商法离线作业

PAGEPAGE19浙江大学远程教育学院《商法》课程作业姓名：金伟娜学号：716115044001年级：16秋学习中心：萧山学习中心—————————————————————————————一、名词解释1．商人商人是商法规范的主体。地中海沿岸商人阶层中形成适合自身特点的法律规范，之后被各国商法典吸收，商法典成为规范商人的法律，而商人则成为了商法的基本概念，特指指依商法规定,取得营业资格者。2．商号商号是商人的名称，是商人对外活动时外部认识该商人的标志。商号对于商人具有人格上财产上的价值。商号又称字号，应当由两个以上的字组成，只能用汉字来表示。3．股份有限公司股份有限公司又称股份公司，是指其全部资本分为等额股份，对外发行股份筹集资本，股东以其认购的股份为限对公司承担责任的公司类型。4．有限责任公司有限责任公司是少人数的股东出资设立，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任的公司类型。5．无限公司、两合公司无限公司是全体股东对公司承担无限责任的公司类型，是指当公司资产不足以清偿债务时，股东不仅要对公司债务承担责任，而且股东之间负有连带责任的公司。两合公司是无限责任股东与有限责任股东并存的公司类型，是指由1人以上的无限责任股东与1人以上的有限责任股东组成的公司，其中无限责任股东对公司债务负连带无限清偿责任，有限责任股东则以其出资额为限对公债务负有限清偿责任。6．公众公司、闭锁公司公众公司是公司股份自由流通的公司类型，一般指上市公司，如股份有限公司。闭锁公司是公司股份不对外开放的公司类型，一般为规模较小的有限责任公司。7．股东股东是指通过向公司出资或者通过受让股权而成为有限责任公司或股份有限公司成员，是公司的所有者，对公司享有权利、承担义务者。8．董事董事是指由公司股东会选举产生的具有实际权力和权威的管理公司事务的人员，是公司的经营者，处理公司日常的经营事务，对内管理公司事务，对外代表公司进行经济活动，对股东会负责，受监事监督。9．监事监事是公司的监督者，又称“监察人”，是股份公司中常设的监察机关的成员，监察股份公司业务执行情况。传统大陆法系的监督部门，对股东会负责，对董事、高管人员进行监督。10．公司章程公司章程是指公司所必备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件，是公司的内部规范文件，对公司的重大事项，例如经营范围、注册资本、股东等作出规定。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。11．资本多数决资本多数决又称股份多数决，是指在符合法定人数或表决权数的股东大会上，由股东按照出资比例行使表决权，股东会作出决议的，决议必须经出席大会的股东所持表决权过半数通过才能生效，法律则将股东大会中多数股东的意思视为公司的意思，并对少数派股东产生拘束力。12．累积投票制累积投票制是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。13．一人公司一人公司即为一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。14．隐名股东隐名股东是指实际对公司出资，但为了规避法律或出于其他原因，借用他人名义设立公司或者以他人名义出资，在公司的章程、股东名册和工商登记中记载他人姓名的这类股东。15．股票股票是股份有限公司的股份采取证券化的形式，是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证。16．上市公司上市公司是指股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。17．发起人发起人是指按照《公司法》规定制订公司章程承担公司筹办事务的人。发起人签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。18．自益权自益权是指股东为自己利益而行使的权利，例如利润分配请求权。19．共益权共益权是股东参与公司经营管理的权利，是指股东以自己的利益并兼以公司的利益为目的而行使的权利，例如表决权。20．发起设立发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。21．募集设立募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。22．单独股东权单独股东权是指持有公司一股即可行使的股东权。例如，知情权，表决权等。23．少数股东权少数股东权是指持有公司股份一定比例以上才可行使的股东权。例如，股东会召集权，股东提案权，公司解散请求权等。24．公司僵局公司僵局是指闭锁公司由于股东持股比例比较均衡，股东间产生意见分歧时导致无法形成意思决定的情形。25．发行市场发行市场是股份有限公司公开发行股份的市场。也称证券市场的一级市场。26．流通市场流通市场是指股份有限公司公开发行的股份进行交易的市场。也称证券市场的二级市场。27．创业板创业板是面对创新型企业的资本市场。相对于主板发行上市的条件比较低。28．可转换公司债券可转换公司债券是上市公司发行的按预定条件可转换为股票的公司债券。29．财务报表财务报表是法律规定公司应当制定反映公司财务经营状况的文件。包括资产负债表、损益表、现金流量表等。30．公积金制度公积金制度包括法定公积金、任意公积金、资本公积金。防止公司亏损，保护债权人利益。31．清算中公司清算中公司是指进入清算程序的公司。权力能力受到限制，只能进行与清算相关的活动。32．设立中公司设立中公司是指处于设立过程中尚未成立的实体。无法人格，其权利义务由设立后的公司当然继承。33．强制清算强制清算是依据债权人等的申请由法院指定清算组进行的清算。34．短期交易收益短期交易收益是上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东将其持有的该公司的股票在六个月内买卖时其所得收益归该公司所有。35．要约收购要约收购是指投资者通过证券市场取得上市公司30%股份时须向所有股东发出收购股份的要约。二、简答题1．营利社团法人的内涵答：营利社团法人是“公益法人”的对称，指以营利为目的的社团法人，如公司、企业等，其具备以下内涵：（1）营利性是作为商人或企业的本质特性。所谓以营利为目的，系指使其社员而非法人本身享受财产上的利益。