法治及其本土资源读书笔记

法治及其本土资源读书笔记法治及其本土资源读书笔记法治及其本土资源读书笔记V:1.0精细整理，仅供参考法治及其本土资源读书笔记日期：20xx年X月《法治及其本土资源》读书笔记摘要：与《法治及其本土资源》成书的二十世纪九十年代类似，中国又一次处于转型的十字路口。目前中国面对多方面的转型。本文在总结并讨论书中观点后，对中国在就地城市化过程中存在的矛盾及其在中国的特殊性进行简要说明，并由此分析法律移植及其法制的“现代化”模式在未来愈发体现的不适应，从而提出并简要阐述利用本土资源更好实现就地城市化过程中法治的功能的观点，并且以期其在功能上更好的解决未来中国的这一问题。关键词：法制的“现代化”模式；就地城市化；本土资源；法治的功能一．该书书名《法治及其本土资源》，正如作者朱苏力教授本人所言参见朱苏力《法治及其本土资源》，北京大学出版社2015年版，修订版序第2页，或许并不能很好的说明其内容。除去书中收录的第一篇论文《变法，法治及本土资源》外，其余多数文章直接讨论的更多是是法制建设本身而非法治参见朱苏力《法治及其本土资源》，北京大学出版社2015年版，修订版序第2页同上注，正文第27页，第40页，第46页，第60页，第66页等该书收录的论文多发表于二十世纪九十年代初，这一时期中国法制面临的主要问题是“以计划经济为基础的与计划经济相适应的法律制度”同“正在或将要形成的以社会主义市场经济为基础的与市场经济相适应的法律”同上注，第58页之间的冲突与调整共存问题。在这一背景下，为了尽快建立起一套能够服务于新建立的市场经济的法律体系，国内一批学者主张运用国家强制力、以移植发达国家法律为手段迅速推进法制建设，即所谓的“变法”模式，同上注，第58页朱苏力教授认为这一法律移植模式，及其法制“现代化”模式存在巨大问题。从理论上忽视法律的发展建立与无限的地方性知识之上，而西方发达国家的法律只是时人“有限理性”的有限总结；而从实践上，由于地方性知识的具体性，移植的西方法律在功能上无法替代中国现有的法律，效用并不及中国特别是农村地区的“习惯法”，并且对旧有的“后现代”的传统地方秩序造成破坏——当然，这一“后现代”的产生并不以“现代”的产生为前提，有其相对独立性。这一法制“现代化”模式，隐含的是一种持现代主义观点的人们对于相信法律存在普适真理的迷思同上注，第294页，是一种相信西方的法治模式是一切法治发展必经阶段的先验论，是一种将法律作为建设市场经济手段的法律工具论。出于对这一法制“现代化”模式的批判，出于对其“一个时代是一个自我包含的统一体，或是一个保持了一惯性的整体”的观点的批判，更出于对现代主义之下观点被扭曲，声音被压制，实践成果被无视，乃至轻易抛弃的人们的关怀与责任感，朱苏力教授在该书中以三编的内容，层层递进，提出了他的观点：中国法制建设应当立足于中国的社会生活，以现实的社会问题发掘其本土资源。以此为基础，在具体的制度设计和过程中，本土资源应当作为制度创新的良好助力，并且作为在法学研究层面，以基于司法本土实践为其研究推动力。为此同上注，第294页二.我部分赞同书中关于“中国法制建设的真正立足点在于当今的社会生活”这一观点。并不是因为我持某一种狭隘的民族主义观点，鼓吹中华文化的特殊与优越，也不是出于意识形态的对抗意识，认为特色社会主义制度与西方资本主义制度应当划清界限，而是因为这一观点是建立在认为法律是一种来源于人们具体显示的生活方式的规范性秩序的看法之上的。而由此出发，首先，正因为人的社会实践发生于不同的社会环境之中，这一差异包括但绝不仅仅是中国与西方的差异，更是北方与南方，游牧与农耕，沿海与内陆，城市与乡村，乃至不同民族的聚居，平原与山区的差异。