自由心证研究

中文摘要刑事诉讼中案件的审理和判定需要认定事实和适用法律,而对案件事实的认定是判断如何适用法律的基础。事实认定依靠的是证据,所以有关证据的规定在诉讼法中占有重要的地位。所以建立何种证据评价方式是证据法的一个基本问题。现代西方国家普遍确立了自由心证的评价原则。所谓自由心证的基本含义是法官基于经验法则和逻辑规则,对经合法调査的证据进行合理判断,并根据此判断形成关于案件事实的具体的内心确信,从而认定案件事实。本文即以对自由心证的研究作为论述的主题。本文共分四章。第一章是对自由心证的一般概述,首先对传统自由心证和现代自由心证的涵义进行了辨析,明确了现代自由心证对传统自由心证的扬弃。然后通过对主要西方国家的自由心证发展的评介,对大陆法系与英美法系的自由心证进行了比较。最后从自由心证在我国的历史发展说起，总结建国以来我国学界对自由心证的学术争鸣,针对我国学界对自由心证的误解,笔者提出了自己的解释。第二章揭示了自由心证的要素和证明标准。在对自由心证的四个要素:心证的主体ーー事实裁判者、心证的客体ーー证据的证明カ、心证的方法ーー经验法则与逻辑规则和心证的结果ーー内心确信逐一介绍后,对自由心证的证明标准的含义及大陆法系与英美法系的两个不同的证明标准ーー“内心确信”与“排除合理怀疑”进行了介绍和评析。第三章论述了自由心证的保障制度。自由心证的保障制度分为事前保障、事中保障与事后保障三个部分。事前保障包括对司法制度保障、审前程序保障和证据规则保障。其中司法制度保障包括司法独立、回避制度及严格的法官准入机制。审判程序保障主要是指审前程序的保障,证据规则的保障主要是指证据能力规则的保障。这些制度不仅是自由权カ的保障,也是制约自由心证非理性因素的重要措施。辩护制度与合议制度是自由心证形成过程中心证合理性的重要保障制度即自由心证的事中保障，而心证公开与审级制度是心证合理性的有效事后保障和监督机制。第四章主要分析了我国刑事诉讼中适用自由心证的必要性与可行性和具体构想。适用自由心证的必要性在于自由心证符合人类认识规律,我国司法实践中普遍存在自由心证却无立法规范使得自由心证的合理性并无保障,易于陷入法官恣意擅断的危险,且适用自由心证是推进司法制度改革的现实需要也是完善证据制度乃至诉讼程序的需要。从我国的社会发展来看和现有的立法规定以及学术界对自由心证的认可程度来看,我国也具备了自由心证适用的环境。接着笔者提出了在我国适用自由心证的具体构想。首先立法上明确自由心证原则:在无证据规则和证据法的前提下,先在刑事诉讼法中规定，并就规定位置和如何表述提出了建议;然后构建与完善配套的自由心证保障制度即司法制度的保障和司法程序的保障。司法制度的保障包括切实保障司法独立、完善法官选拔和准入机制及建立我国刑事诉讼的证据规则。司法程序的保障包括完善刑事审判前程序和完善裁判理由说明制度。最后是确立科学的证明标准即以客观真实的理念作为指导,将客观真实与法律真实相结合，将法官主观的状态和客观的证明标准相结合，主观与客观的统ー。使自由心证更加合理化。关键词:自由心证、保障、内心确信AbstractFact-findingandapplyingthelawisthetwostepsintheinquisitionandjudgmentofthecriminalcases.Onthegeneral,fact-findingisthebasisofjudginghowtoapplythelaw.Thatiswhytheruleoftheevidenceissoimportantintheprocedurallaw.Thewayofevaluatingevidenceandfindthefactisthekeyquestionduringthecourseofthefact-finding.Nowadays,mostofwestcountrieschoosethefreeproofasthewayofevaluatingevidenceandfindingfact.Thebasicmeaningoffreeproofisajudgeformshisinnerconvictionofacasefactanddecidesthecaseaccordingtohisrationalverdictwhichhemakesthroughevaluatingthelegalevidencesbasedonhisexperiencedprincipleandlogicalrule.Thedisquisitiononfreeproofisthetopicofthisdissertation.Thisdissertationcomprisesfourchapters.Thefirstchapterisageneralintroductionoffreeproof.Theconceptionbetweenconventionalfreeproofandmodemfreeproofwasfirstlydiscriminatedinthischapter.Then,thedifferenceoffreeproofbetweenthecivillawsystemandAnglo-Americanlawsystemwascomparedafterappraisingthedevelopmentoffreeproofinthemajorwestcountries.Lastly,thehistoryoffreeproofinourcountryandacademiccontendintheoreticalfieldwereexpatiated.Theexplanationwasalsoproposedaimingatthemisunderstandingonfreeproofintheacademicfieldofourcountry.Thesecondchapterrevealsthefactorsandstandardofevidenceoffreeproof.Themeaningofstandardofevidencewasdissertatedhere.Twodifferentstandardsofevidence,innerconvictionandtheexclusionofreasonabledoubt,incivillawsystemandAnglo-Americanlawsystemwerecomparedafterintroducingthefourelementsoffreeproof:thesubjectoffreeproof(thetrierofthefact),theobjectoffreeproof(thevalueofevidence),theevaluationwayoffreeproof(experiencedprincipleandlogicrule),andtheresultoffreeproof(theinnerconviction).Chapterthreediscussestheguaranteesystemoffreepoof.Theguaranteesystemincludesthreeparts:thepre-trialguarantee,theguaranteeduringthetrialandtheguaranteeafterthetrail.Thepre-trailguaranteecomprisestheguaranteeofjudicialsystem,judicatoryprocedureandevidencerule.Theguaranteeofjudicialsystemincludesjudicatoryindependence;withdrawsystemandstrictselectionsystemofjudges.Pre-trailguaranteesystemisnotonlytheguaranteeoftherightoffreedom,butalsoanimportantmeasurementtorestrictirrationalfactorsoffreeproof.Theadvocacysystemandcollegialsystemareimportanttoguaranteetherationalityoffreeproofduringthetrial.Astheguaranteesystemaftertrial,opencourseandresultsoffreeproof,appealsystemandre-trialsystemareefficientguaranteeandsupervisorysystemoffreeproofwithoutdoubt.Chapterfour,thekeychapterofthisdissertation,mainlyanalyzesthenecessity,feasibilityandconcreteconstructionofadoptingfreeproofinourcountry.Freeproofisaccordedwiththecognitionlawofhumanbeingsandavoidsthedangerousmisapplicationoffreeproofwidelyexistinginthefactualjudicialpracticeofourcountrybutwithoutcriteriononlegislationandguaranteesystem.Applyingfreeproofistherealisticneedofpromotingtherevolutionofjudicialsystemandconsummatingtheevidencesystemandjudicialprocedureinourcountry.Theenvironmentisprovidedofadoptingfreeprooffromtheconditionofsocialdevelopment,existinglawandtheadmissivedegreetofreeproofintheacademicfield.Theconcreteconstructionwasalsoproposed.Atfirst,freeproofshouldbeclearlyprescribedincriminalprocedurallaw.Thesuggestionhowtoexpressfreeproofandwheretoputitincriminalprocedurallawisgiven.Secondly,thesuggestionhowtoconstructandconsummatetheguaranteesystemoffreeproof(theguaranteesystemofjudicialsystemandjudicialprocedure)isalsogiven.Theguaranteesystemofjudicialsystemincludestheguaranteeofjudicatoryindependence,betterselectionandentrancesystemofjudgeandtheconstructionofcriminalevidencerule.Theguaranteeofjudicialprocedureincludesbettercriminalpre-trialprocedureandexplanationsystemofjudgmentreason.Atlast,howtosetupthescientificstandardofevidencewassuggested.Thescientificstandardisastandardwhichisguidedbytheideaofobjectivefacttoachievethegoalofthecombinationofobjectiveandsubjectivebycombiningnotonlytheobjectivefactandlawfact,butalsothesubjectivestateandobjectivestandardofevidencesothatthefreeproofcanbemorereasonable.Keywords:Freeproof,Guarantee,InnerconvictionTOC\o"1-5"\h\z\o"CurrentDocument"第一章自由心证的一般概述 1\o"CurrentDocument"第一节自由心证的概念辨析 1ー、传统自由心证的涵义 1二、现代自由心证的涵义 1三、现代自由心证对传统自由心证的扬弃 2\o"CurrentDocument"第二节主要西方国家的自由心证发展评介 3ー、英美法系国家的自由心证 3二、大陆法系国家的自由心证 4三、大陆法系与英美法系自由心证的比较 6第三节我国学界对自由心证的学术争鸣 7ー、自由心证在我国的历史发展 7二、学界对自由心证的学术争鸣 9\o"CurrentDocument"第二章自由心证的要素和证明标准 14\o"CurrentDocument"第一节自由心证的要素 14ー、心证的主体 14二、心证的客体 15三、心证的方法 16四、心证的结果 17\o"CurrentDocument"第二节自由心证的证明标准 18ー、“内心确信”与“排除合理怀疑” 18二、两种证明标准之评析 19\o"CurrentDocument"第三章自由心证合理性的制度保障 21\o"CurrentDocument"第一节事前保障 21ー、司法制度的保障 21二、审判程序的保障 23三、证据规则的保障 24\o"CurrentDocument"第二节事中保障 26ー、辩护制度 26二、合议制度 27\o"CurrentDocument"第三节事后保障 28ー、心证公开 28二、审级制度 29\o"CurrentDocument"第四章自由心证在我国刑事诉讼中的适用 30\o"CurrentDocument"第一节我国适用自由心证的必要性和可行性 30ー、适用自由心证的必要性 30二、适用自由心证的可行性 31\o"CurrentDocument"第二节我国适用自由心证的具体构想 33ー、立法明确规定自由心证原则 33二、完善自由心证的保障制度 34三、确立科学的证明标准 40结语 42参考文献 43后记 46第一章自由心证的一般概述第一节自由心证的概念辨析ー、传统自由心证的涵义“自由心证”ー词主要源于并存在于大陆法系的传统,自由心证这种表述,也主要是在大陆法系的学术圈中使用。自由心证又被称为“内心确信’源自法语的"intimeconvictioパ,意思就是内在的确信。在法德俄几种文字中,自由心证都表达了内心确信的涵义,如德语表示为:PrinzipderfreienBeweiswUrdigung,意思是自由心证原则。而在英语中与自由心证对应的表述是，“freejudicialevaluationofevidence”,意为司法证据的自由评价原则。