司法考试理论学习笔记背诵版

司法考试理论学习笔记背诵版

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法理学

1、法的概念的争议

第一讲法的概念与本质

实证主义〔否〕

两要素不相互排斥

以社会实效为首要定义要素

以权威性制定为首要定义要素

法现实主义〔霍姆斯〕

法社会学〔埃利希、庞德〕纯粹法学〔凯尔森〕

分析主义法学〔奥斯丁、哈特〕

恶

法亦法

中心问题：法与道德是否存在本质上或必定的联系

实证不道德，道德非实证

以内容的正确性〔道德〕 传统的自然法学恶非实证主义〔是〕 为唯确定义要素 〔洛克、孟德斯鸠、卢梭等〕法三要素不相互排斥以内容的正确性与权威性制定或超越自然法学与法实证主义之争非

社会实效要素同时作为定义要素的“第三条道路”〔阿列克西〕法

2、马克思主义论法的本质

形成方式 国家制定或认可的〔认可的是习惯，将习惯上升为法律〕正式性(官方 实施方式 国家强制力保证明施的

性、国家性)

阶级性物质制约性

表现形式 正式的官方文件加以公布【留意】人类社会早期也有过惊奇法时期

法所表达的国家意志是法律化的统治阶级整体意志。

【留意】不是个别意志的简洁相加，也并非全部法都具有阶级性。法最终由确定的社会物质生活条件打算

立法者不是在制造法律，而只是在表述法律

法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中

其次讲法的形式与特征

1、法的形式〔国法及其外延〕

“国法”即国家的法律〔≠国家法〕，指特定国家现行有效的法

成文法国家立法机关制定的“法”统称为“国家法”〔行政法、法院组判例法法院或法官在判决中创制的规章织法〕，即由国家特定机关产生的法不成文法国家通过确定方式认可的习惯法这类法不愿定由国家机关产生，但实