仅以营利为手段，为增进公益而收取入场费、手续费、住院费等费用的，其收入又不构成社员个人财产的社团，仍为公益法人。（2）社团性是与财团的区别。财团法人因无社员存在，故不得为营利法人。社员享受利益不仅限于分享盈余分配，而且包括以节约公费、减少损害为目的所实施的法律行为。（3）法人性是与合伙企业、个人企业的区别。营利法人的设立，多采准则主义，无须特许或许可程序，只要具备法定要件，即可登记注册。依据特别法优于普通法的原则，凡设立公司、企业者，应分别适用公司法或企业法，公司法、企业法无规定的，则适用民法的有关规定。2．股东权的内容答：股东权又称社员权，是指公司股东基于其股东地位而产生的对公司享有的各种具体权利的总和，包括《公司法》规定的股东权利和公司章程规定的股东权利。其中，《公司法》规定公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，主要分为以下两类：（1）自益权。股东为自己利益而行使的权利，例如发给股票或其他股权证明请求权、股份转让权、股息红利分配请求权（即资产收益权）、优先认购新股权、公司剩余财产分配权等；（2）股东参与公司经营管理的权利。例如股东会临时召集请求权或自行召集权、出席股东会并行使表决权（即参与重大决策权和选择管理者的权利）、对公司财务的监督检查权和会计账簿的查阅权、对记录和决议的查阅权和复制权（包括公司章程和股东会、股东大会会议记录、董事会会议决定、监事会会议决定，但股份有限公司的股东没有复制权）、权利损害救济权和股东代表诉讼权、公司重整申请权、对公司经营的建议与质询权等。3．公司法人格否认法理答：公司法人格否认也称揭开公司面纱，即在承认公司具有法人人格的前提下，对特定法律关系中的公司人格及股东有限责任加以否认，直接追萦公司背后股东的责任，以规制滥用公司人格及股东有限责任之行为，修正公司独立人格和股东有限责任制度在实践中被股东滥用而产生的不公平。公司法人格否认是为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东(包括自然人股东和法人股东)对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设立的一种法律措施。公司法人人格否认法理作为在特定情形下对股东有限责任的修正和维护，当公司法人人格与股东有限责任被滥用打破，它作为一种事后救济手段出现，是对公司、股东与债权人一种风险的与权利的平衡，实现了“矫正的公平”。它具有以下特征：（1）公司法人人格否认法理以承认公司具有独立法人资格为前提。公司法人人格否认虽然具有否认法人人格的功能，但它是针对具有法人人格且人格被滥用的公司。（2）公司法人人格否认法理的法律效力，只适用于个案中的特定法律关系，而不具有普适性。其效力不涉及该公司的其他法律关系，并且不影响该公司作为一个独立实体合法的继续存在。待公司消除股东的滥用行为后有恢复其法人机能，公司独立人格依然未法律所承认。（3）公司法人人格否认法理是对法人人格被滥用后的一种事后规制。它通过追究法人人格滥用者的责任，对因滥用而无法在传统的法人制度框架内的合法权益者的一种救济，是对股东只负以出资额为限的有限责任在特定情形下的否定，使滥用公司人格者对公司债务负无限连带责任，以体现法律所要求的将利益和负担公平、合理的分配于当事人。4．资本三原则答：公司资本立法原则是指由公司法所确立的在公司设立、营运以及管理的整个过程中，为确保公司资本的真实、安全而必须遵循的法律准则。公司法所确认的资本三原则为：（1）资本确定原则，（2）资本维持原则，（3）资本不变原则。5．公司设立的方式答：依照《公司法》规定，公司设立的方式分为发起设立和募集设立。（1）发起设立又称“同时设立”、“单纯设立”等，是指公司的全部股份或首期发行的股份由发起人自行认购而设立公司的方式，如有限责任公司的设立为发起设立；（2）募集设立又称“渐次设立”或“复杂设立”，是指发起人只认购公司股份或首期发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司的方式。6．股东会的职能及运作答：股东会是有限责任公司的权力机构，由全体股东组成。股东会行使下列职权：（1）决定公司的经营方针和投资计划；（2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（3）审议批准董事会的报告；（4）审议批准监事会或者监事的报告；（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（8）对发行公司债券作出决议；（9）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（10）修改公司章程；（11）公司章程规定的其他职权。股东会会议分为定期会议和临时会议两种。股东会定期会议，由公司章程规定召开时间，并应依章程规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。股东会定期会议：（1）股东会会议的召集与主持：股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持；有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持；（2）股东会会议的通知：如开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东；公司章程或者全体股东可以对此作出另外约定；（3）股东会的决议：有限责任公司股东会可依职权对所议事项作出决议；股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是公司章程另有规定的除外；股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名等。股东会的表决程序主要包括：（1）股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议，必须经出席股东大会所持表决权的2/3以上通过；（2）公司可以修改章程，但修改公司章程的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过；（3）股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。7．