自由心证ー词被翻译成汉字最早是日本法学家在明治维新时期,于日本明治二十三年（1890）的《民法・证据篇》中使用这种表述。自由心证ー词的涵义,随着时代的变化,应该区分为传统自由心证的涵义与现代自由心证的涵义两种。传统自由心证的涵义可用最早确立自由心证的1808法国刑事诉讼法典中的规定来说明。“法律不计较陪审官通过何种方法认定事实,也不为陪审官规定据以判断证据是否完全和充分的任何规则,法律仅要求陪审官深思熟虑，并本着良心，诚实推求已经提出的对被告人有利的证据,在他们理智上产生了什么印象。”由此可见,传统自由心证的涵义为:对于各种证据的真伪、证据证明力的大小与强弱,以及案件事实的认定,法律上一概不作规定,一切都凭借法官根据自己的“良心”与“理性”自由评判。上个世纪30年代,前苏联的维辛斯基所提出的“内心确信”理论,也应属于传统意义上的自由心证概念。传统的自由心证最大的特点是秘密性，它要求绝对保证事实裁判者心证的自由，法官除了审判结果，有权不公开其关于案情的任何看法,具有浓厚的隐秘性和神秘感。二、现代自由心证的涵义现代自由心证是在批判传统自由心证的基础上产生的。它包含两方面的内容,一方面法官具有自由判断证据的职权和职责,有不受外部干涉的权カ;另一方面,这种自由不是主观擅断而是受到法律规则尤其是证据规则的制约,其行为必须符合基本的证据法则及经验原则和逻辑原则。对自由心证持反对态度的人,大多对自由心证的自由存在误解，认为自由便是仅凭臆想推测,草率恣意擅断。实际上,现代自由心证的确立,是为了避免法定证据制度中将复杂且易变的证据证明力死板规定,造成对案件事实的错误认定。法官因此能充分发挥主动能动性,根据具体案件具体分析,合理的评价证据。现代自由心证具有心证条件、过程、结果、监督的公开性，以保证心证的公正性与合理性。现代自由心证在坚持事实裁判者自由、独立地判断证据的同时，更加强调法官心证规则的理性化、明晰化,即强调伦理、道德和人类行为标准对法官自由心证的制约;强调法官心证的客观化,即心证过程和心证结果的公开。正因为现代自由心证制度能够较大程度上克服法官心证过程中的主观随意性,增强证据的证据力确定中的透明度，较传统自由心证制度更为科学、民主和合理，也更有利于法官对证据证明力的正确判断,所以为大陆法系各国所推崇。三、现代自由心证对传统自由心证的扬弃从上面对传统与现代的自由心证的概念剖析可以总结出,传统自由心证所具有的重要特点即是:法官自由裁量权的绝对自由性和法官心证的隐秘性。这个特点使法官在证据判断的过程中极易恣意擅断而使得裁判丧失公正性,且由于心证的秘密性,也使得当事人无法得到司法程序的救济。现代自由心证保留了传统自由心证中的合理内核ーー肯定了事实裁判者发挥其主观能动作用对证据进行判断。在继承了传统自由心证的合理内核的基础上,现代自由心证对这种裁量权的行使设制了一定程度的限制,即自由评价证据的事实并不意味着法官可以对提供的证据的价值任意否定，法官必须予以说明评价的理由。“现代自由心证彻底摒弃了传统自由心证的非理性和非民主性因素。它保留了传统自由心证的允许法官心证自由的合理成分，但否定了法官单方面的自由,扩展了自由的外延，即强调’对等的自由’”。I纵观各国立法，无论是当今大陆法系的典型代表国家法国、德国，还是英美法系的英国和美国，亦或是混合型诉讼结构的日本、意大利，均规定了种种制度和原则，以保证法官形成心证时享有的“自由”不被滥用，同时使“确信”的结果最大程度上与客观事实相接近。如果案件的审理结束后仍然处于真伪不明的状态或者审判者有罪的确信达不到完全一致或大多数一致的情况下，则通过证明责任机制的运行，作出对被告有利的判决。以法国为例，法国对自由心证的限制措施主要有两条:ー是法官必须对其决定作出合理解释;二是法官必须是在不侵犯当事人诉讼权利的前提下判断证据从而形成内心确信。所以，事实裁判者一方面具有自由判断的职权和职责,另ー方面这种职权和职责又会受到法律规则特别是证据规则的制约。现代自由心证从根本上摒弃了传统自由心证的非理性和非民主因素。第二节主要西方国家的自由心证发展评介ー、英美法系国家的自由心证由于英美法国家的法律制度是随着17世纪和18世纪以后英国的殖民扩张,而以英国法为样板而建立的，所以，英美法系国家证据制度的历史演变主要在英।汪海燕,胡常龙:《自由心证新理念探析——走出对自由心证传统认识的误区》,《法学研究》2001年第5期国发生。公元五世纪萨克逊人入侵英国领土后,英国陷入了四分五裂的割据状态,没有统一的诉讼形式和证据制度。到了1066年诺曼底公爵征服英国,使得英国的法律制度走上了独立发展的道路，证据制度也与欧洲大陆的证据分道所镀。14世纪,在英国首先成立的陪审法院中最初采用罗马法后期的法定证据主义，而宗教法庭的证据法则秉承罗马法的传统。此后,普通法势カ得到发展与增强,由于陪审团都是不懂法律的普通人甚至是文盲组成,出于方便陪审员的考虑,必须尽量地避免书面而以口头的方式进行辩论,陪审员必须通过直接接触当事人的辩论过程来形成心证。在这种审理方式下,法律事先规定证据价值的做法就显得非常不合理。在神明裁判主义消失之后,英国并未采用法定证据主义的主要原因即是陪审制使法定证据制度难以适用,其次也是因为较之欧洲大陆国家,基督教并未在英国取得强势地位。英国陪审制的生成和发展使其立证方式走了一条不同于欧洲大陆的道路。当罗马法复兴并借助教会法传播时,由于英国教会力量的不足和英国自身法律体系业已形成,虽然其吸收了罗马法、教会法的许多因素,但从整体上抵御了罗马法复兴的冲击,保持了自己的法律传统。所法定证据制度虽在英国的教会法有适用,但未能在英国取得优势地位,而自由心证则因为英国实行弹劾式诉讼和陪审制得到了保留。英国的法律和判例主要是对证据的可采性和判断证据的一般原则作出限定,证据个别和整体的证明效力由法官和陪审团自由判断,在典型的普通法陪审制度下,陪审团中的普通民众依经验和逻辑在法官的指引下认定案件事实。法官指示和陪审团评议密切相关,在英美的证据评价中有着特殊的地位。自由心证下裁判官判断的对象主要是证据的证明力而非可采性。只要将证据的证明カ基本交由心证而非法定,就可视为自由心证制度而非法定证据制度。虽然,在英美法系,自由心证不是ー个专门的术语。由于受判例法的影响,英国立法上也没有关于自由心证的规定。但是，这不能否认作为事实裁判者的法官或者陪审团在进行证据证明力的评价乃至进行事实认定时是自由证明的状况，因为只要将证据的证明カ基本交由心证而非法定,就可视为自由心证制度,只不过这种自由证明受到证据规则的约束。因此,英国证据制度仍应视为自由心证制度，只不过是ー种“在证据上受到更多限制的自由心证制度”。二、大陆法系国家的自由心证（一）法国的自由心证法国是世界上第一个在法律上正式承认并采用自由心证的国家。1790年12月,法国著名法学家杜波尔向宪法会议提交了一项革新草案,认为法定证据制度预先规定了各种证据的证明カ和判断证明力的规则，既不要求符合客观的真实情况,也不要求法官的内心是否确信,这是ー种危害社会的荒诞的做法。他主张用自由心证证据制度取代法定证据制度。但是这ー建议遭到了保守议员的激烈反对。他们认为法定证据制度具有客观确实性,自由心证只能使法官主观擅断。杜波尔则批判了法定证据制度只注重形式而不顾及事实的荒诞不经。最终杜波尔的建议获胜。1791年1月18月,法国宪法会议通过了杜波尔改革证据制度的草案,并于同年9月份发布训令正式宣布:法官必须以自己的自由心证作为裁判的惟一根据。