其他〔如教会法〕其他执行“国法”职能的法际执行着国家职能

2、法的特征

自然①调整自然与自然之间的关系；

法那么②人们无法把握和选择，在确定条件具备时，必定消灭确定的结果。对 技术①调整人与自然的关系；

比 标准②规定人们如何使用自然的力气和生产工具以有效地利用自然的行为准那么。

项标准

社会①调整人与人之间的关系；

标准②人为的、自觉创制的：成文法、宗教、政治〔政策〕、职业〔纪律〕。

【留意】只要选项涉及到技术标准、自然法那么，这个选项确定是错的。

是标准(为了……) 区分于自然法那么是社会标准(人与人) 区分于技术标准

调整人的行为的社是社会标准之一 区分于其他社会标准

会标准 不约束人的内心思想情感

调整人的意志行为 不调整完全不受人的意志把握的行为

不调整无社会意义的纯粹的个人行为形成于公共权力机构区分于其他社会标准

制定〔从无到有〕成文法或制定法〔具有系统条文化的规律构造〕

由公共权力机构制

形 明示〔立法认可〕：将已有社会标准条文化，上升

定或认可，有特定形式

成

方 认可

〔从不是到是〕

为法

默示〔司法认可〕：成认社会标准具有法的效力，

式 但却不转化为具体法律规定，而是交司法机关机敏

把握。

普遍有效性

在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力调整对象具有不特定性和反复适用性

普遍性 普遍公正对待性 法律面前人人公正【留意】但允许合理差异对待

普遍全都性 法的内容始终与人类的普遍要求相全都的趋向

以权利义务为内容可为、应为/勿为

以国家强制力为后①标准都具有保证自己实现的力气，无保证手段的社会标准是不存在的；盾，以法律程序保证明②法律强制是一种国家强制〔终局意义上〕，“合法的”国家暴力；

现 ③法律的制定和实施都必需遵守法律程序。

可争讼性 任何人均可以将法律作为起诉和辩护的依据可裁判性〔可适用性〕法律可以用于裁判，作为法院适用的标准

可诉性〔仲裁也是【留意】可诉性只是一种理沦上的可能，并非必定，要受到诉讼法的限制。可诉性〕 ①有制度化的争议解决机制：诉讼和仲裁；

可诉性的推断标志 ②有争议解决；

③权利救济。

1、法的标准作用与社会作用

第三讲法的作用与价值

推想作用

推想人们相互之间会如何行为

推想对方

强制作用

通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律

强制违法者

社

三个领域

①社会经济生活；②政治生活； ③思想文化生活。

个别性指引：非标准性法律文件

指引作用

规

标准性指引：一般的规章

范

作用

确定的指引：设置义务

不确定的指引〔选择的指引〕：宣告权利

指引自己

评价作用

将法律作为标准对他人行为合法与否进展评判

评价他人

训练作用

通过法的实施对一般人

的行为产生有益的影响

示警作用〔反面教材〕

示范作用〔正面教材〕

训练大家

教

育抢瓶子

会

作

用

两个方向

①政治职能：阶级统治；

②社会职能：执行社会公共事务

【留意】两者相辅相成，不行偏废

2、法的作用的局限性

法

的局限性

法律是以社会为根底的，法律不行能超出社会进展需要“制造”或转变社会。

法律是社会标准之一，必定受到其他社会标准以及社会条件和环境的制约。

法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系(如人们的情感关系、友情关系)不适宜由法律来调整，法律就不应涉足其间。

法的滞后性：法的稳定性与社会变化性之间的冲突；

法律自身条件的制约

法的僵硬性：法的抽象性与待决案件的具体性之间的冲突；

法的模糊性：语言表达力的局限。

3、法的价值

正面①是指法律对于人来说拥有哪些值得重视的性质、作用〔法的正面意义〕；

意义②既包括对实然法的生疏，也包括对应然法的追求。

根本

价值

自由

正义

秩序

非根本价值

最根本、最高的价值，衡量法真假和进步与否。

▲马克思：法典就是人民自由的圣经。

法的根本标准和评价体系，衡量法的善恶。根底价值，根本而首要任务。

效益

利益

【做题诀窍】

①说任何一个价值是唯一标准都是错；

②法院判决表达正义价值；

③弱势群体保护，表达的是正义价值；

④任何价值都可以被限制。

比例

原那么

为保护较为优越的价值而必需损害

其他价值时，不得超过必要的限度。

制止过度〔与XX相适应、与XX相当〕

4、法的价值冲突及其解决

价值

根本价值〔自由＞正义＞秩序〕高于

①为了一种价值牺牲另一种价值；

位阶

非根本价值〔效率、利益〕

②在追求另一种价值时明确表示不能牺牲另一种价值。

个案

同一位阶上的价值发生冲突，必需要

【留意】公共利益并不确定高于个人利益，而应当结合

平衡

综合考虑个案的特别状况

案件的具体情形来查找两者间的平衡点。

1、法的四种构成要素

第四讲法的要素

法律规章具体设定适用条件、行为模式及法律后果的规定 ①这四大要素往往以“法律条

法律原那么宏观设定法律的根本精神、根本价值准那么的规定法律概念界定法律特地术语的规定

法律技术法的操作技巧类规定〔如：生效及失效时间等〕

2、法律规章

文”的形式呈现出来；

②在英美法系，这四大要素也以“判例法”的形式呈现出来。

假定法律规章的适用条件〔时间、地域及对什么人生效〕

条件行为主体的行为条件 【留意】任何法律规

法律规章的 行为

权利行为模式 可为模式〔可以……〕 那么都是由这三个部

应为模式〔应当/必需……〕 分构成，三者在规律

规律构造 模式 义务行为模式

勿为模式〔制止/不得……〕

上缺一不行，但在具

法律确定式后果〔合法后果〕

后果否认式后果〔违法后果，即法律责任〕

体条文中可以省略。

法律规章

①法律标准通过特定的语句来表达，但【留意】由于语言的意义具有歧义性和模糊用以解决具体争议时，适用的不是语句性，所以需要解释，而法律解释的实质就是本身，而是语句所表达的意义。提示法律条文的字词所表达的含义。

与语言

②法律标准往往通过标准语句〔有道义

【留意】陈述句能否被转变为一个标准语

助动词〕的方式表达，特别状况下也可句，关键看加上道义助动词后，句子所承载以用陈述句或陈述语气来表达，但该陈的意思有没有被转变。

述句必需能够被改写为一个标准语句。

法律条文

标准性条文

直接表述法律规章的条文【留意】标准是条文的内容，条文是标准的直接表述法律原那么的条文表现形式。

非标准性 ①术语界定； ②公布机关；③公布时间；④生效日期

条文

【留意】技术性内容≠技术标准

法律条文

并非一一

①一个完整的标准由数个法律条文来表述；

②一条标准的内容分别由不同标准性法律文件的法律条文来表述；

与法律标准

对应

③—个条文表述不同的法律标准或其要素；

④一个条文仅规定法律规章的某个要素或假设干要素。

授权性规章可为模式：“可以”、“有权”