这些无数的不同构成了无限多的地方性知识，生活于其中的人们出于服务现实生活的目的，自觉不自觉的构建出适应于当地生产生活方式的规范性秩序，其中之一便是法律。法律是有限的，不仅因为构建出法律的人的知识是有限的，更因为法律只是服务于这一地方的规范性秩序之一，很多问题事实上更多借助宗教、道德、伦理、乃至一些上不得台面的秩序解决。其次，若过分强调法律移植在构建适应市场经济的中国法制中的重要性，不仅仅是对中国本土极其复杂的地方性知识的无视，更是对于中国从传统社会中残余的旧有秩序的破坏，也是对从中国的地方性知识中发展出“有中国气派的法制”的可能性的极大损害。再次，更不用说从西方移植法律的过程中，这一移植过程的推动者，实行者们的有限理性对于这套法律本身的破坏——试图客观转述而不可避免的扭曲真实情况参见朱苏力《法治及其本土资源》，北京大学出版社2015年版，第20页，或者更可能的是，政策制定者们以旁观者的角度，将“借鉴的只是一个由西方学者所构建的意识形态的影子”参见朱苏力《法治及其本土资源》，北京大学出版社2015年版，第20页同上注，第61页然而，我并非完全赞同朱苏力教授的观点。这是因为在中国构建以上所提的法制的过程中，正值苏联解体，冷战结束，世界全球化趋势得以加强的时期。在这一时期，伴随着国际货币基金组织，国际复兴开发银行，世界银行等国际组织，以及大批跨国公司的进入或者即将进入便带来了两大问题。其一，中国法律全球化——法律趋同，不得不进行。或者说为了更好利用好国际资本，融入世界市场，从而为了达到一系列国际组织与跨国公司的要求与需要，国家因此需要进行法律移植参见罗豪才《经济全球化与法制建设》，《求是》2000年第23期，第17页，第18页，以达到其规定的客观要求——显然从当时中国的法制所能运用的本土资源并不能满足其需要，即从当时的本土资源发展不出这样的法制。其二，经济全球化下稍纵即逝的发展机会迫切要求中国迅速建立起“现代化”的法制，这与基于本土资源的中国法制建设的长期性和渐进性相矛盾，发展的历史机遇容不得中国不去更多的选择参见罗豪才《经济全球化与法制建设》，《求是》2000年第23期，第17页，第18页又或者说，在通过这一手段建立起初步的“现代化”法制，为中国当时的对外开放和改革的推进和深入营造出基本的法律环境，由此更好的抢占全球化浪潮中作为发展中国家的先机之后，才能更好的促进中国市场经济环境的形成与发育，由此才能更好更充分的提供出供“有中国气派的中国法制”生长的本土资源。三.“天不变，道亦不变”参见董仲舒《举贤良对策》。尽管《法治及其本土资源》一书中更多讨论的是法制建设，然而要实现法治的重要基础便是法制本身，即中国的法制建设完善，正是实现中国的法治的一份极大助力。因此，下面将从中国的法制建设出发，讨论重视本土资源如何帮助就地参见董仲舒《举贤良对策》城市化是社会经济发展到一定阶段的必然产物。城市化的概念有狭义、广义之分。狭义概念就是指人口城市化，其中，农村人口迁移到城市转变为城市人口的人口城市化称为迁移城市化，农村地区转变为城市地区使农村人口转变为城市人口的人口城市化称为就地城市化参见王桂新《城市化基本理论与中国城市化的问题及对策》，《人口研究》2013年第六期，第44页。而中国随经济发展水平快速与不断提升，就地城市化与迁移城市化并举且快速进行都是中国城市化的特点。而在农村剩余劳动力基本转移完毕的现今，中国就地城市化过程显得尤为迅速而参见王桂新《城市化基本理论与中国城市化的问题及对策》，《人口研究》2013年第六期，第44页目前，中国的城市化进程依然在稳步推进，农村地区不断转变为城市，这也意味这农村这一环境，以及支撑其运转的一整套“乡规民约”的社会运作规则面临着重塑或者消亡。