并在1792年通过的《犯罪与刑罚法》的第972条重述了1791年训令的自由心证原则。!808年的《法兰西刑事诉讼法典》第342条首次以法典的形式详尽规定了:“法律并不要求法官通过某种方式形成内心确信,法律也并不规定法官必须特别依据某些规则来确定一项证据的完备性和充足性;法律只要求法官集中思想、静心自问、缜密思考,以自己的真诚和良知,凭借理性,对控诉证据和辩护理由形成独自的印象,法律只向法官提出ー个问题,这个问题涵盖了法官履行全部职责的准则:您是否形成了内心确信?”2自由心证的涵义在这一条中得到了精确的阐释。《法兰西刑事诉讼法典》对自由心证的规定对其他大陆法系国家亦产生了深远的影响。法国作为自由心证的发源地,自由心证原则现在仍是其刑事证据法的基本原则之一。现行法国刑事诉讼法第304条,第353条,第427条以及第536条对自由心证作出了立法上的规定。第353条对自由心证的文字进行了简化,规定:“在重罪法庭休庭前,审判长应负责宣布下列训示,并将内容大字书写成布告,张贴在评议室最显眼处:法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信,法律并不要求他们追求充分、足够的证据:只要求他们心平气和、精力集中,凭自己的诚实和良心,依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断。法律只向他们提出ー个问2何勤华主编:《法国法律发达史》,法律出版社2001年版,第515—516页题,你是否已形成内心确信?这是他们的全部职责所在。”第427条规定:'’除法律另有规定外,罪行可通过各种证据予以确定,法官根据其内心确信判决案件。法官只能以提交审理并经过双方辩论的证据为依据作出判决。’'法国自由心证的实质精神为强调法官在进行证据评价和事实认定时不受法律约束,只需要依据理性和良心,形成内心确信。（二）日本的自由心证日本法律确立自由心证原则是在明治维新之后。现代日本刑事诉讼制度在二战之前先继受法国和德国的影响,二战以后引入英美法的基本精神制定了现行的刑事诉讼法,且建立了具有本国特色的自由心证制度。现行刑事诉讼法第318条对自由心证作出了明确规定,即“证据的证明カ,由法官自由判断”。日本《关于裁判员参加刑事审判的法律》（2004年法律第63号）第62条规定”证据的证明カ,分别由法官和裁判员自由判断。”3日本为保证自由心证的客观性和维护司法的公正性及权威性,日本宪法、刑事诉讼法和法院法对自由心证制度的适用规定了三种例外:ー是自白的证明カ。限制自白的证据能力,将有可能导致事实裁判者错误判断的证据材料排除在诉讼之外。日本法律规定，不论是否为被告人在公审庭上的自白,在其自白成为对自己不利唯一的证据时,不得宣告有罪。据此,即使法官仅仅依靠自白确信被告人有罪,也不能仅依自白作出有罪判决。换言之,自白在没有补强证据时,法律不允许法官自由判断。这是对自由心证主义原则的最重要的例外。二是公审笔录的证明カ。公审笔录有着绝对的效カ（第52条）。对于公审日期的诉讼程序,凡是公审笔录有记录的,该记录具有绝对的证明カ,不允许法官对此作出其他判断,所以这也是自由心证主义原则的ー种例外。三是上级审法院的判断。对于控诉审（二审）或上告审（三审）法院在撤消原判，发回重审的判决中关于案件事实和法律问题所做的判断,原审法院在重新审判时必须服从,不得本诸自由心证另行判断。所以,日本的自由心证是相对的自由心证,这种相对是指自由的相对,即日本的自由心证是建立在客观证据的基础上，有着具体的证据评定规则,不是主观擅断的自由心证，是客观的自由心证。3张凌译《日本〈关于裁判员参加刑事审判的法律》》,载《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第273页三、大陆法系与英美法系自由心证的比较通过上面对大陆法系与英美法系国家自由心证的立法考察可以看出,由于诉讼模式以及证据制度上的差异,自由心证在两大法系有着不同的表现形式。（一）形成心证的主体不同。大陆法系国家心证的主体只有职业法官,而英美法系国家因实行陪审团制度,心证的主体则有职业法官和陪审团成员两部分组成。同时，英美法系的陪审团人数一般要求12人，远远多于大陆法国家审判组织人数。而这种法庭组织的差异对两大法系心证的标准、心证的约束规则等也产生了重大的影响。（二）心证的范围不同。大陆法系国家的法官不仅对于证据的证明力有自由判断的权カ,且由于大陆法系国家对于证据的证据能力也较少有立法限制,将证据评价的任务尽可能留给法官判断，故法官对证据的证明能力也有较大的自由裁量权。而英美法系设有大量具体且复杂的证据排除规则,在可接解证据的数量上就少得多,从而对其心证形成也产生不同的影响,故法官心证的范围较大陆法系的法官要小的多。（三）裁判主体在心证形成过程中所起作用不同。大陆法系国家由于采取职权式审判，法官主导整个审判,法官既是心证形成者，也是证据调查者，所以法官在心证形成过程中是积极主动的。而英美法系国家则相反,法官在审判中更像ー个裁判,当事人或控辩双方之间的控辩对抗对于法官心证的形成起着重要的作用,所以法官则显得更为被动。陪审团没有主动证明事实的权カ,且通常不得向证人发问。即使法官作为事实认定者,对抗制的精义也要求消极、被动。如果他主动干预当事人的证明,他极可能打乱当事人精心组织的举证方法,也会给一方当事人不适当的增加证明负担,从而有损于对抗制对法官中立的严格要求。（四）证明标准不同。大陆法系国家的证明标准是“高度盖然性”,即要求法官对事实的认定在内心形成最大的确信。英美法系国家的证明标准是“排除合理怀疑”,即法官心证的形成应达到法律真实的要求。（五）心证形成后的约束机制不同。英美法系的刑事审判中,由于采陪审制,法官并无必要对事实认定说明理由，且其认定结果也不受上级法官的审查。法官负责认定事实时应说明理由，但上诉审为法律审，初审法官的心证结果同样不受上级法院的审查。大陆法官不但实行裁判理由说明制度,且大陆上诉审采复审制,初审法官的心证结果要受上级法官的全面复核。第三节自由心证在我国的历史发展与学术争鸣ー、自由心证在我国的历史发展我国的中文历史中就存在心证ー词,据辞源记载,“心证是佛教语。言心与佛祖印证。唐释皎然集四送清香上人诗:‘花空觉性了,月静知心证’4还有一句为“燃灯坐虚室,心证红莲喻”。这两处的“心证”都喻意修炼者从修炼中释疑而悟,“自由心证”的中文词源即是出于此。因为对照法语的“intimeconviction”,用自由心证ー词似乎并不贴切。而日本当初何以选择‘‘自由心证"一词,日本学者佐伯千仞的解释就是:“中国唐诗中有‘花宽觉性了,月尽知心证’、‘燃灯坐虚室、心证红莲喻’的用法，凡此皆是禅僧坐禅结果，达到将诸多疑团扫除而领悟之境界。明治时期的立法机关者，将裁判官依证据为事实这认定,比喻理解成佛家理解真理、真实时内心应抱持的态度,并觉知这种感慨。那些立法者将“intimeconviction”当成’真诚的心证’,即表示保持内心空白而接触证据之结果,达到怀有有罪确信之语义。”5民国年间编纂的《法律大辞典》中也有专门的心证条目,对心证的含义、性质作出了解释,即“关于事实之存否,人之心中确信,日心证。如审判事实之审判官,对于辩论之旨趣,及证据调査之结果,关于事实之存否,已得心证,即谓审判官心证已确信某事实之存在，或不存在之抽象的观念也。”“法院之心证,只须为相对之真实,毋庸为绝对之真实。”6晚清时期实行法律改革,颁布了《大清刑事诉讼法》。大清刑事民事诉讼法并未规定自由心证制度,而是在中国五听基础上,结合西方自由心证的做法作出了规定。该法规定，凡裁判一案，承审员应先将下列各事项细加研究:两造各证人之名誉怎么样,所供是否可信。两造所举之证据。