不雅。该条规定：“商标全部人以为别人将其著名商标作为企业名称登记，大概诱骗民众大概对民众造成误解的，可以向企业名称登记主管构造申请消除该企业名称。企业名称登记主管构造应当根据?企业名称登记办理规