董事会的职能及运作答：董事会作为有限责任公司的业务执行和经营意思决定机关，行使下列职权：（1）召集股东会会议，执行股东会的决议并向股东会报告工作；（2）制订公司的年度财务预算方案、决算方案、利润分配方案、弥补亏损方案及发行公司债的方案等；（3）决定公司的经营计划和投资方案，制定合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（4）决定公司内部管理机构的设置，制定公司的基本管理制度，决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（5）听取总经理的工作报告并作出决议，并对公司增加或减少注册资本、分立、合并、终止和清算等重大事项提出方案；（6）公司章程规定的其他职权。董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。董事会主要是制作和保存董事会的议事录，备置公司章程和各种簿册，及时向股东大会报告资本的盈亏情况和在公司资不抵债时向有关机关申请破产等。运作时有几点要求：（1）从资格上讲，董事会的各位成员必须是董事；董事是股东在股东大会上选举产生的；所有董事组成一个集体领导班子成为董事会。（2）从人员数量上说，董事的人数不得少于法定最低限额，公司或在最低限额以上，根据业务需要和公司章程确定董事的人数，一般是奇数。（3）从人员分工上，董事会一般设有董事长、副董事长、常务董事。董事长和副董事长，由董事会成员过半数互相选举产生，罢免的程序也相同。（4）在董事会中，董事长具在最大权限。8．董事、监事、高管人员的任职资格答：董事、监事、高管人员的任职资格：《公司法》在第147条对担任董事、监事、经理等职务的消极资格作出明确规定，即有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、经理：（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（2）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；（4）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。另外，《公司法》对董事、监事、高管人员违反忠诚义务和勤勉义务的行为需要承担的责任作了明确规定：首先，公司法规定了归入权制度，即董事、监事、高级管理人员违反忠实义务而在利益冲突时实施了谋求自己私利的行为，由此所得收入应当收归公司所有。其次，如果董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。9．股份转让及其限制答：股份转让及其限制：股份转让是指股份有限公司的股东，依照一定程序把自己的股份让与他人，受让人取得股份成为该公司股东的行为。股份转让的原则：股份转让实行自由转让的原则。股份转让的场所：股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。股票转让方式：股票转让方式因股票的种类不同而不同。分为：记名股票和无记名股票。股份转让的限制：（1）对发起人持有的本公司股份转让的限制；（2）公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让；（3）公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份的限制。10．公司回购本公司股份的条件答：公司回购本公司股份的条件：《公司法》明确要求：除下列四种情形之外，上市公司不得回购股份。（1）减少公司注册资本；（2）与持有本公司股份的其他公司合并；（3）将股份奖励给本公司职工；（4）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。且回购不得超过公司总股份的5％，须经股东大会讨论决定。11．股东代表诉讼与股东直接诉讼的异同答：股东代表诉讼与股东直接诉讼的异同：（1）股东追究公司经营者责任的制度。（2）是否有前置程序不同。（3）诉讼结果归属不同。（4）间接损害的救济与直接损害的救济。12．公司决议之诉的类型答：公司决议之诉的类型：（1）决议无效之诉，决议内容违法。（2）决议可撤销之诉，决议程序违法或内容违反章程。（3）决议不存在之诉。13．股份的种类、内容、功能答：股份的种类：（1）按股票持有者可分为国家股、法人股、个人股三种；（2）按股东的权利可分为普通股、优先股及两者的混合等多种；（3）股票按票面形式可分为有面额、无面额及有记名、无记名四种；（4）按享受投票权益可分为单权、多权及无权三种；（5）按发行范围可分为A股、B股H股和F股四种。股份的内容：融资方式多样化。股份的功能：（1）公司治理需要；（2）投资决定安排。14．股份与公司债券的异同答：股份与公司债券的异同：（1）两者权利不同，即持有人在公司的地位不同。债券是债权凭证，债券持有者与债券发行人之间的经济关系是债权、债务关系，债券持有者只可按期获取利息及到期收回本金，无权参与公司的经营决策。股票则不同，股票是所有权凭证，股票所有者是发行股票公司的股东，股东一般拥有表决权，可以通过参加股东大会选举董事，参与公司重大事项的审议和表决，行使对公司的经营决策权和监督权。（2）两者目的不同，即融资手段不同。发行债券是公司追加资金的需要，它属于公司的负债，不是资本金。发行股票则是股份公司创立和增加资本的需要，筹措的资金列入公司资本。（3）两者风险不同，即承担的风险不同。股票风险较大，债券风险相对较小。15．公司合并的方式及程序答：公司合并的方式：根据《公司法》第173条规定，公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种方式。公司合并的程序：（1）董事会提出合并方案；（2）公司权力机构作出决议；（3）签订合并协议；（4）编制资产负债表和财产清单；（5）通知和公告；（6）办理登记手续。16．公司解散的原因答：公司解散的原因：（1）一般解散是指只要出现了解散公司的事由公司即可解散。一般解散的原因：公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时；股东会或者股东大会决议解散；因公司合并或者分立需要解散。（2）强制解散是指由于某种情况的出现，主管机关或人民法院命令公司解散。强制解散的原因：主管机关决定；责令关闭；被吊销营业执照。