各造前后各供有无自相抵悟之处。权衡两造供词之重轻。权衡两造情节之虚实。所得证据是滞足以定被告之4《辞源》,（修订本）,商务印书馆1988年版,第0593页5转引自叶志飞:《刑事诉讼自由心证主义之研究》,国立政治大学硕士论文，第27页。6汪翰辛主编:《法律大辞典》,上海大东书局民国二十二年版,第72页罪。证据已足,是否为法律所决。如果经研究,确查所得证据已足证明被告犯罪,则依法定刑,即使被告没有认罪口供,如果众证明白,确凿无疑,亦应按律定拟。清朝推翻之后,清朝刑事诉讼法被北洋政府继承。自北洋政府时期的《刑事诉讼条例》、《民事诉讼条例》始,自由心证制度确立,将证据的判断委诸于法官的良知与理性。7中华民国成立后,国民党政府1935年修订并公布实施的《刑事诉讼法》第269条规定:“证据之证明カ,由法院自由判断之。”《民事诉讼法》第222条规定:“法院为判决时，应基本斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，依自由心证,判断事实之真伪。”8国民党政府I935年的《刑事诉讼法》第269条规定：“证据之证明カ,由法院自由判断之。”现在,台湾在立法和实践中也是一直奉行自由心证。中国新民主主义革命取得胜利后,国民党的《六法全书》被废除,我国近、现代民、刑事诉讼法律制度中借鉴大陆法系国家经验所确立的自由心证制度和法定证据制度也遭到了被废弃的命运，被实事求是的证据制度取而代之。二、学界对自由心证的学术争鸣（一）少数赞成与多数排斥的阶段上个世纪九十年代以前,我国学术界对自由心证制度大多是持有批判的态度的。有少数学者曾在建国初期提出引进自由心证制度,50年代，时任最高法院刑庭庭长的贾潜主张对旧法的合理成分可以吸收利用，不能一概加以否定，如审判独立、有利于被告、无罪推定、法官自由心证等。9王净先生在《关于鉴定エ作的几个问题的初步研究》一文中亦主张,“从审判员心证原则说,必须达到内心确信。也就是说,审判员在审查鉴定时，必须通过辩证地分析研究,排除任何怀疑而达到确信,不允许审判员对鉴定人已作出的鉴定意见还存在怀疑或模糊不清的情况下去使用它。”叫956年,老一代法学家黄道曾撰文《怎样判断刑事诉讼中的证据》,在文中提出,以审判员的内心确信（心证）来判决证据,是确定案件事实的重要保证。审判员所持的立场、观点、方法决定着审判员的内心确信（心证）,建议在我国刑事诉讼中引入自由心证制度。但在当时特定的历史时期下,自由心证制度被视为资产阶级反动法律的一部分,还是难免被批判和废弃的7锁正杰:《刑事程序的法哲学原理》,P898巫宇主编:《证据学》,高等学校法学试用教材,群众出版社1984年版,第44页9参见《人民日报》1957年12月12日、24日文章:张子培:《批判资产阶级“法官自由心证”原则》，载于《政法研究》,1958年第2期，第42页。王净：《关于鉴定工作的几个问题的初步研究》,《法学》1957年第3期。命运。总结起来,我国学术界批判自由心证制度的主要观点和理由有以下几点:第一、自由心证制度是资本主义制度下的产物,是维护资产阶级的利益的,其将法官的角色定义为客观公正与中立无私,实则是为了掩盖资产阶级剥削的本质。第二、自由心证制度是资产阶级的统治工具,其目的是为了“混淆是非,颠倒黑白,更好的镇压革命,屠杀人民,维护国民党政府的反动统治。”“第三、坚持或反对自由心证,不是学术问题,而是两个政治立场的问题。第四、自由心证制度产生于特定的历史条件下,即其产生于法定证据制度之后,我国并未经历过法定证据制度时代,所以自由心证制度在我国只会水土不服。第五、自由心证制度是否定法定证据制度的产物,是从ー个极端走向另ー个极端。第六、我国法律只规定了人民法院独立审判，而不承认法官个人的独立地位,因此，不能放任法官自由判断证据。口第七、自由心证制度只凭法官、陪审官的‘‘良心”、‘‘理性”和灵感来判断证据,其理论基础是主观唯心主义,是与马克思辩证唯物主义相违背的。虽然它也要求根据事实进行判断，但判断的结论是不受客观实践的限制和检验的，且最终会流向不可知论。（二）为自由心证正名的阶段对自由心证制度的激烈批判一直延续至80年代。随着改革开放以来国际学术交流的不断深入，我国学者对自由心证制度的认识也越来越深,许多学者纷纷著书立说为自由心证“正名”。90年代初,孙长永教授提出,为了保证审判人员认定的事实与客观事实相符合,审判人员必须拥有自由判断的权カ,这是近代以来法治国家刑事证据法的根本思想。在这种思想指导下,自由心证成为近现代各国共同奉行的基本原则，并指出20世纪以来,自由心证渐渐受到ー些法律限制，以求心证更加客观，合理,但其作为判断证据的基本原则的法律地位并未改变。自由心证本身是科学的,我国应当确立这一原则,认为自由心证不适用于我国的观点和理由是不成立的。他从三方面对否定自由心证的观点进行了反驳:一是“自由心证原则的产生和存“蒲坚主编:《中国法制史》,光明日报出版社,1987年,第322页い参见樊崇义主编:《刑事诉讼法学研究综述与评价》,中国政法大学出版社,1991年，第191-192页在并不需要以法定证据制度传统为前提”;二是“自由心证原则并不违反辩证唯物主义认识论关于主客观相一致的原理,完全符合实事求是的精神”;三是“自由心证同法院独立原则的矛盾,不能成为否定自由心证原则的理由。”他进一步指出，我国因长期忽视对判断证据的主观方面的研究，不承认自由心证原则，关于如何防止审判人员主观擅断的问题还没有引起立法机关的重视,加之其他原因,导致审判人员在判断证据时的主观随意性之在大为各国所罕见。因而,“在总结我国司法经验的基础上,大胆地借鉴外国立法例，明确采纳自由心证原则，并实事求是地规定一些合理的限制措施,应当成为完善我国刑事证据法和审判制度的ー项重要内容。”13这些观点不仅在当时具有创新意义,对于今天证据判断制度的完善仍然具有指导意义。90年代末21世纪初,支持自由心证的力量进一步增强。1993年王亚新教授发表了一篇以介绍大陆法系刑事诉讼中的自由心证原则为主要内容的论文,对大陆法系国家刑事诉讼中自由心证的产生、发展作了详细、深入的介绍,特别是该文对自由心证内在、外在约束性机制的分析,即如何为了发现真实而保证审判主体合理的裁量空间,同时又抑制其可能出现的片面性、随意性,以及对自由心证客观化发展的介绍，澄清了之前许多因对自由心证的真正内涵不理解而产生的错误理解。但令人遗憾的是,作者结合我国刑事诉讼的实际运行环境，并不赞成我国实行自由心证制度。我国对于自由心证曾经甚至现今仍在严厉批判的根源在于对自由心证真正内涵的误解。尽管现在为自由心证正名的著作越来越多,也越来越注重如何在我国实现自由心证制度化和规范化的问题，但旧的批判的观点迄今仍有较大的影响力,所以对有关自由心证制度几个问题仍需要澄清。第一、自由心证的理论基础问题。有相当一部分批判自由心证的理论认为,自由心证的最大缺陷是其理论基础乃主观唯心主义,与我们ー贯坚持的辩证唯物主义是背道而弛的。其根据是将“内心确信”与“良心”作为判断证据的标准，这是唯心主义。笔者认为,这个论点是片面的,曲解了自由心证的真正内涵。依辩证唯物主义的观点,乃物质决定意识。如前文所述,自由心证的范围主要是对于证据证明カ的判断，而证据的证明力作为证据的内在属性，并不具有自我确认い王洪俊主编:《中国审判理论研究》,重庆出版社1993年版,第191-196页。性,它需要裁判者依据一定的标准来进行裁量。在人类无法将证据判断的权カ赋予神灵或交由立法者一概而论的用法律死板规定时,裁判者的理性和内心确信便成为了这ー权力的必然载体。