行为模式 ①命令性规章：“应当”、“必需”的不同 义务性规章

法 ②制止性规章：“制止”

律内容是否

确定性规章不符合委任性、准用性特征，即为确定性规章。

规明确具体

委任性规章“XX的具体实施方法，由XX部门另行规定”。

那么 准用性规章“适用某法的规定”。

分内容的强强行性规章强制性，不允许人们任凭加以更改。

类 制程度 任意性规章任意性，允许人们在确定范围内自行选择或协商确定〔允许私了〕。

【留意】

3、法律原那么

前提是法律规章才有这些分类。如“民事活动应当敬重社会公德”这句话是法律原那么而非法律规章，所以确定要先推断是原那么还是规章。

分类1

法律

原那么的种类

分类2

分类3

公理性原那么全人类普适性：如公正、诚信、等价有偿、无罪推定、罪刑法定等

政策性原那么民族性、时代性：建立社会主义法治国家、实行打算生育

实体性原那么刑法中的罪刑法定原那么、罪责刑相适应原那么，民法中的自愿原那么、

〔实体法〕公正原那么、恳切信用原那么、公序良俗原那么等。

程序性原那么诉讼法中的辩论原那么、“一事不再理”原那么、非法证据排解原那么、

〔程序法〕无罪推定原那么、公开审判和两审终审原那么等。

根本原那么 是指整个法律体系或某一法律部门所适用的、表达法的根本价值观。

具体原那么 是指在根本原那么的指导下适用于某一法律部门中特定情形的原理。

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法律

原那么的适用

条件

并非无条

件适用

适用的

三大条件

①法律原那么可抑制法律规章的僵硬，弥补法律漏洞，保证个案正义；

②但其赐予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律确实定性和可推想性。

①穷尽法律规章，才得适用法律原那么。

②除非为了实现个案正义，否那么不能舍弃法律规章而直接适用法律原那么。

③没有更强理由，不得迳行适用法律原那么。

法律

原那么与法律规章的区分

区分

法律原那么

法律规章

内容

笼统模糊，假定条件和法律后果都不明确，明确具体，着眼于共性，目的是减弱

适用时关注个别性，法官有较大裁量余地。自由裁量权。

适用范围

具有宏观的指导性，适用于某一类行为、某

一法律部门甚至全部法律体系。

以衡量的方式应用于个案；依据原那么的重量以及个案的情景推断作用范围：相互冲突的原那么可以共存。

只适用于某一类型的行为。

适用方式

“全有或全无的方式”或涵摄的方式

应用于个案当中。

4、权利与义务

受国家的认可和保障； 义务所指出的，是“应然”行为或将来行为，而不是已履行的权利确定程度的自主性； 义务行为。已履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。的 的

