【德国公司治理法典的内容、创新与最新进展】

德国公司司治理法法典的内内容、创创新与最最新进展展

彭真明陆剑剑来源：：北大法法律信息息网

（一一）德国国公司治治理法典典的内容容简介

1、、法性质质与效力力

《法法典》以以概括性性的、易易于理解解的方式式整合了了不同的的现行法法律，即即《股份份法》、、《商法法典》、、《共同同决定法法》，以以及分散散于其他他法律中中的关于于公司管管理和监监督的规规定。《《法典》》的制定定，不仅仅是对现现有的法法律进行行整合的的过程，，也是对对法律的的空白进进行填补补的过程程，首次次规定董董事会与与监事会会的合作作问题及及董事会会、监事事会主席席的定位位问题。。但《法法典》并并不是德德国立法法机关制制定的法法律，而而是由司司法部长长任命的的一个政政府委员员会制定定的规范范性文件件，所以以《法典典》并无无直接或或间接的的法律效效力。在在20002年66月211日，联联邦议会会通过了了《透明明和公开开法》，，并于同同年7月月25日日在《联联邦法律律公报》》上颁布布。《透透明和公公开法》》实际上上是对《《德国股股份法》》和《德德国商法法典》的的部分条条文的修修订，旨旨在增强强公司，，特别是是上市公公司事务务尤其是是财务状状况的透透明化，，以期更更好保护护投资人人利益。。根据公公司治理理委员会会的建议议，《法法典》应应该是不不具有强强制力的的，但要要在法律律上规定定说明义义务，《《透明和和公开法法》修订订了《德德国股份份法》的的第1661条。。该条被被命名为为“对《《法典》》的‘说说明’””，即““上市公公司的董董事会和和监事会会每年要要对如下下情况进进行说明明：公司司遵行和和已经遵遵行了由由联邦司司法部在在《联邦邦司法部部公报》》电子版版的官方方部分公公布的《《法典》》的最佳佳行为建建议,或或者哪些些建议公公司不予予采纳或或者过去去没有采采纳。这这一‘说说明’应应向股东东持续性性地公开开。”通通过《法法典》和和法定说说明义务务的共同同作用，，在《德德国股份份法》上上创立了了一个被被称为““遵循或或解释””的原则则。同时时，这一一条文也也在《德德国股份份法》和和《法典典》之间间架起了了一道桥桥梁，使使原本不不具有法法律效力力的《法法典》也也因而具具有了一一定的法法律意义义。

2、、条款类类型与效效力

《法法典》是是实质意意义的企企业宪法法，内内容包括括三大项项：其中中最重要要的是重重述法律律的规定定，特别别是《股股份法》》、《商商法》、、《共同同决定法法》等，，这些规规定公司司及其相相关机构构必须要要遵守。。但《法法典》并并非逐字字逐句地地重述法法律的规规定，其其仍在条条文中阐阐述了司司法部德德国公司司治理委委员会对对相关法法律的见见解；另另一部分分则为最最佳行为为建议或或称推荐荐性法条条（reecommmenndattionn）,上上市公司司若未遵遵循其规规定，则则必须公公开告知知，并披披露此信信息。《《法典》》最初的的版本中中共包含含62条条最佳行行为建议议，在220055年增加加到722条，在在20006年最最新的版版本中则则增加到到81条条。最后后一部分分为软性性建议((sugggesstioon)，，《法典典》中最最初包含含17条条软性建建议，在在最新的的版本中中，增加加到200条。依照德德国司法法部公司司治理法法典委员员会的见见解，这这类建议议并非必必须达成成的事项项，而是是将此部部分视为为实务上上最好的的实际状状况，企企业有完完全的自自由去决决定是否否遵从此此类软性性建议。。此三部部分，其其法律效效力也不不尽相同同。按照照中文的的翻译依依次可表表达为““必须””条款，，“应当当”(sshalll)条条款，““可以””或“能能”(sshouuldorcann)。简简言之，，《法典典》中的的最佳行行为建议议法条中中使用了了“应当当”，公公司对881条最最佳行为为建议可可以依据据本身的的实际情情况加以以调整，，但有义义务每年年加以公公布其是是否遵循循《法典典》中的的建议为为之。公公司法典典委员会会将此称称为“遵遵循或解解释”（（commplyyorrexxplaain））原则。。实质上上，通过过此原则则赋予公公司足够够的自由由依照公公司各部部门与企企业本身身的特殊殊需要做做相应的的调整。。公司法法典委员员会也希希望借此此给德国国企业留留下更多多的弹性性和自我我调整的的空间。。所谓的的软性建建议则采采取“可可以”或或“能””的表达达方式，，即公司司无须对对外披露露其是否否遵循该该条款，，可依企企业本身身需求做做调整。。其余部部分则没没有包含含前述的的字眼，，等同于于具有法法律效力力的一般般法条，，是企业业必须要要遵守的的强制性性规范。。

强制制性规范范的范例例如《法法典》22.3..1第一一句：董董事会每每年必须须至少召召开一次次全体股股东大会会，并提提供详细细议程。。此条款款本质上上是对股股东常会会的召集集规定，，并重述述《股份份法》第第1244条与第第1755条对股股东会的的规定。。而2..3.11后半句句则是典典型的最最佳行为为建议，，此句规规定：（（召开股股东会））董事会会不仅应应提供法法律规定定应在股股东大会会上提交交的报告告与文件件，并根根据股东东的要求求送达相相关资料料，而且且应与大大会议程程一起在在公司网网站上予予以公布布。此条条款对董董事会的的行为规规则做了了规定，，各上市市公司董董事会要要么遵循循，要么么披露其其未遵循循。2..3.44则是典典型的软软性建议议条款，，此款规规定：公公司可为为股东用用现代化化手段（（如互联联网）了了解股东东大会情情况提供供可能。。各上市市公司遵遵循与否否均可，，且不需需披露。。