但这并不意味着,这种理性和内心确信决定了证据的价值,证据自身的价值是客观存在的,裁判者正是通过对证据价值的理性判断,从而才能形成内心确信,而不是虚无的,盲目的对案件事实进行判断。唯有两者结合,才能最大可能的判定案件的事实,缺一而不可也。用台湾学者的一段论述可精辟概括之。“自由心证与主观上之识别不同,后者基于先天之性格,后天之感受对于某ー事物所持之看法。前者尚需客观性之机会、条件及具体资料始可”,“自由心证系支配证据之基本法则,法院仅得依法定程序所获得之证据,辅以本身之经验法则构成所谓自由心证。而经验法则之产生,系事理之常情与累积之智慧所加工者,故‘自由心证‘与‘经验法则’及‘证据’乃三位一体之关系,既不可割裂独立使用,尤不宜凭空而来。”14第二、自由心证制度虽然是在法定证据制度之后应蕴而生的,但因此就得出结论说自由心证制度和法定证据制度是对立的两种制度,是从ー个极端走向了另ー个极端,并把经历法定证据制度作为设立自由心证制度的必然历史条件,则有失偏颇。依辩证唯物主义的观点,矛盾的双方是既对立又统ー的，自由心证制度与法定证据制度也是如此。现代自由心证制度是对法定证据制度的扬弃，自由心证不是绝对的自由,亦不是裁判者恣意的主观擅断,而是受到良心和职业道德、证明カ规则、经验法则、证明标准和认证程序的多重限制。德国学者曾论述道,法定证据制度和自由心证并无绝对界限，相反，两者的结合与交会是现代证据制度的ー个内部结构特征:两者的区分与其说是有关证据法历史形态的划分，不如说是对现行证据法内部特征的分析。卜而是否经历过法定证据制度亦不能成为设立自由心证制度的必然条件,因为自由心证制度实际上是现代司法实践的需要。即使ー些国家并未立法明文规定自由心证制度,但其制度中却融汇着自由心证的精神,如英美法系国家,在前面我已介绍过英美法系国家并未实行过严格意义上的法定证据制度,也并立法规定自由心证制度,但是其法律制度中却折射出了自由心证制度的精神。第三、主张实行自由心证制度并非就是主张不可知论。由于自由心证的理论2陈玮直著:《民事证据法研究》,发行人陈玮直,台湾新生印刷厂1970年版,第6页15CristosDedes,BeweisverfahrenundBeweisrecht,S.12.另请参见何家弘主编:《外国证据法》第392页包括盖然性理论,有学者认为这种盖然性理论实际上就是认为人的理性思维能力不可能正确认识客观事物。其实并非如此。盖然性理论并不等于不可知理论,因为对案件事实的真相本来就不可能是完全的认识,而只能是最大限度的认识,盖然性理论只是为了表明这一点,并非主张不可知论,否认案件的事实是可以得到认识的。第四、主张我国法官的整体素质不高且执法水平偏低,所以我国目前不能立法确立自由心证的观点,其实是对司法审判权本质属性的ー种误解。司法要求人去适应法律,而不是放任法律去迁就人。我们不能因为目前我国法官素质整体水平不高就放弃先进的制度,且我国正在一步步改革法官准入制度,法官队伍的素质正在渐渐提高。且从优化诉讼制度的价值观出发,建立自由心证制度是利大于弊的事情。而且自由心证制度对于社会法制法进程和法官素质提高还会产生促进作用。有助于法官依法独立行使审判权,有助于排除外来以及法院内部的非法干预，促进社会公众形成祟尚司法的价值与观念。综上所述,以制度或理论基础或法官素质为由反对在我国引进自由心证是很难成立,与此正好相反的是,立法明确自由心证会有利于司法制度改革和程序公正。第二章自由心证的要素与证明标准第一节自由心证的要素心证的要素应为分心证的主体、心证的客体、心证的方法及心证的结果四个方面,笔者将在该章逐一论述。ー、心证的主体（一）主体的范围自由心证的主体是事实裁判者。所谓事实审判者,即具有审判权的主体。从各国的司法实践来看,事实裁判者根据有无专业知识可分为两大类:专业裁判者与非专业裁判者。前者即职业法官,后者包括治安法官和陪审员。从裁判结构上看,可以分为独任制和集体制（合议制）,前者包括职业法官、治安法官独任,后者则包括法官合议庭、法官司和陪审员组成的合议庭以及陪审团三种形式。大陆法系主要是职业法官作为事实裁判者的主体,以合议庭为主，民众参与司法的形式主要是参审制;英美法系在传统上实行陪审团审理模式，在基层法院体系存在治安法官;职业法官在陪审团审理的案件中,承担法律裁判者的角色，同时又肩负着指导陪审团进行事实裁判的任务。而我国的审判组织包括独任庭和合议庭,包括职业法官和人民陪审员两种主体,根据案件的不同情况和审级组成不同的合议形式,此外,我国还存在审判委员会这个特殊的审判组织并承担一部分审判职能。但笔者认为，审判委员会不是严格意义上的事实裁判者,所以不将其归入其内。笔者在文中所提及的心证主体，是以法官为对象。（二）主体的条件自由心证的主体即法官需具备高素质,这种高素质不仅是指良好的专业素养及渊博的常识,也包括良好的人品。这些是自由心证的自由不被滥用和演变成恣意擅断的内在基础。除此之外，由于自由心证的结果是内心确信,形成内心确信的基础是法官对案件事实的理性判断,这种理性判断包括法官的理性和良心。主体条件的严格性是自由心证的重要内在保障,所以各国都严格规定了对心证主体准入的约束,这样就从源头上确保了自由心证不会演变为主观擅断和避免了无视规则现象的发生。如在日本,“从本世纪60年代以来至近年的改革为止,虽然日本司法考试的应考人数增长了数倍,但合格者的名额却长期一直限定为500人,其中有10%—15%加入法官行列,另有10%—15%成为检察官,其余都当律师”脩在其他的法治国家里,ー个人要想获得法官的资格都不是一件容易之事,他们不仅要经过层层的筛选从一道道的考试关卡过五关斩六将脱颖而出,还要具备丰富的实战经验和良好的道德修养。除了这些严格的法官任命制度、培训制度外,还需要保障法官的独立性,这是法官合理心证的前提。二、心证的客体神示证据制度消亡后,人类诉讼制度从蒙昧走向理性,通过证据认定案件事实成为最为符合人类理性的方式,证据裁判主义成为理性诉讼方式的基础。自由心证制度的理性基础也是证据裁判主义,所以自由心证的范围就是证据。证据的范围虽然广泛,但都具有两个基本的属性，即证据能力和证明カ。所谓证据能力,又称证据资格或证据的适格性，是指证据是否具有被作为判断案件事实的证据而为法官所使用的资格。证据能力是证据的法律属性,也就是证据的合法性。这种证据的合法性资格,在大陆法系被称为证据能力,在英美法系则被称为证据的可采性。但大陆法系国家大都未对证据能力在立法中作积极的规定,只是消极地对无证据能力或者限制证据能力的情形作出规定。而英美法系对证据的适格性不仅加以了限制性规定,并设了严格的规则。台湾学者蔡墩铭曾论述道:“在特定之诉讼事件,ー定之证据具有作为严格证明资料之法律上资格。”17这意味着并非所有与案件事实有关联的证据材料都能在诉讼中作为证据使用,某些即使对案件事实具有一目了然的证明作用的证据材料，如果不符合法律规定的条件，也必须忍痛割爱。可以这样说,具有证据能力的证据是法官心证的限度,但证据能力是证据的法律属性,不属于自由心证的对象,法律对证据能力的规定是为诉讼中对证据证明力的认定确定了范围，〇不具备证据能力的材料在诉讼中根本不被视为证据,自然也就不会产生证明力的判断问题。从这一点上看,自由心证作为一种证据证明カ的判断方式在其作用范围上便受到了限制。出从而，也能对自由心证的合理性形成必要的约束。此季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社」999。"蔡墩铭:《刑事诉讼法论（修订版）》,五南图书出版公司,1993年,第209页。18汪建成,孙远:《自由心证新论”一“自由心证”之自由与不自由》《证据学论坛》第一卷,P333上面分析了证据有两个属性,ー个是证据能力,另ー个是证明カ。