在中国两千多年农耕文化形成的以乡规民约为秩序的乡土社会中代代生活的农村人口，在离开了过去以血缘和地缘关系为纽带的农村环境后，不得不开始学习从行为到观念上向城市靠近——尽管在过去几十年间，随着政治运动、人口流动和外出务工中国乡民的观念、行为方式乃至其交往行为的规则模式正发生着明显的改变参见谢辉《当代中国的乡民社会、乡规民约及其遭遇》，《东岳论丛》2000年第4期，第50页。这一部分人随城市化浪潮进入到以现代法律制度有效运作为运行基础的城市——这一陌生人社会，又或者说个体主义社会参见朱苏力《送法下乡——中国基层司法制度研究》，北京大学出版社2011年版，第36页。对于这些新入城的中国乡民来说，适应一系列新的行为规范和社会规则，以及接受与之相配套的现代思想观念是存在很大困难的，反之亦然。这种不适应必然带来两个群体之间的不理解乃至矛盾冲突，而这样的冲突可以从网络中热议的“凤凰男”参见谢辉《当代中国的乡民社会、乡规民约及其遭遇》，《东岳论丛》2000年第4期，第50页参见朱苏力《送法下乡——中国基层司法制度研究》，北京大学出版社2011年版，第36页参见《城里媳妇回乡过年掀桌：辛苦做一桌子菜却不让上桌》，.shtml，2017年12月11日访问观念和具体做法的冲突只是其中一方面，然而具体到矛盾冲突的调解和解决，还是需要更有针对性的法律来对此进行调整和威慑。在这一过程中，我们依然还有发达国家在过去两个多世纪城市化过程中，针对这一问题过程中形成的法律可供借鉴乃至移植。然而就这一问题，在二十一世纪的当代中国，目前不断推进的就地城市化进行的速度与发展程度都很再难以发达国家过去三个世纪城市化的过程与经验为参考。以英国为例，英国是世界上最早启动城市化进程的国家。英国城市化始于18世纪60年代，与工业革命同步，而在十九世纪末英国已实现城市化。参见李亚丽《英国城市化进程的阶段性借鉴》，《城市发展研究》2013年第8期，第24页而在这一过程中面对的除了迁移城市化过程中英国乡村人口进城导致的规则、秩序冲突问题，更多的是在这一工业国中城市内以工人，小工商业经营者为代表的城市贫民要求提升待遇，要求社会福利，劳动保障和基本卫生服务的问题参见李亚丽《英国城市化进程的阶段性借鉴》，《城市发展研究》2013年第8期，第24页同上注，第25页因而，过去发达国家的经验更多体现在迁移城市化过程中，且这一过程中的立法和法律经验已经为中国在迁移城市化的过程中大量学习模仿。而未来中国面临的城市化问题则不仅是其一迁移进城人员与城市环境的融合问题，更多的表现为实现全面小康过程中整体搬迁进城的农村人口的适应问题，很难继续对发达国家的法律进行借鉴乃至移植。在中国的城市化问题中，亟待解决的是从以上海，北京等特大城市为代表的地区吸取经验，这些城市在过去的发展历程中经历了城市规模的急速扩张，原本的城市外围以及大量周边郊区农村以经历较长时期的就地城市化过程。从这些已进行过长期融合实践的地区中寻找切实可行的做法和治理经验，以此作为制度创新的本土资源——既考虑了新制度、新法律在社会的认可度，又有利于减少执行成本，另一方面也为类似立法活动提供了模式推广的样本，便于提高利用本土资源的效率。反之，如果耗费大量精力在移植发达国家迁移城市化时期法律的研究、整理以及本土化之上，看似因为已有先例，降低了具体实践中出现错误的风险，减少了其带来的社会成本。第一，付出的立法成本依然高昂，并没有明显体现出这一行为在就地城市化立法过程中有明显的优越性。第二，其法律实施的执法成本和社会接受成本却很有可能明显增加，乃至出现更多意想不到的新问题。在这一区别甚大的，具体的地方性知识基础上形成的法律显然很难经过简单的移植便适应中国环境，更难以适应中国未来全面建成小康