3、、主要内内容

《法法典》共共计七部部分，分分别是：：1、前前言；22、股东东及股东东会；33、董事事会与监监事会之之间的合合作；44、董事事会；55、监事事会；66、透明明度；77一般报报表与年年度财务务报表的的审计。。

在前前言部分分，首先先就《法法典》适适用范围围和制定定目的进进行了说说明。其其适用范范围为德德国已登登记上市市的股份份有限公公司。但但《法典典》建议议非上市市公司也也遵照执执行，另另外还包包括关联联公司，，因此在在很多条条款中用用“企业业”代替替“公司司”。《《法典》》的目的的是为了了促进国国内外投投资者、、消费者者、员工工及一般般大众对对于德国国上市公公司的管管理及监监督的信信赖。如如前述背背景中所所介绍的的那样，，《法典典》制定定的重要要目的就就在于使使外国投投资者对对德国的的公司治治理有更更深刻的的认识，，从而获获得投资资者的信信任，使使其放心心投资。。前言第第二部分分重述了了德国特特殊的二二元治理理结构及及公司各各部门职职责。董董事会负负责管理理企业，，其成员员对企业业的经营营承担共共同责任任，董事事会主席席负责协协调董事事会的工工作。上上述条文文均是复复述德国国《股份份法》第第76条条和777条的规规定；监监事会选选任、监监督董事事会成员员并提出出建议、、意见，，有权直直接参与与企业重重大事项项的决策策。监事事会主席席负责协协调监事事会工作作。德国国《股份份法》第第1111条对此此也有规规定。监监事会成成员由股股东大会会选举产产生，其其组成包包括职工工监事和和股东监监事。在在德国境境内拥有有5000到20000员员工的公公司在监监事会内内应设有有职工监监事，监监事会至至少应有有三分之之一或二二分之一一员工选选出的代代表。此此款是德德国19952年年《企业业组织法法》第776条、、第777条以及及《共同同决定法法》第11条的规规定。实实践中，，拥有超超过20000员员工的公公司，监监事会主主席通常常是由股股东选出出来自www.ccnshhu.ccn中中国最大大的资资料库下下载的监监事担任任，依《《共同决决定法》》第299条及第第31条条的规定定，监事事会主席席在投票票僵局时时享有决决定性投投票权。。《法典典》亦规规定：无无论是职职工代表表还是股股东代表表都有为为企业谋谋求利益益最大化化之义务务。《法法典》也也承认因因董事会会与监事事会之间间广泛的的合作，，导致德德国的双双层治理理结构与与世界流流行的单单一治理理结构有有融合的的趋势。。另外，，前言部部分还涉涉及《法法典》的的条款类类型和德德国企业业会计准准则。

在《《法典》》第二章章“股东东与股东东大会””中，第第一部分分主要是是对《股股份法》》规定的的股东权权利进行行了重述述。如股股东享有有表决权权及其他他权利；；实行一一股一权权，不得得规定一一股享有有复数表表决权、、优先表表决权或或最高额额度表决决权；股股东获取取信息的的权利：：董事会会应向股股东大会会提交年年度财务务报告和和关联企企业合并并财务报报告；股股东大会会的主要要权利：：决定利利润分配配、董事事会、监监事会责责任的解解除、股股东监事事的选举举、选任任审计人人员以及及其他重重要事项项的决定定权；股股东的新新股优先先认购权权；股东东大会出出席权、、提案及及质询权权。第二二部分对对股东大大会的召召集及表表决权代代理进行行了规定定：董事事会每年年必须至至少召开开一次全全体股东东大会，，并提供供详细议议程。此此条款重重述《股股份法》》第1224条和和第1775条对对股东会会的规定定。董事事会不仅仅应提供供法律规规定应在在股东大大会上提提交的报报告与文文件，并并根据股股东的要要求送达达相关资资料，而而且应与与大会议议程一起起在公司司网站上上予以公公布。此此款对董董事会的的行为规规则做了了规定。。公司应应当通知知并送达达所有开开会通知知与相关关文件于于最近112个月月内要求求送达股股东会开开会通知知的国内内外股东东、股东东团体与与财务服服务顾问问。此款款规定了了公司的的文件送送达义务务。最后后《法典典》强调调公司应应当为股股东表决决权的亲亲自行使使和代理理行使提提供方便便，并建建议公司司可为股股东用现现代化手手段（如如互联网网）了解解股东大大会情况况提供可可能。此此款为软软性建议议，各上上市公司司遵循与与否均可可，且不不需披露露。