特点与利益是严密相连； 性质义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不行任凭转

总是与义务相关联。 让或违反。作为义务〔乐观义务〕/不作为义务〔消极义务〕

所处的法典不同

相对应主体的范围

分类

权利义务主体的性质

根本权利义务

一般权利义务

确定权利义务〔对世〕相对权利义务〔对人〕个人权利义务

集体权利义务

国家权利义务

宪法规定

宪法以外的一般法律义务主体不特定

义务主体特定

公民个人〔自然人〕

集体〔法人、其他组织〕

国家在国际法和国内法上

①构造上，严密联系、不行分割。【留意】没有无义务的权利，也没有无权利的义务。权利②数量上，总量相等。

义务

的 ③产生和进展上，经受了从浑然一体到分裂对立再到相对全都的过程。

关系④价值上，代表不同的法律精神，在历史上受重视程度不同，在不同国家地位有主次之分。

【留意】并不是在全部时代权利都是第一性、义务其次性的。

1、法的渊源的分类

第五讲法的渊源

正式渊源

效力

具有明定的法效力

作用

法律人必需予以考虑。

不具有明定的法效力，能够构成法律推理的大

非正式渊源但具有法律说服力 前提的准那么来源。

举例

宪法、法律、法规等。

正义标准、理性原那么、政策、道德信念、乡规民约、外国法、权威著作等。

【留意】之所以是非正式渊源，由于他还有点道理，但封建迷信毫无道理。

2、当代中国法的正式渊源

正式渊源

的种类

①宪法；

②法律；③地方性法规；④民族自治条例；⑤经济特区的标准性文件；

⑥特别行政区法律；

⑦国际条约和国际惯例。【留意】司法解释也是正式渊源。

3、正式渊源的效力原那么

影响因素

不同位阶的

冲突原那么

制定主体、适用范围、制定时间

宪法法律

行政法规

省级地方性法规

部门规章

省级政府规章

设区市、自治州地方性法规

设区市、自治州政府规章

①上面的高于下

面的；

②水平的效力一样，部门规章与其右边四个中任何一个效力一样。

同一位阶的冲突原那么 全国性法律优先、特别法优先、法优先、实体法优先、国际法优先。

①部门规章之间、部门与地方政府规章之间对同一事项的规定不全都时，由国务院裁决；

②地方性法规与部门规章之间的同一事项的规定不全都，不能确定假设适用时，由国务留意 院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当打算在该地方适用地方性法规的

规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；

④依据授权制定的法规与法律不全都，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

4、当代中国法的非正式渊源

非正式渊①正式渊源已经完全不能为法律推理供给大前提；

源的适用②正式渊源意义模棱两可、不确定；

条件 ③正式渊源的适用会与公正正义的根本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突。

习惯

三种主要

的非正式渊源

判例

政策

特定共同体的人们在长期的生产生活实践中自然而然地形成。

①在英美法系属于正式渊源；

②最高法的裁判文书，对各级法院的审判工作具有重要的指导作用。

①党的政策对法的制定和实施具有指导作用；

②民事活动必需遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

标准性文件

宪法

制定机关

全人一届一次会议

事后审查

只能修宪

备案

公布主体

名称

登载

宪法级别高到没谁能规定这些东西

法

律

根本法

非根本法

全人常

确定保存〔只能制定法律〕

①限制人身自由的强制措施和惩罚；

②对公民政治权利的剥夺；

③犯罪和刑罚；

④司法制度等

【口诀】人正〔政〕犯法

方法。的报纸。

相对保存〔尚未制定法律的，可授权先行制定行政法规〕

①国家主权事项；各级人大、政府、法院和检察院的产生、组织和职权；

②民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；

③对非国有财产的征收、征用；

④民事根本制度；

⑤根本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的根本制度；

⑥税种的设立、税率确实定以及税收的征收治理等税收根本制度。

5、标准性文件比照

①全人制定和修改；

法律、

全人常公报

②闭会期间，全人常

全人有权改

国家主席

决议、

〔标准文本〕、

补充和修改，但不与

或撤全人常

不备案

签署主席

打算、

中国人大网、

根本原那么相抵触。

制定的法。

令公布

规定、

全国范围发行

接上页

标准性文件

行政法规

地 省级方

性法

规 地级

登载国务院公报

制定机关

事后审查

备案

公布主体

名称

①国务院；

总理签署国务

条例、

②全人及常可授权国务院制行政法规，

不超5年，届满前6

全人常有权撤销

全人常

院令【增】有关国防的，可以

由总理和军委

规定、方法，

打算、

个月，或续或转。

主席共同签署。

命令。

①省人有

①省人制定的，

省人及常

权撤销或转变省人

无论省级还是地级

主席团公告；

②省人常制定

条例、

常制定和

均由省人

的，省人常公告

规章、

①本级人及常；

批准的地

常报请：

规定、

②需报省人常批准

方性法规

①全人常

省人常批准后，

方法。

〔4月内〕后生效；

②全人常

②国务院

本级人常公告

③限城环历文。

有权撤销

〔标准文本〕、

中国政府法制信息网、全国发行报纸

本级人常公报

〔标准文本〕、中国人大网、本级人大网及本行政区报纸

自

治条

自治区

自治州

①本级人无常；

②全人常批准生效。

全人有权

撤销

不备案

全人常，登载

条例、规定、

例单行

条

自治县

①本级人无常；

②省人常批准生效。

全人常有权撤销

由省人常报请：

①全人常

②国务院

省人常，不登载

变通规定、变通

方法。

【留意】自治州、自治县的不登载

例

部门 国务院各部委

规

①国务院 国务院改或撤；

②上级改

国务院公报或部门公报

〔标准文本〕、

中国政府法制规定、信息网和全国

本部门、政府行方法，发行报纸

章 地方性法

或撤；

①国务院

政长官签署命