（3）请求解散的原因：新修订的公司法规定，当公司经营管理发生严重困难，继续存在会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10％以上的股东可以请求人民法院解散公司。17．清算人与清算义务人的区别答：清算人与清算义务人的区别：1）清算人即清算组成员，负责公司清算事务。2）故意重大过失违反清算义务损害公司或债权人利益时承担赔偿责任。3）清算义务人为公司解散时组成清算组开展公司清算的主体，即有限责任公司的股东、股份有限公司的董事、控股股东等。4）清算懈怠损害公司或债权人利益时承担赔偿责任或连带责任。18．内幕交易的要件及效果答：内幕交易的要件及效果：内部交易的要件：（1）主体；（2）客体；（3）交易形式。内部交易的效果：内幕交易丑闻会吓跑众多的投资者，严重影响证券市场功能的发挥。同时，内幕交易使证券价格和指数的形成过程失去了时效性和客观性，它使证券价格和指数成为少数人利用内幕信息炒作的结果，而不是投资大众对公司业绩综合评价的结果，最终会使证券市场丧失优化资源配置及作为国民经济晴雨表的作用。19．合伙企业与公司的区别答：合伙企业与公司的区别：（1）法律地位不同，即所有者的责任不同：合伙企业没有法人资格，不是大人企业；而公司无论是有限责任公司还是股份有限公司，都具有独立的法律人格，是法人企业。（2）设立条件不同，税收地位不同：合伙企业依照合伙人之间签订的合伙协议而设立，合伙协议依法订立而签名、盖章即可，不需要任何机关批准；公司的设立基础是公司章程，公司章程是全体股东依法共同制定的并签名、盖章，经公司登记机关登记后才发生法律效力。合伙企业的出资方式较为灵活，允许以劳务作为出资；公司的出资方式不允许以劳务出资。（3）内部治理结构不同，即内部事项的自治范围不同：合伙企业的所有权和经营权合一，不舍专门机构，合伙人共同出资，合伙经营，每个合伙人对企业事务执行享有同等的权利；公司的所有权和经营权是分离的，公司设有严密的组织机构，由股东大会、董事会、监事会组成，分别执行不同的职权，公司股东一般不直接参加公司的经营管理。20．合伙企业的类型及各自的特征答：合伙企业的类型包括普通合伙企业、特殊普通合伙企业和有限合伙企业。其各自的特征如下：普通合伙企业的特点：（1）由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，法律对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定；（2）合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。特殊普通合伙企业的特点：（1）以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业；（2）特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。有限合伙企业的特点：（1）由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任；（2）有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立，但是法律另有规定的除外；有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。三、论述题1．近代商事立法的立场答：近代商事立法的立场：（1）国家统一与商法典的制定。（2）商事立法的三个立场：商事法主义，商人法主义，折中主义。（3）三个立场的特征：商事法主义遵从客观主义原则，又称实质主义原则；商人法主义则遵从主观主义原则，又称形式主义原则；折中主义遵从折衷主义原则。（4）三个立场的背景：近代商法建立的思想基础是腐朽落后的封建等级特权思想；传统商法关于商人和商行为概念的界定，使现实生活中本来简单明了的商事关系人为地变得异常复杂；商人阶层的消失使商人已演化为一个缺乏实质内容的十分抽象的概念，近代商法存在只重视概念而忽视生活的弊端；无论是从商人的概念或是从商行为的概念出发或是将二者结合起来，均难以明确商法的调整对象，划定和分清商法作用的范围。2．民法与商法的关系答：民法与商法的关系：商法与民法是私法中的两大法域，两者有着十分密切的关系。民法是对私人法律关系作出规定的一般法，商法是对其商事法律关系作出规定的特别法，两者是一般法和特别法的关系。商法的特别规定：（1）对民法个别规定的补充、变更。如商法关于商事时效和法定利息的规定。（2）对民法一般制度的特殊化规定。如商法关于公司的规定就是对民法中法人制度的特殊化规定，它是为了实现企业法人制度作出的更具体的规定，又如运输、仓库的有关规定，就是对民法债权的具体化、特殊化规定。（3）创设民法所没有的特殊制度。如商法关于商业帐簿和共同海损的规定。两者在法律适用上应遵守的原则：（1）民法的一般适用和补充适用。在商事关系的调整中，民法的一般适用是一个重要原则。凡商法对某些商事事项未设特别规定者，民法的规定均可补充适用。（2）商法的适用先于民法。依照一般法和特别法的关系，特别法的适用应先于一般法。凡有关商事的事项，应首先选用商法的规定。3．商法的发展趋势答：商法的发展趋势：（1）自由与强制的协调。商法中的强制性规范和任意性规范，是分别适应管制与自由的要求的。其强行性规范和任意性规范结构，就是管制与自由协调的反映。无论是任意性规范，还是强行性规范，它们都是支撑私法自治的。不能简单地将商法中的任意性规范和强行性规范作为识别其私法与公法的根据，也不宜将公司法中的强行性规范一概视为公法化的表现。即使是行为人对强行性规范的违反，也不意味着必然导致无效的法律后果。（2）鲜明而突出的技术性。商法以经济上的适用为依归，其法条之本身较民法的伦理色彩更富有技术性。商法的技术性来源于商事活动的实践，是商事实践的总结和提高，同时又用于解决商事实践中提出的各种问题。可以说，商法的技术充斥于商法的各个领域。（3）变革性与进步性。商法被人们称为整个私法的开路先锋。商法的变革性与进步性使商法一直保持了适应性强的特点。商法与实践关系密切，而市场经济发展瞬息万变，实践的发展要求商法不断进步与变革。商法的变革与进步，使它适应了调整商事关系的要求。（4）全球化倾向。商法的变革性与进步性还表现为商法的国际趋势上。这种倾向表现为：继受；统一的商事条约；国际惯例或国际统一约款。此外，商法的特点还表现在它对交易保护和信赖保护的较高要求上，诸如意取得范围的扩大，沉默在交易中视为同意并导致履行义务，经理权范围的强制性设定等，也表现为特殊的倾向。4．