《法法典》第第四章对对董事会会的进行行了规范范。首先先涉及董董事会的的任务与与责任。。董事会会负责独独立管理理企业，，制定企企业发展展战略。。在制定定企业战战略时，，应与监监事会进进行协商商，并负负责执行行。董事事会有义义务确保保法律及及其他相相关规范范在公司司内得到到遵守，，并应确确保企业业内部适适当的风风险管理理和控制制机制的的运转。。其次论论及董事事会的组组成与报报酬。《《法典》》建议董董事会应应由数位位成员组组成，并并由一人人担任主主席或发发言人。。董事会会成员的的报酬由由监事会会决定。。（有关关报酬的的具体规规定参见见下文））最后强强调董事事会成员员必须避避免利益益冲突，，为企业业谋求利利益最大大化。在在此宗旨旨下，董董事会成成员应当当承担竞竞业禁止止义务，，不得在在职务范范围内，，接受第第三人利利益或给给予第三三人非法法利益。。而董事事会成员员应毫不不迟延地地向监事事会披露露利益冲冲突，并并通知其其他董事事会成员员。董事事会成员员从事兼兼职，应应经监事事会的批批准。

有关关监事会会的法定定职责，，《股份份法》第第1111条做出出了规定定。《法法典》第第五章对对监事会会有所规规定。首首先是对对监事会会的职责责及职权权的规定定。监事事会的任任务是对对董事会会有关企企业的经经营定期期给予建建议与监监督。而而此项任任务必须须是有关关对企业业具有重重要意义义的决策策。监事事会的主主要职权权是选任任和解聘聘董事会会成员，，并与董董事会一一起确保保企业定定有长期期、连续续发展规规划。监监事会可可以就董董事会成成员的选选任授权权给人事事委员会会。但人人事委员员会主席席必须由由监事会会主席担担任。对对于董事事会成员员的第一一次任命命，一般般不得给给予5年年的最长长任期。。在特殊殊情况下下，才允允许于任任期结束束前一年年再次任任命并同同时终结结原聘任任合同。。监事会会应明确确规定董董事会成成员任职职的年龄龄限制。。监事会会自身应应制定议议事规则则。其次次对监事事会主席席与专业业委员会会做出了了规定。。监事会会主席负负责协调调监事会会内部事事务，主主持监事事会会议议并对外外代表监监事会处处理各种种事务，，其有义义务与董董事会，，尤其是是董事会会主席或或发言人人保持经经常性联联系，并并就重要要战略事事项提出出建议。。董事会会主席或或发言人人应就重重大事项项毫不迟迟延地向向监事会会主席汇汇报。监监事会主主席应及及时通知知监事会会，如有有必要，，并应召召开临时时监事会会。《法法典》建建议企业业根据自自身情况况，在监监事会下下设立专专业委员员会。由由此提高高监事会会的工作作效率并并处理负负责问题题。由各各委员会会主席就就本委员员会工作作定期向向监事会会报告。。监事会会应当设设立审计计委员会会。而此此委员会会主席应应当具有有会计和和内控方方面的专专业知识识和经验验，并不不得由原原董事会会成员担担任。至至于其他他专门委委员会，，《法典典》规定定：监事事会可将将董事报报酬等事事务委托托给专业业委员会会处理，，也可授授权委员员会准备备监事会会会议并并代为做做出决定定。是否否设立特特别委员员会在《《法典》》中采取取的是软软性建议议的方式式，亦表表示制定定者意识识到此种种模式未未必完全全有利于于监事会会的运转转，而交交由企业业本身自自行决定定，而不不采取““遵循或或解释””原则。。

另外外为使监监事会有有执行权权利的能能力，《《法典》》对监事事会成员员的资格格有所要要求。在在提名监监事候选选人时，，应综合合考虑其其知识、、能力、、职业经经验是否否足够达达成任务务，并是是否有一一定的独独立性。。还应考考虑该公公司的国国际活动动以及是是否存在在潜在的的利益冲冲突，并并应有一一定的年年龄限制制。除了了这些资资格限定定外，《《法典》》要求监监事均应应确保有有充分时时间以履履行任务务。上市市公司董董事在关关联企业业之外应应当不能能接受超超过五个个监事会会的委任任。此规规定比《《股份法法》第1100条条的规定定更为严严格，此此款的法法定限制制是不得得担任超超过十个个商业股股份有限限公司的的监事。。因而，，此款采采用的是是“遵循循或解释释”原则则。经过过20003年和和20004年的的《法典典》修订订，对监监事的选选举方式式要求以以分批选选举或再再选举并并采用不不同的任任期方式式，以适适应变化化的要求求。对于于监事会会的报酬酬则由股股东大会会决议或或章程规规定。其其报酬构构成与披披露方式式与董事事的要求求类似，，在此不不再赘述述。值得得注意的的是，《《法典》》要求若若监事在在一个完完整财政政年度内内出席监监事会会会议不到到一半的的，应当当在监事事会报告告中予以以披露。。

最后后，《法法典》对对监事的的利益冲冲突问题题做出了了规定。。要求监监事应谋谋求企业业利益最最大化，，不得利利用公司司的商业业机会为为自己牟牟利。一一旦发生生利益冲冲突，应应及时向向监事会会汇报。。在报告告中，监监事会应应向股东东大会报报告所以以已发生生的利益益冲突及及处理方方式。若若存在实实质性利利益冲突突或与董董事会成成员间存存在非暂暂时性利利益冲突突，则应应停止改改监事职职务。监监事与公公司间订订立有关关咨询、、服务的的合同，，应经监监事会同同意。监监事会应应定期检检查自身身的工作作效率。。