而自由心证的客体即指向的对象是对证据的证明カ大小及其取舍的自由判断。”证明カ是指证据对于案件事实的证明具有的实质上的价值,即证据对于案件事实的存在，有没有以及有多大程度的证明作用。”19证据是判断案件事实的关键,而证明カ则是证据的自然属性,对单个证据证明カ的判断是自由心证的基础。鉴于在各个不同的案件中,证据的证明カ都有其多样性和复杂性以及隐蔽性,所以纵观各国的立法现况,都未对证据的证明カ如何判断以立法的形式加以限制。但是需要说明的是,这种对证明力的自由判断并非是绝对的自由,而是相对的。一般而言,各国都是通过订立具体的证据规则来规范和限制自由心证的自由之度。对证据资格的法律规定,就是其中的ー种,各国会通过立法来规定可以做为证据使用的规则和条件以及相对应的不得使用而要予以排除的证据规则。这在很大程度上就限制了法官依自由心证对案件事实进行裁量的自由度。除此之外,对法律文书中要求详细阐明对判断与裁量的过程与理由,使得心证结果公开化。而法官自身的经验法则、良心和职业道德的限制,以及配套的心证结果的监督机制和监督的结果的公开,使得自由心证制度的运行要求法官须在法律规定的范围内进行合理的判断。由此可以看出,自由心证制度本身蕴涵了“自由”与“不自由”两种因素。自由心证的“自由”来自人性基础，其“不自由”则来自人类的理性。自由心证之“自由”是指在确保法官的知识、经验、职业道德的情况下,体现为证据判断中的意志自由及认定事实行为的自由。也就是说,法官在证明カ的大小及有无的判断中,不受外界的干扰,包括物质及精神领域。法官通过“心证”所获得的内心确信,能够成为司法裁决的基础。自由心证的“不自由”是指其自由的相对性,即应受到限制的因素。三、心证的方法自由心证的判断方法是经验法则和逻辑规则。心证的意义在于其合理性。法官判断的过程是基于经验法则与逻辑规则，并本着客观的标准，依其健全的理性而作出合理的判断。2。经验法则是指根据已知事实推导未知事实是能作为前提的任何一般的知识、经验、法则。21经验法则实则是ー种隐性的对法官心证的约束,汪建成,孙远:《自由心证新论”ーー“自由心证”之自由与不自由》《证据学论坛》第一卷,P33320陈朴生:《刑事证据法》,台湾三民书局1979年版,第560页21王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,中国人民政法大学2001年版,第320页而这种约束成为可能的原因在于经验法则在内容和形式上的客观性。从内容上看,经验法则来自人们个别经验的积累,是大量经验的归纳和抽象。从形式上看,经验规则不是个别人所特有的特殊经验,而表现为一般人或一定范围内的人所共有的知识。因此，法官在对经验法则的选择及对其具体内容和盖然性程度的认识和运用上,会受到这种内在的制约。有学者认为,经验法则在认定事上的作用包括:证据评价作用、选择作用、推理作用等。22与经验法则ー样，逻辑规则也是ー种隐性的对心证合理性的约束。“从逻辑学角度看,法官对证据进行判断与事实认定的过程，是运用概念、判断、推理、证明等逻辑手段,从已知（证据事实）到未知（案件事实）的逻辑思维过程。在这ー过程中,法官必须遵循逻辑思维的规律,善于运用并掌握有关的逻辑知识和方法。”23台湾学者将逻辑规则称之为论理法则,是指推理、演绎的逻辑规则。逻辑规则是从己知事实推导未知事实时必须遵循的思维规律。它从形式上保障推理过程的正确性,即如果推理的前提系真，则严格遵循逻辑法则，即能得出真的结论。司法证明的过程也是ー种从已知事实推出未知事实的过程,故应当遵循逻辑规则。逻辑规则对法官心证的隐性约束,能提高裁判的可预测性,体现司法公正,使得证据评价和事实认定具有了客观性，也使不同主体在案件事实认定上存在相同判断，故可使公众对裁判有预期性。四、心证的结果笔者对自由心证的结果选择“内心确信”这ー表述。所谓内心确信是表明’‘道德上的明显性”,即表明高度盖然性的“刑事确实性”的尺度。在这种盖然性里,“小心谨慎人”当“他自己最大利益的命运是取决人那种作为下决心行动的先决条件的事实是否确实的问题得到解决的时候”,就认为已经可以去实行了。24从性质上看,大陆法系国家法律中的“内心确信”所表达的是认定事实应达到的认识程度，即达到证明标准的认识状态。由于大陆法系主要实行职业法官制度，内心确信究意是指何种状态并非像英美法系国家那样表述的很为清楚。从相关文献看,此处的内心确信表述的是一种“自以为真”的认识状态,而所谓的“真”则是由立法所表明的。也可以这样说,内心确信,就是法官在自由心证过程中认定2ユ樊崇义、锁正杰、牛学理、吴宏耀、苏凌:《刑事证据法原理与适用》,中国人民公安大学出版社2001年版23刘春梅:自由心证制度研究:以民事诉讼为中心,厦门大学出版社,2005年版24安•扬•维辛斯基：《苏维埃法律上的诉讼证据理论》,王之相译,法律出版社1957年版,第173页。事实的证明标准。法官须在内心'’真诚的确信”,形成心证,由此判定事实。内心确信其实可以从两个角度来理解,ー是作为证明标准的表述,二是作为自由心证的结果状态。对于作为证明标准的内心确信,笔者将在下ー节详述。第二节自由心证的证明标准ー、“内心确信”与“排除合理怀疑”证明标准是法律预先加以规定的,目的在于确立统ー的裁判尺度,提高诉讼的可预测性。尽管证明标准是证明责任主体必须达到的证明程度,但从最终运用、判断证明标准的角度来说,证明标准是为裁判主体而设。刑事诉讼中，证明标准即是限定定罪需要达到的证明的程度，即有罪心证的证明度。根据无罪推定的精神,达不到有罪心证证明标准的案件只能认为被告人无罪。通过对证据的判断与裁量,法官会形成对案件事实的心证结果。法官的心证达到何种程度，才能判定有罪,这就是自由心证的证明标准。在英美证据法中，证明标准被理解为负有举证责任的一方当事人,就其对主张的事实予以证明达到的水平、程度。大陆法系没有明确的证明标准的概念。大陆法系虽无明确的证明标准概念,但大陆法系的证明标准可以看作是自由心证制度下定罪需要达到的心证程度，是ー种有罪认定的心证。而自由心证在法国确立之初,寻求的是内心确信的标准。而作为对自由心证有制约性的证明标准,内心确信应是裁判主体内心的状态,即在内心形成确信。在德国,有罪的内心确信要求达到“高度盖然性”。所谓高度盖然性,一方面是指在公开的法庭上通过证据的提出和调查以及当事人双方的辩论而逐渐形成的证明在质和量上的客观状态,以及这种客观状态所反映出来的要证事实的明白性和清晰性;另一方面,高度盖然性也指法官对这种客观状态的认识。而在英美法系国家,刑事诉讼的证明标准是“排除合理怀疑”,按照这ー标准，公诉方必须在法庭上运用证据证明被告人实施了其指控的罪行并达到“排除合理怀疑”的程度。只要公诉方没有达到这ー要求，或者说裁判者对被告人有罪的证明还存在合理的怀疑,就应该在认定案件事实时做出有利于被告的推定或解释,就应该判被告人无罪。合理怀疑是由各种方式的辩护来确立的,其中之一是通过盘诘检察方提出的证人。合理怀疑的标准是被用作推定被指控者无罪的方法的一部分。这种排除合理怀疑的过程,其实也就是一种心证的过程,所以,“排除合理怀疑”被视为英美法系自由心证的证明标准。二、两种证明标准之评析笔者认为,“内心确信"与“排除合理怀疑”实则是同一内容证明标准在正反方面的不同表述。二者有着明显的共性。首先,二者相互依存。内心确信,就意味着排除合理怀疑,而排除了合理怀疑,则证明达到了内心确信。“所谓合理怀疑，指的是陪审员在对控告的事实缺乏道德上的确信,对有罪判决的可靠性没有把握时所存在的心理状态。