商法在现代社会的地位及作用答：商法的地位集中体现在商法的独立性上：商法是以商事关系为调整对象的法律部门；商法是一个重要的私法领域；商法是一个渗透着公法因素的私法领域。商法是调整大规模发展条件下充分竞争的近代自由市场经济关系。这一经济关系的性质确定了商法的调整对象只能是营利性主体的营利行为。商事主体之间进行商品交换的目的，是为了营利，是“为卖而买”。营利主体要营利，必须要求商品交易行为具有简便、敏捷、确定、安全、公平的属性，因此对营利性主体的营利性行为，必须采用一整套特有的与商事行为的特点相适应的商事原则来调整。例如，商事行为在形式上，只要交易行为当事人相互同意，其契约即可成立，不必履行特定的方式，目的在于谋求交易的简便；在商事代理中，通过不署名的方式避免一系列中间环节，简化交易程序；在时效制度上，通过短期时效与交易形式的定型化、权利的证券化等制度，缩短交易周期，实现交易的敏捷；与交易的公平性相适应，商法遵循交易公平原则；由交易的确定性与安全性的要求所决定，商法体现了强制主义、公示主义、外观主义、严格责任等原则。上述原则均是商法的基本原则，贯穿于各项制度之中。在自由市场经济时期，经济运行主要靠价值规律这只“看不见的手”来自发调节，国家并不干预经济。但是自由竞争的结果导致了垄断，导致了日益频繁严重的经济危机，造成了社会生产力的极大破坏。现代商法也就是对个体商人、独资企业、合伙企业特别是公司企业进行系统调整的法律规范。从这个意义上说，现代商法乃是现代企业法。在社会主义市场经济条件下，所有的市场经济主体参与市场交换的行为都是以营利为目的的行为，商法调整商事行为的目的，就是要规范商主体的市场交换行为，使之符合市场运行的要求，商法的全部法律制度及法律原则，都是这种导向的具体措施。从这个意义上说，现代商法就是现代市场法。总之，商法把营利性主体的营利性行为，作为自己特定的调整对象，并采用与之适应的特殊的调整原则，表明商法区别于其他一切法律部门，具有独立的法律地位，商法应当区别于民法和经济法而独如果将社会经济关系分成两类，即平等主体之间的经济关系和不平等主体之间的经济关系，那么，在平等主体之间的经济关系中，平等的营利性主体之间的经济关系由商法调整，平等的非营利性主体之间的经济关系则由民法调整。而在不平等主体之间的经济关系中，国家对市场主体进行间接调控所产生的经济关系则由经济法调整。因此，商法与民法、经济法一起共同调整我国社会主义市场经济关系，以保障和促进社会主义市场经济稳定、协调地发展。5．商号权的积极作用与消极作用答：商号权是指商号所有人所拥有的权利。商号权的积极作用：（1）商号权具有人身权属性，与特定的商业主体的人格与身份密切联系，与主体资格同生同灭。（2）商号权具有精神财产权属性，商号权具有排他性和专用性。商号权人可依法使用其商号，且有权禁止他人重复登记或擅自冒用、盗用其商号，并有权对侵害其商号权行为提起诉讼要求赔偿。（3）商号权可以转让，各国法律有不同的规定，我国民法通则的规定，允许对商号买卖、许可使用或设为抵押。商号权的消极作用：容易与商标权冲突。6．公司法上的强制性规定与任意性规定答：公司法上的强制性规定与任意性规定：公司法规范根据可否依当事人的意思适用为标准，可以将规范分为任意性规范和强行性规范。该分类以主体是否可以通过自由的意思排除法律规范的适用为标准，如果可以通过主体的意思或相互之间的协商而排除其适用，则该规范为任意性规范；反之则为强制性规范。两者在公司法中都必不可少，发挥着不同的作用。任意性规范的功能在于在自由的市场经济中为公司当事方提供交易的模式和选择，当事方可以按照自己的意志自由地选择，尽量减少交易成本。强行性规范的功能在于确定法律的架构，克服公司自治的局限性，校正公司自治的失灵；确保公司管理者站在股东的角度上行事并保护特殊弱势群体的利益以防止多数人暴政问题。公司法中的规定，即有强制性的，也有非强制性的，但强制性的占大多数。公司法是商法的组成部分，属于私法范畴，但私法活动的主体必须遵守的共同行为规范具有法律上的强制性。公司法体现了国家干预的原则。因为公司的设立和存续不纯粹是个人私事而是与整个社会想联系的，影响着社会生活的各方面。国家通过立法干预，是为了保障社会交易的安全，促进稳定经济秩序。公司负有一定的社会责任。公司应严格按公司法规定运行和经营，否则承担相应的法律责任。公司法也体现了经济民主的原则，对公司不是一味强制。在不违反法律精神、社会利益的情形下，公司仍有许多自主性权利。《公司法》中有许多任意性条款。对这些条款，公司可以选择适用，也可以放弃适用。是选择适用还是放弃适用，可以由公司章程作出具体规定。7．公司的社会责任答：公司的社会责任：经济责任指公司生产、盈利、满足消费需求的责任。其核心是公司创造利润、实现价值的能力。公司的经济责任表现可以通过财务、产品服务、治理结构三个方面进行考察。尽管企业社会责任并没有一个单一的定义，但从本质上，追求这一方法的公司，需要做三件重要事情：第一，公司认识到，其经营活动对其所处的社会将产生很大影响；而社会发展同样也会影响公司追求企业成功的能力。第二，作为响应，公司积极管理其世界范围内的经营活动在经济、社会、环境等方面的影响，不仅使其为公司的业务运作和企业声誉带来好处，而且还使其造福于企业所在地区的社会团体。第三，公司通过与其他群体和组织、地方团体、社会和政府部门进行密切合作，来实现这些利益。持续发展责任：指保证企业与社会持续发展的责任。该项责任可以通过环保责任和创新责任两方面进行考察。法律责任：指公司履行法律法规各项义务的责任。该项责任可以通过税收责任和雇主责任两个方面进行考察。道德责任：指公司满足社会准则、规范和价值观、回报社会的责任。该项责任可以通过内部道德责任和外部道德责任两个方面考察。8．公司的权利能力、经营范围以及与第三人关系答：公司权利能力是指公司享有权利和承担义务的资格。公司权利能力的范围是指公司有资格享有的权利范围和承担的义务范围。公司权利能力多属于特别的民事权利能力，往往受到《公司法》等民事特别法、公司章程以及公司自身性质的限制，主要包括性质上的限制、目的或经营范围的限制和法律上的其他限制。其中法律上的限制包括转投资的限制、借贷的限制、担保的限制、回购本公司股份的限制。公司依法成立后，即具有民事权利能力和民事行为能力，可以依法独立享有民事权利和承担民事义务，经营范围是指国家允许企业法人生产和经营的商品类别、品种及服务项目，反映企业法人业务活动的内容和生产经营方向，是企业法人业务活动范围的法律界限，体现企业法人民事权利能力和行为能力的核心内容。在公司法人制度下，公司有权利能力，是不同于股东的另一个民事主体。