（二二）德国国公司治治理法典典的制度度创新与与最新进进展

1、、制度度创新

（11）注重重协调董董事会与与监事会会的运作作

因德德国股份份公司治治理采取取的是二二元治理理结构，，将经营营和监督督分离，，分别交交由董事事会与监监事会，，而经营营与监督督的制度度性分离离，更要要求两者者紧密合合作。《《法典》》亦强调调作为德德国特色色的二元元治理结结构，并并在此基基础上致致力于提提高公司司营运的的效率，，而非向向一元制制结构转转化。《《法典》》在第三三章第一一条便规规定：““董事会会与监事事会应紧紧密合作作、共同同致力于于追求公公司之利利益。””除了明明确给予予董事会会与监事事会行为为及目标标指引外外，余下下条文重重点规范范两机关关如何合合作的问问题。首首先，董董事会应应与监事事会一同同协商决决定公司司重大经经营决策策，并定定期向监监事会报报告该经经营决策策的实施施状况。。关于章章程或监监事会确确认的有有关公司司的重要要交易事事项，需需经监事事会批准准。其中中包括涉涉及重大大的企业业财产变变更、财财务盈余余状况变变更的决决定和措措施。另另一个重重要的合合作事项项为监事事会取得得公司运运营信息息方面的的合作。。《法典典》规定定提供监监事会足足够的信信息准备备为董事事会与监监事会的的共同任任务。而而董事会会必须以以书面方方式为监监事会准准备最低低标准的的资料量量，如经经营政策策等。此此款在《《股份法法》第990条亦亦有规定定。《法法典》再再次重述述，其规规定董事事会应定定期、及及时、完完整地向向监事会会报告各各种涉及及企业计计划、经经营发展展、风险险状况与与风险管管理的重重要事项项，特别别是年度度财务报报告、审审计报告告应当尽尽量在监监事会召召开前的的合理时时间内送送达监事事会成员员。对于于背离事事先制定定的计划划和目标标的实际际经营发发展状况况，董事事会应当当予以指指出并提提出理由由予以说说明。德德国公司司治理中中监事会会成员既既有股东东监事也也有职工工监事，，《法典典》强调调二者均均应为监监事会的的召开而而做准备备。监事事会的召召开一般般可有董董事在场场，监事事与董事事应开诚诚布公的的讨论，，并对讨讨论事项项尽保密密义务。。在特殊殊情况下下，如《《股份法法》第884条中中董事的的解任问问题，监监事会应应不与董董事会一一起而自自行召开开会议。。《法典典》最后后强调了了在要约约收购的的情况下下，目标标公司监监事会与与董事会会应尽的的职责，，包括提提供对要要约表达达其立场场且具备备理由的的建议，，以便股股东能在在获得充充分信息息的情况况下对此此要约做做出合理理决策；；当公布布要约收收购后，，除非获获得股东东大会授授权或监监事会的的同意，，董事会会在正常常交易行行为之外外，不得得采取任任何可能能阻止要要约收购购成功的的举措。。董、监监事会的的决议受受股东及及企业的的利益最最大化所所拘束；；在适当当情况下下，董事事会可召召开临时时股东大大会，使使股东能能在会议议中讨论论合并议议案，此此条为软软性建议议。在《《法典》》公布以以前，220022年1月月1日实实施的《《有价证证券交易易法》（（WpHHG）在在德国首首次对收收购做出出了明确确的法律律规定，，该法规规定了被被收购公公司的董董、监事事会在收收购中应应扮演的的角色。。《法典典》的要要约收购购一节均均来源于于《有价价证券交交易法》》的有关关规定。。

（22）注重重对上市市公司信信息披露露的监管管

制定定《法典典》具有有双重目目的性，，最重要要的目的的在于，，尽管已已有现有有的法律律，但仍仍要透过过《法典典》详尽尽而清楚楚的规定定，使众众多的国国外投资资者能了了解德国国的公司司治理。。第二个个目的便便是运用用《法典典》来要要求上市市公司改改变以往往部分不不好的习习惯。以以往因德德国的传传统，再再加上强强有力的的内部制制约，所所以对于于上市公公司的透透明度并并未给予予足够重重视。而而在《法法典》中中为了促促进国内内外投资资者、消消费者、、员工及及一般大大众对于于德国上上市公司司的管理理及监督督的信赖赖，专设设一章规规定企业业运行的的透明度度问题。。通过信信息披露露制度，，解决公公司经营营者与中中小股东东之间的的信息不不对称问问题。66.1与与6.22条款均均要求董董事会应应当毫不不迟延地地披露与与公司直直接相关关的内部部信息。。而一旦旦有股东东买入、、卖出或或以其他他方式拥拥有公司司5%、、10%%、255%、550%、、75%%的股票票时，董董事会应应当毫不不迟延地地予以披披露。而而此种披披露应当当对所有有的市场场参与者者是公平平的。所所以在66.3、、6.44与6..5条款款中强调调：公司司应当对对所有的的股东平平等披露露信息。。公司应应当利用用适当的的传媒手手段，向向股东、、投资者者及时、、统一地地披露信信息。公公司在国国外披露露的信息息，也应应毫不迟迟延地在在国内予予以披露露。在加加强企业业信息披披露时，，德国的的学者们们也注意意到过多多的信息息披露也也有可能能使投资资者反而而忽略了了有用的的重大信信息，所所以企业业有提供供具有实实质意义义的企业业信息的的义务。。6.66条款对对有关内内部人员员购买公公司股票票及衍生生金融证证券的披披露义务务做出了了规定。。对于公公司董事事会及监监事会成成员或公公司其他他接触到到内幕信信息的管管理人员员或被授授权就企企业重大大事务做做出决策策的人员员，以及及跟上述述人员关关系紧密密的人员员购买公公司股票票及衍生生金融证证券的，，应当及及时向公公司汇报报。当其其一年度度交易金金额超过过5，0000欧欧元的，，公司应应当毫不不迟延地地向公众众披露该该情况。。若公司司董事及及监事直直接或间间接拥有有公司股股票及相相关金融融证券超超过已发发行金额额百分之之一的，，应当向向公司报报告。若若公司董董事会及及监事会会所有成成员拥有有的股份份金额超超过公司司已发行行金额百百分之一一的，则则应将董董事会和和监事会会分开独独立汇报报。在此此章最后后对信息息披露的的方式做做出了规规定，66.7条条款要求求所有定定期信息息披露（（如中期期报告、、年度报报告等））的时间间均应在在“财务务日历””中提前前公布；；6.88条款则则要求公公司披露露的信息息应在公公司网站站可以查查询，网网站的设设计应清清晰，且且公布之之文件应应有英文文文本。。