因为,控诉一方只证明一种有罪的可能（即使是根据或然性的原则提出的一种很强的可能性）是不够的,而必须将事实证明到道德上的确信程度。”25这两种证明在程度上没有大的差异。其次,二者相互渗透。由于证明的程度大体一致再加之近代以来两大法系的相互融合，使得刑事证明标准能够相互借鉴且兼采并用，以臻完善。而这两种证明方式之所以表述不同,是因为两大法系的诉讼模式迥异。英美法系国家因采对抗式的诉讼模式,基于辩论主义原则,遵循当事人主义的诉讼模式,由当事人推进诉讼的进程,控辩双方积极对抗，辩方对控方的指控可提出各种异义与怀疑,而控方则需要通过积极论证来解除辩方的质疑。所以英美法系的证明标准表述为排除合理怀疑,这是由其当事人主义的诉讼模式决定,并符合这种模式的特点。而大陆法系的诉讼模式是职权主义,即由法官主导诉讼,法官主动进行对证据的调查,控辩双方的作用很有限。所以诉讼的过程及庭审的过程实际就是法官内心确信的程度不断加强的过程。所以内心确信这一证明标准也是符合大陆法系诉讼模式的特点的。两种证明标准各有优劣。“排除合理怀疑”这种表述较“内心确信”的表述更具有客观性，但是“合理怀疑”的尺度却难以把握。因为合理性作为ー个抽象的概念，每个个体都会有不同的理解，英美法系的陪审团虽然掌握着认定案件事实和判定证明标准的权カ,但法官必须对法官的规定作出解释,由于各个个体对怀疑的合理性的差异,法官对证明标准的解释的不当经常成为上诉的理由。由法官主导诉讼的大陆法系，内心确信的证明标准之判断权都在法官手上,更具操作25［英］J・W•塞西尔•特纳著,王国庆译:《肯尼刑法原理》,华夏出版社1989年版,第549页性,但却很难避免法官认定事实的主观擅断。且英美法系所遇到的“合理怀疑”的合理性的标准问题,大陆法系也同样需要面对。所以为了抑制法官的主观随意性,使自由心证更加客观化,大陆法系国家在实践中有两种做法。ー种是判例解释，另ー种则是引进拟制第三人的概念。日本和德国法都采用判例对证明所达到的情况作具体的解释。这种通过判例对各种情况下的心证的解释使法定的证明标准更加具体化。拟制第三人的概念最是产生于德国,其后为日本所引用。其表述各异,有“具有识见之法官”、“具有必要洞察能力之人”、“合理的平均人”。26德国联邦最高法官通过判例指出:“在法官形成心证时，如果做了错误的判断,则被告此时亦必须受到保护。为此必需要求,该法官形成判决的过程应该也能被其他法官循序理解オ行。”27拟制第三人制度实际是要求法官的心证必须接受他人的检验,基于理性的普遍特征,法官的理性推理过程就能为其他人所理解与认同。综上所述，排除合理怀疑与内心确信这两种证明标准都无法完全回避如何抑制法官的主观随意性的问题，所以如何将、避免自由心证中的主观擅断,达到法律的最大公正,是各国完善自由心证制度的永恒主题。26【台】雷万来:《民事证据法论》,92—96页27【徳】clausroxin:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,三民书局有限公司1998年版,第134页第三章自由心证的保障制度前面谈到,自由心证不可避免的存在非理性因素,所以要保障自由心证的合理性,调和发现案件真实与抑制主观随意性的矛盾,需要完备的保障与制约机制。笔者将结合各国的立法现状,总结出保障自由心证的合理性应实行的配套制度。第一节事前保障ー、司法制度保障(―)司法独立司法独立是现代法治国家构筑国家体制的基本要求,也是国际文件对司法的基本要求。司法独立有三层含义:司法权独立、法院内部各法院相互独立和法官独立。司法权独立是指司法权运行本身独立于其他国家权カ;法院内部各法院相互独立指法院作为整体在行使司法权时既免受外部力量的干涉,即使是法院内部,各法院也不得互相干涉;法官独立包括法官职务独立、法官身份独立、法官内心独立。职务独立指法官独立裁判，不受他人指示或命令，无论这种命令或指示出于司法内部或外部。身份独立指除非法律另有规定，否则不得在法官相互信任未同意之下变动其身份地们或转调他职。内心独立则要求法官确保谨慎和理智的心态,避免以不当的恣意、武断或个人主观好恶而作出判断,以致无法实现法的要求及客观正义。司法独立与自由心证制度的贯彻执行是ー种双向互动的关系，一方面，司法独立尤其是法官的独立为法官运用自由心证评判证据提供了制度保障,使法官的自由心证不受到外界的不良干扰和影响;另ー方面,法官自由心证制度是法官独立的心理保障和内在保障，自由心证制度的确立有利于减少对法官进行干预的外在借口。司法独立是自由心证合理性和程序性的保障。审判法官通过审判活动直接接触证据,由此形成的心证オ有可能最接近事实真相。司法不独立则意味着允许外在的力量影响法官的心证，证据将不再是法官心证的可靠证据。只有实现司法独立,杜绝一切外来的不正当干扰,才能让法官独立的审查和判断案件事实。司法独立也使心证获得程序上的正当性。现代审判要求贯彻直接、言词、辩论等原则,并要求根据这些程序原则进行的活动成为法官心证的基础,成为法官心证约束条件。只有在司法独立的条件下,排除了外部因素对法官心证形成的干扰,法庭审判过程才能与法官心证结果具有内在的逻辑联系,程序的自治性方得以保证。从而实现了心证在程序上的正当性。（二）回避制度英国古老的自然正义理论有这样一句名言:任何人不得在涉及自身利益的案件中担任法官。否则,他就可能因偏私而枉法,让自己的理性被情感所掩埋,让自己的良心被私心所吞噬。作为事实裁判者的法官应当处于中立地位,在控辩双方保持不偏不倚的态度。美国著名法哲学家戈尔丁认为,法官中立包括三个方面的要求:其ー,任何人不能作为有关自己案件的法官;其二，冲突的解决结果中不含有解决者个人的利益;其三，冲突的解决不应有对当事人一方的好恶偏见。28法官不中立将使心证失去起码的正当性,偏见指引下的事实发现的正确性是无保障的。在司法实践中,影响法官中立并阻碍合理心证形成的因素主要有两类：ー是制度性因素，即由于诉讼模式和法官角色定位的偏差,使法官对事实形成预断或偏见。如起诉制度的不合理,会使法官在庭前就形成预断,导致在法庭调查时出现法官与被告人对抗的局面;作出偏袒性判决的可能。二是法官的个人性因素,法官的个人性因素主要一是指法官因受个人的素质和教育所限，容易受个人的情感或经历的影响产生偏见,从而影响了审判的公正性；ニ是指法官因与案件有利害关系而可能导致偏袒。要解决制度性因素的问题,应当合理分配法官与控辩双方之间的角色,摆正法官居中裁判地们，将有可能影响法官中立的职权调查控制在合理的范围之内，从而避免可能影响心证合理性的不利因素。要解决个人性因素的问题,则首先需要完善法官选拔机制,提升法官个体素质；其次必须严格执行回避制度,依法维护当事人的申请回避权,以保证心证的客观公正。（三）严格的法官准入机制28【美】戈尔丁:《法律哲学》,三联书店1987年版,第240页自由心证的假设前提就是由理性的事实发现者来自由判断,在采取法官审判制度下,法官资质对心证合理的保障是不言而喻的。诚如台湾学者所言,“法院于事实之真伪，虽有判断之自由，然亦非可率尔以从事，法律之所期待者，审判官恒为富于学识经验之人，其判断事实必能依经验定则而为之，如依经验定则而行,自无专横之弊,帮敢舍法定证据主义而采自由心证主义者。”29自由心证乃双刃剑,法官素质的高低会直接影响自由心证是成为判断事实的有利武器还是变成法官恣意擅断的屏障。且素质低下的法官不仅难以驾驭繁杂的司法程序，亦缺乏公开心证理由的能力。基于此，各国的法律对法官的道德素质、法律素养、职业背景等都作出了很高的要求。法官精英化的实现必须得由法官准入条件的高标准来保障。以日本为例,要想成为法官,必须经过