公司与第三人发生法律关系时，是作为一个人，而不论法人有一千个还是一万个股东。这样，交易过程大大简化了。公司具有独立的人格，股东的变更并不是公司人格的变更，公司法人的存在具有永续性。反过来，这还意味着，股东可以不断变化而完全无损于公司法人的连贯与同一。可见，公司的权利能力是股份可转让性的法律前提，基于公司人格之独立，股份才可以转让，并且不因此影响公司对权利的享有、义务的履行，即不影响公司与第三人的关系。这样，公司的经营取得了高度的稳定性。公司经营范围原本是公司组织关系中的制度，由于第三人是与特定的公司交易，公司经营范围在交易关系领域也具有重要功能。在经营范围之内，公司一般可以提供专业水平的产品和服务，“营业”本身的内在要求使经营范围成为一种品质保证，经营范围是交易者进行识别的第一步。治病去医院、吃饭上饭馆，就是依据经营范围的指导。《民法通则》第42条规定：企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营活动。《公司登记管理条例》第71条规定：公司超出核准登记经营范围从事经营活动，由公司登记机关责令改正，并处以1万元以上10万元以下的罚款，情节严重的，吊销营业执照。可见最初法律对公司的超范围经营行为是持否定态度的，注明经营范围是对第三人的一种保护，避免了第三人因为公司超范围经营行为无效而遭受损失。公司经营范围一般是绝对必要登记事项，具有公示效力，可以简化交易、节约成本。在经济往来中，公司的交易相对人是不特定的，如果公司对所有交易相对人都要说明其主要经营范围是有悖效率原则的，交易成本过高。同时，第三人在与公司进行交易前，若要去调查公司是否有能力与之交易，在实践中也难做到。所以法律规定公司在其登记事项中写明经营范围，让人一目了然。9．法定代表人的权限及与第三人关系答：法定代表人的权限：法定代表人代表企业法人的利益，在国家法律、法规以及企业章程规定的职权范围内，按照法人的意志行使职权、履行义务，在企业内部负责组织和领导生产经营活动；对外代表企业，全权处理一切民事活动。企业法人的法定代表人是代表企业行使职权的签字人。法定代表人的签字应向登记主管机关备案。法定代表人签署的文件是代表企业法人的法律文书。与第三人关系：企业法定代表人可以委托他人代行职责，但在委托他人代行职责时，应有书面委托。法律、法规规定必须由法定代表人行使的职责，不得委托他人代行。企业法定代表人一般不得同时兼任另一企业法人的法定代表人。因特殊需要兼任的，只能在有隶属关系或联营、投资入股的企业兼任，并由企业主管部门或登记主管机关从严审核。根据公司法定代表人超越的权限性质不同，分为三种情形：第一种情形是超越法律规定；第二种情形超越章程的规定；第三种情形超越公司股东会、董事会的决议及其他公司内部限制。如何认定法定代表人越权行为的效力并根据何种制度对善意第三人进行保护，取决对法定代表人与法人间关系的认定。《民法通则》第38条、第43条的规定，法定代表人是指依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。根据我国《公司法》第13条，我国实行单一的法定代表人制度，由董事长、执行董事或者经理担任。根据《合同法》第50条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，即法律推定第三人善意，推定第三人不知晓法定代表人越权。此种认定是基于法定代表人系法人的代表人，其行为基于代表人的身份和职务产生，具有稳定性和经常性，第三人应信赖其拥有当然的代表权，这也是设计法定代表人制度的当然要求，“在与法人纷繁复杂的民商事交往中，要求第三人对法定代表人的代表权限进行审查既不可能，又不切实际”，势必将极大地增加交易成本，也吞噬了法定代表人制度的功能。《合同法》第48条、第49条的规定，此种规定的理由在于，代理人与法人非经常性的委托关系，理人在进行代理活动时，除要表明其身份外，还应表彰其代理权范围，于第三人而言，不可能信赖代理人拥有当然的代理权，必须要求其提供法人之授权委托证明，审查其代理权限，“若不如此，则其本身具有重大过失”，而非善意。此外，公司若主张第三人知道或者应当知道法定代表人超越权限，应对此负举证责任，而免除了第三人对自己的“不知”的负举证责任。显然，法律为第三人提供了更为充分的保护，第三人受到善意推定的保护，承担较低的举证责任。10．独立董事制度答：独立董事制度：产生于20世纪70年代的美国，主要是为了强化公司内部监督，更好地保护公司利益与广大中小股东的利益，防止大股东滥用权利。鉴于独立董事在上市公司的治理结构中发挥的积极监督功能，能较好地保护公司利益和全体股东的利益，我国《公司法》第123条规定，上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。一般地，该规定应当包括独立董事的任职资格、独立董事的提名、选举制度和更换制度、独立董事的职权及行使方式、独立董事对上市公司重大事项发表独立意见等内容。中国证监会于2001年颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，根据该规范性文件，上市公司应当建立独立董事制度。上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。上市公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事，其中至少包括一名会计专业人士(会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士)。担任独立董事应当符合下列基本条件：（1）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；（2）具有《指导意见》所要求的独立性；（3）具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；（4）具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；（5）公司章程规定的其他条件。独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过6年。独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。