（33）中期期财务报报告的新新设与财财务报告告审计人人义务的的强化

在传传统意义义上的德德国公司司治理结结构中，，财务报报告及外外部审计计的作用用是不予予重视的的。原因因在于德德国上市市公司特特殊的股股权结构构。德国国银行和和保险业业作为诸诸多上市市公司的的大股东东，他们们可以通通过其在在监事会会的股东东监事清清楚的了了解公司司的运营营与财务务状况，，而无须须通过公公司的信信息披露露了解相相关信息息。但正正如前文文强调的的那样，，自20000年年以来，，德国上上市公司司的股权权结构正正变得越越来越分分散，对对于中小小投资者者而言，，其根本本无法从从公司内内部获取取信息，，因此，，及时的的财务信信息披露露对于保保证中小小股东权权益就显显得尤其其重要了了。《法法典》的的制定者者也意识识到了这这一点。。在《法法典》第第七章专专门规定定“一般般财务报报告与年年度财务务报告的的审计””。以往往法律只只要求上上市公司司按期公公布年报报，而在在《法典典》中则则要求企企业不但但要按期期公布年年报，还还需公布布中期报报告。中中期报告告与年度度报告应应当根据据国际公公认的会会计准则则（GAAAP））制定，，并应真真实反映映企业资资产、财财务和收收益状况况。而关关联企业业合并财财务报告告由董事事会制定定并由审审计员和和监事会会审查。。与美国国萨班斯斯—奥克克斯利法法案强化化独立审审计机关关的责任任类似，，《法典典》也对对外部审审计机关关的义务务做出了了两项全全新的规规定：其其一，拟拟聘任的的审计员员应向监监事会或或审计委委员会提提供一份份报告，，阐明该该审计员员及其管管理机关关、首席席审计员员是否以以及在何何处与企企业或企企业管理理机关成成员间存存在影响响审计独独立性的的商业、、财务、、人身或或其他关关系。这这一报告告应包含含上一年年度为该该企业提提供其他他服务的的范围，，特别是是咨询方方面的，，或在下下一年度度所签订订的合同同。此举举是为了了强调审审计机关关的独立立性，并并要求审审计机关关承担披披露义务务；其二二，如果果审计期期间发生生影响审审计质量量或影响响审计公公平性的的事项，，审计员员应立即即通知监监事会主主席，除除非该事事项随即即便消除除，此举举要求审审计员承承担审计计过程中中重大事事件的信信息披露露义务。。

2、、最新进进展

法典典委员会会在20005年年6月和和20006年66月分别别对《法法典》进进行了两两次修订订。20005年年，由于于欧盟委委员会关关注的重重点问题题是公司司监督机机关的独独立性问问题，而而德国理理应更准准确的界界定《法法典》中中关于监监事会的的有关规规则，因因而，在在20005年《《法典》》修订案案的十个个条款中中有八个个涉及监监事会的的问题。。首先涉涉及的是是监事会会的独立立性问题题。监事事会应该该有“足足够多的的独立性性成员””。所谓谓独立性性，是指指监管委委员与该该集团及及其执行行董事没没有任何何“商商业上的的或者私私人关系系”，不不会发生生利益冲冲突。在在这种意意义上，，贷款银银行负责责人或者者前任执执行董事事不属于于“独立立性成员员”。但但是监事事会应当当自行决决定其独独立人员员的数量量。《法法典》遵遵照欧盟盟惯例，，要求监监事会优优先任用用独立人人员。其其次是监监事会的的选举问问题。监监事会成成员应当当在股东东大会上上通过单单个选举举，而非非整体选选举产生生。另外外，监事事应在下下届大会会中重新新参加选选举。再再次，是是有关董董事与监监事职位位转换的的问题。。法典不不赞成现现任董事事长或者者董事会会成员在在任期结结束后成成为监事事会主席席。如果果这种自自动转变变已经被被提上日日程，应应在股东东大会上上予以特特别解释释。法典典委员会会希望中中止这种种沿袭已已久、却却极富争争议性的的做法。。具体表表述为：：5.33.2（监事事会中的的）审计计委员会会主席应应具有会会计准则则与内部部控制程程序运用用方面的的专业知知识与经经验；55.4..2为为确保监监事会对对董事会会的独立立建议权权与监督督权，监监事会应应当包含含其认为为恰当人人数的独独立监事事。5..4.33监事事会成员员的选举举应当以以成员个个人为单单位进行行。监事事会成员员的司法法任命期期限应当当限于下下一年度度股东大大会时止止。监事事会主席席提议之之候选人人应当向向股东公公布。55.4..4前前任董事事会主席席或董事事会成员员不得成成为监事事会主席席或监事事委员会会主席。。若有此此建议，，应当向向股东大大会年会会提供特特别理由由。这些些修订完完成后，，柏林公公司治理理研究中中心（BBCCGG）进行行了有关关新增加加条款接接受度的的调查，，结果显显示，至至20006年年年末，220055年修订订条款的的执行情情况是：：“监事事会成员员的选举举应当以以成员个个人为单单位进行行”得到到了大约约85..7%DDAX指指数公司司的遵循循，“前前任董事事会主席席或董事事会成员员不得成成为监事事会主席席或监事事委员会会主席””得到了了大约777.88%DAAX指数数公司的的遵循。。而其余余八项最最佳行为为规则在在DAXX指数公公司中的的接受度度均超过过了900%。不难看看出，220055年《法法典》的的修订得得到了广广泛的认认可。