独立董事除行使公司董事的一般职权外，还被赋予以下特别职权：（1）重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。（2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所。（3）向董事会提请召开临时股东大会。（4）提议召开董事会。（5）独立聘请外部审计机构和咨询机构。（6）可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。独立董事除履行上述职责外，还应当对以下事项向董事会或股东大会发表独立意见：（1）提名、任免董事；（2）聘任或解聘高级管理人员；（3）公司董事、高级管理人员的薪酬；（4）上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款．或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；（5）独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；（6）公司章程规定的其他事项。独立董事应当就上述事项发表以下几类意见：同意；保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。如有关事项属于需要披露的事项，上市公司应当将独立董事的意见予以公告，独立董事出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各独立董事的意见分别披露。11．国有企业的公司治理问题答：国有公司同其它公司相比，有作为公司制法人的共性，也有其个性。国有公司与其它公司的共性表现为：第一，它们都以营利为目的的法人；第二，它们都是协调各方利益的工具；第三，它们都负有一定的社会责任。上述三个特点是公司制法人的共性，即自利性，自我协调性和社会性。而国有公司因为拥有“国家”这一特殊的股东，注定了其拥有其他公司不具有的个性。具体表现在：第一，其经营的好坏将直接影响到国家能否增加财政收入和实现宏观经济调控的初衷；第二，国有公司的自我协调不仅要协调各利益相关者的私权利，还要协调国家公权力与私权利的关系；第三，国有公司的社会性已上升为国家性，代表国家履行出资人职责的机构或部门是站在国家利益的高度行使股权，促使公司所承载的国家职能得以实现。上述三个特点是国有公司的个性，即国家自利性，国家协调性和国家利益性。国有公司的治理结构概括为：为维护国家及其利益相关者的利益，确保国有公司社会职能的行使，由法律和公司章程规定的公司内部权力分配制衡机制。其本质是一种包括国家利益在内的利益平衡机制。目前，国有企业的公司治理存在以下问题：（1）资本市场不健全。近几年我国股票市场虽有很大发展，但存在上市公司少，市场容量小，不规范等问题。主要是：第一，股权结构不合理。在股份公司中，国家股和法人股所占比例过大。可流通股占公司总股本的比例太小，相当一部分股份不能流通，失去了股票的生命力，也使股票市场调配资源的功能得不到发挥。第二，股票市场分割严重。中国一家股份公司的股票可能在不同的市场上流通，如A股市场、B股市场、H股市场或N股市场，而且在各个市场上流通的股票发行条件也不一样，造成同股不同权，同股不同利，同股不同价。第三，证券市场上机构投资者少。没有机构投资者的股市是一个不成熟、不完善的股市。证券市场包括广泛的内涵，包括股票市场。只有股票市场发展了，证券市场调配资源的功能才能得到真正发挥，才可以说形成了真正意义上的证券市场。（2）外部监控机制不健全。主要表现在三个方面：第一，银行等作为债权人对公司实施的监控作用较小。尽管我国建立了较为良好的银企关系，但是现行法律禁止商业银行向证券业和非金融行业进行股权投资，这些行业的公司董事会中没有任何来自商业银行的代表。第二，外部的公司控制权市场或者是并购市场对公司实施的监控作用也非常有限。股权分置改革启动之后，国有股和法人股理论上讲可以逐步流通，对国有控股企业的业绩考核也逐步转为以公司的股价为主，这在未来将会为加强外部控制提供条件。第三，完善经理市场是另一个从外部监督公司的重要机制。我国资本市场的现状与目前的股权结构极大地限制了经理市场在约束公司经营者行为方面的作用。由于没有建立起评价经营者管理才能的制度，经理市场培育在我国也并不具备现实可操作性，所以经理市场对公司的监控作用也非常有限。（3）董事会的独立性不够。我国公司法规定，企业的一切重大经营决策由董事会决定，公司董事会由股东大会选举产生。但一些公司股东大会根本没召开董事会就产生了，董事长的选举多是上级任命或选举之前与主管部门协商，征得上级主管部门的同意；董事的任命或解聘也不是召集股东大会决定，实际上董事会的产生具有相当大的随意性。由于董事会产生的不规范，没有立法及合理的报酬，董事会往往不敢或无意发挥独立行事的职能，使董事会变成承转上级行政命令的中介，失去了董事会应有的作用。（4）监事会的功能非常有限。我国的公司制企业采用的是单层董事会制度，与董事会平行的公司监事会仅有部分监督权，而无控制权和战略决策权，无权任免董事会成员或高级经理人员，无权参与和否决董事会与经理层的决策。同时由于我国《公司法》等法规在规范公司治理结构方面以股东价值为导向，只重视了董事会的作用而忽视了监事会的地位，监事会实际上只是一个受董事会控制的议事机构。12．勤勉义务与经营判断规则答：勤勉义务是要求董事处理公司事务时能像处理个人事务时那么认真和尽力，或者说董事必须以一个谨慎的人在管理自己的财产时所具有的勤勉程度去管理公司的财产。勤勉义务的具体表现是董事行使职权的最主要方式就是参加董事会会议并做出决议。因此，关于董事勤勉义务的要求也主要体现在董事会会议方面。根据勤勉义务的要求，董事应当亲自出席董事会会议，应就公司董事会所讨论和决议的事项加以合理、谨慎的注意；应当在法律、公司章程允许的公司目的范围之内和其应有的权限内作出决议；就董事会决议的事项有异议时应当将其异议记入董事会会议记录；在发现董事会聘任的经营管理人员不能胜任时，应当及时建议董事会将其解聘；当其不能履行董事职责时，应当及时提出辞任等。经营判断规则又被称为商业判断规则、业务判断规则，根据《不莱克法律词典》的解释是指豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则，其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理的根据表明该业务是以善意方式为之。在英美国家的公司治理法律传统上，忠实义务和勤勉义务的区别是明显的。法院对违反忠实义务行为的审查相当严格，而对于违反勤勉义务行为的审查则相对宽松。但是从经济学的角度看，所谓忠实义务和勤勉义务两者在本质上都是因为存在代理成本和利益冲突而降低了投资者的福利，它们之间却并没有多少实质性的区别。纯粹的法学家倾向于用是否存在利益冲突来解释忠实义务和勤勉义务的区别，美国法律学会的《公司治理原则》甚至采用了一个“公平交易义务”的概念来涵盖传统上忠实义务概念所指的那些内容。从事法律分析的经济学家则认为对违反义务行为的惩处机理和政策取向不同，也许是区分忠实义务和勤勉义务的一个更好解释。属于“偷懒”和“工作不努力”性质的违反勤勉义务的行为，具有连续性和持续性，可以通过一些公司自律和市场化的办法，如考评、升迁和解聘等来解决，而忠实义务，则通常是针对那些巨大的一次性盗用行为，行为人抱有“捞一把就跑”的心态，事后性的市场惩罚措施远远不够用，此时法律上的“责任规则”就成为了最有效的办法。而且与违反勤勉义务的不努力、不谨慎行为相比，法院更容易辨别违反忠实义务的盗用行为，相应的质询成本和判错概率也低。判别一个董事是否“勤勉”的标准，要比判别其是否“忠实”难得多。从判例法上看，董事违反勤勉义务可以分为三种情况或说是不够勤勉的三种程度：不作为、严重的疏忽和纯粹的过失。著名公司法专家克拉克采用演员上台后表演拙劣的三个等级来比喻董事不够勤勉的三种情况。董事的不作为：演员上了台却说不出台词，这是因为他甚至没有想过去记住它；董事的严重疏忽：演员上了台却把台词说错了，这是因为他的台词背得不熟；董事的纯粹过失：演员上了台，台词也说得对，但是演技却很糟糕，这是因为他缺乏天分或者排练的不够充分。针对董事违反勤勉义务的起诉，一般都处于上述的第一个等级，即成为了一名董事之后，没有承担起这个职位应尽的正常职责。不参加董事会会议，不用心了解公司经营状况，不认真阅读公司有关报告等等，都属于违反了勤勉义务。13．股东代表诉讼的要件、功能及问题答：股东代表诉讼又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义直接起诉，所获得赔偿归公司的一种诉讼制度。依据我国现行公司法的规定，其构成要件：（1）提出主体为有限责任公司的股东、股份有限公司连续180天以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东；（2）董事、监事、高级管理人员执行公司职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任；（3）曾书面请求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事;或监事有前项行为时，书面请求董事会或不设董事会的有限责任公司的执行董事向法院提起诉讼；（4）书面请求后拒绝提起诉讼，或自收到请求之日起30日内未提出诉讼或情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的。股东代表诉讼的功能：一是救济功能，即在公司利益受到董事、监事、高级管理人员、控股股东以及其他人的非法侵害时，通过股东提起代表诉讼的方式，使公司及时获得经济赔偿或其他救济，保护公司的合法权益，并最终保护全体股东的合法权益。二是预防功能，即通过增加公司董事、监事、高级管理人员、控股股东等相关人员从公司谋取不当利益的风险成本，从而起到预防、减少该类行为的作用。股东代表诉讼的问题：（2）代表诉讼的被告：:因对公司实施不正当行为而对公司负有民事责任的当事人，特殊情况下还包括公司机关、公司人员以外的人。（2）判决的法律后果：由于代表诉讼的原告仅是一个形式上的原告，换言之，原告股东仅享有形式意义上的诉权，而公司则享有实质上的诉权，从而形成了形式上的诉权与实质上的诉权相分离。因此，若原告股东败诉，则不仅由原告负担该案的诉讼费用，而且该案的判决对公司和其他股东产生既判力，其他股东不得就同一理由再次提起代表诉讼。（3）前置程序：从两大法系国家的做法与我国审判实践，应设置股东代表诉讼的前置程序，要求股东在提起诉讼前，须在一定时间内向公司的机关——董事会、股东会或监事会提出书面的要求。当然，在一些特殊情况下，如既是股东，又是董事控制的公司，若该股东侵害了公司的利益，由于董事是公司的机关，无过错的股东实际根本不可能通过公司的股东会或董事会行使诉权，故提起的代表诉讼，可免除前置程序。14．公司解散之诉的要件、功能及问题答：公司解散之诉的要件：《公司法》第182条规定，法院判令公司解散条件严格，须同时满足四个要件：第一，原告股东必须持有公司全部股东表决权10％以上；第二，公司经营管理发生严重困难；第三，继续存续会使股东利益受到重大损失；第四，通过其他途径不能解决。公司法“解释二”对可以作为法院受理公司“解散之诉”的法定事由又列举性地规定了四种情形：（1）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（2）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（3）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（4）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。公司解散之诉的功能：解决公司遇到的经营、治理、对峙和争斗的问题，从而维持公司持续运营，最大限度地实现股东利益。公司解散之诉的问题：（1）公司解散之诉的被告确定问题。公司法第一百八十三条规定：“持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”因此，公司解散之诉谁担当原告的角色是可以确定的，但此类诉讼被告的角色应由谁来担当，法律并无规定。（2）公司解散之诉中是否存在其他争议解决模式的问题。在公司解散之诉中，原告的诉讼目的可以通过解散公司达到，但如能通过股权转让的方式解决争议，则会给原告带来更大的利益，只是这一方法只能在调解过程中运用。也就是说，处理公司解散之诉，要把调解方法运用到极致，方能更好地保护当事人的合法权利，也更符合当前的司法实践。15．敌对性收购的概念、防卫措施及其问题答：敌对性收购是指在未得到对方企业同意的情况下进行的收购。防卫措施：目标公司向普通股股东发行优先股，一旦公司被收购，股东持有的优先股就可以转换为一定数额的收购方股票。如毒丸计划。

敌对性收购的问题：（1）公司利益与经营者利益的对立问题