20006年年6月112日，，为适应应《管理理层薪酬酬披露法法》（VVorsstOGG）和《《公司完完整与现现代化法法案》（（UMAAG）的的有关新新规则，，《法典典》进行行了最新新的修订订。此次次修订主主要涉及及董事的的薪酬问问题，包包括薪酬酬的界定定，薪酬酬的披露露义务以以及薪酬酬的披露露方式，，以单独独的薪酬酬报告的的形式还还是放在在公司治治理报告告内？是是否需要要对董事事会成员员的薪酬酬体系向向投资者者做介绍绍？

根据据欧盟委委员会的的观点，，他们希希望公司司发布单单独的有有关董事事的薪酬酬报告。。德国立立法者在在《管理理层薪酬酬披露法法》中也也是这样样规定的的，为适适应立法法的变化化，《法法典》也也采取这这样的制制度。由由于在《《管理层层薪酬披披露法》》中，立立法者的的规定相相对具体体，对薪薪酬的有有关问题题进行了了详尽的的规定，，《法典典》吸收收了其规规定，并并没有太太多新的的规定。。具体条条款如下下：2..2.44股东东大会主主席应以以普通股股东大会会一般最最迟4——6小时时即应召召开完毕毕这一事事实为指指导。44.2..3董董事会成成员薪酬酬总额包包括工资资报酬、、退休金金奖励和和其他奖奖励，尤尤其是在在合同终终止时，，各种附附加福利利以及第第三人允允诺或同同意在每每个财务务年度就就董事会会工作给给予的利利益。工工资报酬酬应包含含固定工工资和浮浮动部分分。4..2.44董事事会成员员每一成成员的总总报酬应应按名字字予以披披露，并并将其分分为与业业绩不相相关、与与业绩相相关及长长期激励励部分，，但股东东大会以以四分之之三之多多数另有有规定的的除外。。4.22.5薪酬披披露应以以薪酬报报告的形形式做出出，可以以作为公公司治理理报告的的一部分分。该披披露应以以易于理理解的方方式介绍绍董事会会成员的的薪酬制制度。长长期激励励效果与与风险部部分中股股份期权权计划或或类似计计划具体体形式的的介绍应应当包括括该类计计划的评评估。而而对退休休金计划划，累计计退休金金债务的的分配或或退休金金基金应应当每年年都予以以公布。。如果在在法律界界定上，，给予董董事会成成员的解解雇金实实质上不不同于给给予雇员员的解雇雇金，则则该类解解雇金的的实质内内容应当当予以披披露。薪薪酬报告告也应当当包括由由公司提提供的附附加福利利的性质质信息。。

经过过几十年年的运行行，德国国上市公公司的双双层治理理结构面面临着重重大的考考验。来来自德国国内部的的声音指指出，监监事会的的弊端显显而易见见。首先先，监事事会成员员过多。。这200世纪末末，平均均每个德德国上市市公司监监事会有有18名名成员，，这主要要是“共共同决定定制”的的结果；；其次，，监事会会总是缺缺乏足够够的信息息。因为为其独立立性，它它获取公公司信息息的主要要来源是是董事会会来自www.ccnshhu.ccn中中国最大大的资资料库下下载。在在实践中中，监事事会总是是缺乏及及时的信信息来行行使其对对董事会会的监督督。再再次，银银行业的的角色嬗嬗变及资资本市场场的重新新起步，，也令德德国各界界对《法法典》的的制定与与修订寄寄予了更更多的期期望。而而德国外外部面临临的巨大大的全球球化竞争争的压力力，也使使德国学学界重新新考虑如如何帮助助德国公公司赢得得治理优优势。德德国公司司治理法法典委员员会认为为，德国国的公司司治理模模式从总总体上讲讲，仍然然是运转转良好的的，所以以没有进进行根本本变革的的必要。。但以上上论及的的缺陷也也是现实实存在的的，无论论是《法法典》的的制度创创新还是是最新变变革，重重点均集集中在有有效提高高监事会会的运作作效率和和提升公公司运营营的透明明性上。。从提高高监事会会运作效效率的角角度上看看，《法法典》主主要通过过加强监监事会与与董事会会协调，，赋予监监事会下下设审计计委员会会的权利利和落实实监事会会的独立立性等具具体措施施来实现现。从提提升公司司运营的的透明性性的视角角观察，，《法典典》主要要把上市市公司信信息披露露的要求求具体化化、细致致化，涉涉及到公公司运营营的方方方面面。。《法典典》重点点强调的的是公司司外部审审计的独独立性和和有效性性。众所所周知，，外部独独立审计计是公司司控制的的关键。。《法典典》要求求公司公公布中期期财务报报告，并并对财务务报告审审计人的的义务进进行了补补强。这这些措施施都有利利于公司司股东和和监事会会对公司司进行有有效的掌掌控，从从而保障障股东尤尤其是中中小股东东的权益益。

三、德国国公司治治理法典典对我国国公司法法制的启启示

（一）竞竞争与应应变———直面公公司法文文本竞争争，适时时进行公公司法修修订，建建立公司司治理运运行评价价机制

在经经济全球球化浪潮潮中，各各国经济济的运行行大半是是透过公公司组织织来实现现的，因因此各国国公司法法制的优优劣对于于国家国国际竞争争力的提提升，其其重要性性是不言言而喻的的。各国国为了吸吸引更多多的外来来公司尤尤其是跨跨国公司司，也为为了留住住本国的的优秀公公司，便便展开了了公司法法文本的的“规范范竞争””或“朝朝底竞争争”。即即朝着向向公司设设立成本本最低，，给予公公司参与与人最大大自由空空间、给给予相关关权益人人最佳保保护，放放松公司司管制公公司的法法律规则则竞争。。台湾学学者归纳纳出公司司法“规规范竞争争”的三三个构成成要素：：首先，，必须有有不同之之规范体体系可供供选择；；其次，，企业个个体具有有机动性性或流动动性；最最后，政政府层面面的回应应。在在全球化化的今天天，公司司及其决决策者们们为了其其利益最最大化具具有了流流动的意意愿和必必要，而而各国公公司法文文本的趋趋同也使使其拥有有了很多多选择的的机会，，而此时时政府要要想获得得由于公公司注册册所产生生的收入入以及因因企业移移入而带带来的周周边利益益，政府府必须调调整其管管制规范范。德国国立法者者已认识识到了必必须全面面检讨相相关法规规的适切切性，只只有正视视德国公公司法制制与国际际化的连连动化关关系，才才能促进进企业良良性的发发展，也也才能让让企业立立足于国国际竞争争的大舞舞台。《《德国公公司治理理法典》》的制定定与一再再修订是是对全球球化背景景下的各各国公司司法制““规范竞竞争”的的又一次次有力回回应。急急剧变动动的社会会现实和和日趋紧紧张的国国际竞争争，有力力的推动动了各国国和地区区公司立立法的发发展。尽尽管我国国新《公公司法》》对原先先《公司司法》存存在的很很多弊端端进行了了有效的的改进，，但有关关的批评评仍然不不少。有鉴于于此，我我们强调调：在公公司法的的修订与与发展上上，立法法者必须须跳出““法律稳稳定性””的思维维定势，，以经经济发展展的需要要和适应应公司发发展的要要求为基基点，努努力提升升法律的的适应性性，而无无须过多多考虑法法律的稳稳定性。。为了达达到公司司法的适适应性要要求，我我们必须须频繁地地进行公公司法修修订。我我们曾试试图把公公司法的的所有难难题都在在上次修修改中加加以解决决，要想想实现这这样的目目标无疑疑是困难难的。公公司制度度需要在在实践中中不断完完善，立立法者也也可以被被允许经经历“试试错”的的过程，，最终我我们必须须建立起起一种能能够使包包括公司司治理在在内的法法律规则则保持经经常性修修改的机机制，全全国人大大常委会会或国务务院可以以成立相相应的修修订研究究机构，，及时提提出修改改方案，，及时进进行修改改，使公公司法适适应经济济和社会会发展需需要，从从而达到到相对满满意和完完善的结结果。

从完完善公司司治理的的角度来来看，新新《公司司法》进进行了全全方位的的改革，，仅从文文本考量量，其基基本规定定是十分分先进的的。但我我们强调调必须建建立针对对上市公公司治理理状况的的有效评评价机制制，必须须对各层层次主体体的运行行绩效做做出客观观、公正正、及时时的评价价，以诊诊断存在在的不足足，引导导其按照照新《公公司法》》和《上上市公司司治理规规则》追追求公司司最佳利利益。为为此，德德国专家家认为，，仅有一一个《法法典》还还不够，，还必须须对监管管会、管管委会的的成员实实施定期期考核，，以保障障其工作作效率。。德国金金融分析析师协会会(DVVFA))根据《《法典》》的规定定，专门门开发了了“德国国公司治治理计分分卡”。。这套计计分卡主主要用来来评价德德国上市市公司的的公司治治理是否否符合《《法典》》的要求求，存在在哪些缺缺陷。它它是金融融分析师师和投资资者了解解、评价价德国上上市公司司治理状状况的良良好工具具，也是是公司管管理层进进行公司司治理自自我诊断断的工具具。该计计分卡模模型从七七个方面面对公司司治理情情况进行行评价，，均相应应设置了了标准权权重(参参考值))。每方方面又细细分为若若干个角角度，也也相应设设置了权权重。这这七个方方面分别别是：关关于公司司治理的的承诺((权重110%))、股东东及股东东大会((权重112%))、监事事会和董董事会之之间的协协作关系系(权重重15%%)、董董事会的的运作((权重110%))、监事事会的运运作(权权重155%)、、透明度度(权重重20%%)。其其中，对对《法典典》最佳佳行为建建议的遵遵循性评评价占775%，，软性建建议的遵遵循性评评价占225%。。分值达达到900—1000%的的，其公公司治理理属于优优异；分分值达到到80--89%%的，其其公司治治理属于于良好；；分值达达到700-799%的，，其公司司治理就就被认为为是令人人满意的的。从这这套计分分卡可以以看出，，德国公公司治理理最关注注透明度度，其次次是监事事会的运运作、监监事会和和董事会会之间的的协作。。目前，，除了在在德国获获得广泛泛应用外外，俄罗罗斯和其其他一些些亚洲国国家也纷纷纷引入入了这套套计分卡卡。德德国的做做法同样样值得我我国借鉴鉴。

（二二）模式式与规制制——过过于刚性性的治理理规则并并不必然然带来良良好的绩绩效，借借鉴“遵遵循或解解释”原原则模式式

20002年年，在安安然、世世通丑闻闻之后，，美国国国会迅速速通过了了萨班斯斯—奥克克斯利法法案，其其中最著著名的便便是“4404条条款”，，其核心心要点就就是在美美国的上上市公司司必须建建立有效效的内部部控制系系统，否否则对财财务造假假的公司司要追究究公司高高管的刑刑事责任任。此条条款被学学界普遍遍认为过过于严苛苛。有学学者指出出如此严严格而细细致的规规定虽然然目的在在于保证证公司运运行的透透明度，，但其最最大的缺缺陷在于于缺乏灵灵活性。。很难相相信，这这些涉及及到公司司具体运运行的规规则会同同等地适适用于所所有的上上市公司司。有时时候，上上市公司司有很正正当的理理由不遵遵循这些些规则，，尽管这这些规定定对于其其他公司司也许非非常重要要。有有学者批批评道：：萨班斯斯—奥克克斯利法法案的出出台更多多的是为为了安抚抚公众对对于连续续出现的的公司丑丑闻的愤愤怒情绪绪，而不不是使每每个公司司得到更更好的治治理。

在公公司治理理方面，，有很多多的规则则应当适适用于所所有的公公司，根根本不考考虑例外外的情形形，严苛苛而细致致的法律律正适用用于此。。但是，，当上市市公司因因自身特特殊的原原因而不不遵守某某些规则则的时候候，这就就需要法法律存在在一定的的灵活性性。萨班班斯法案案的出台台不但使使其他国国家公司司在美国国上市融融资的成成本大幅幅攀升，，也使美美国资本本市场的的吸引力力有所降降低。119999年美国国股市中中的退市市公司仅仅有300家，220044年已经经升至1135家家，尽管管这其中中不排除除由于其其他原因因导致公公司转换换上市地地点，但但是萨班班斯法案案的影响响仍不容容忽视。。在此此方面，，《法典典》无疑疑更值得得我们借借鉴。《《法典》》创造性性地使用用了“遵遵循或解解释”（（commplyyorrexxplaain））原则模模式。每每家上市市公司或或者遵循循《法典典》的最最佳行为为建议，，或者解解释某一一个条款款没有得得到遵循循。这样样的做法法对于上上市公司司而言，，似乎没没有直接接的强制制力，但但隐含在在此规则则模式后后面的是是市场的的压力迫迫使公司司去遵循循最佳行行为建议议条款。。上市公公司若不不有效遵遵循这些些规则，，将会遭遭受投资资者的冷冷眼，甚甚至导致致股价的的下跌。。在实践践中，按按照德国国《股份份法》第第1611条的规规定，上上市公司司根本不不需要解解释其为为什么没没有遵循循最佳行行为建议议条款，，但几乎乎所有的的DAXX指数公公司都会会对未遵遵循的理理由进行行详尽的的解释。。德国公公司治理理法典委委员会主主席克罗罗莫解释释了《法法典》采采取“遵遵循或解解释”原原则的一一些缘由由：未来来我们在在把美国国的规则则移植到到欧洲的的时候必必须要慎慎重。以以萨班斯斯-奥克克斯利法法案为例例，在美美国纽约约证券交交易所上上市的德德国公司司必须要要遵守这这个异常常繁杂与与严苛的的法令。。在欧洲洲我们采采取不同同的方法法。传统统上，我我们的法法律更加加原则化化和抽象象化，在在公司治治理方面面，我们们更倾向向于一种种自愿性性的制度度安排，，这样可可以给予予企业最最大限度度的灵活活性。尽尽管有关关规则与与原则（（RullesverrsussPrrincciplles））的立法法模式争争论会一一直存在在，但““遵循或或解释””原则允允许德国国公司在在某些领领域不按按照《法法典》的的要求进进行治理理而遵循循美国法法律的相相关要求求，这样样就给予予在境外外上市的的德国公公司以最最大的自自由和灵灵活性。。“遵循循或解释释”原则则模式的的采用不不仅仅是是为了强强调美国国和欧洲洲的区别别，更是是为了解解释德国国双层治治理结构构的特色色，并与与美国所所理解的的公司治治理相区区分。晚近欧欧盟委员员会同样样关注““遵循或或解释””原则模模式的实实践，并并可能在在欧盟第第七号公公司指令令（有关关康采恩恩年度报报表的指指令）的的修订中中采纳此此模式。。由此此可见此此模式具具有的不不凡魅力力。“遵遵循或解解释”原原则模式式的采用用既可以以兼顾不不同上市市公司自自身不同同的治理理环境，，又可以以顾及境境内与海海外同时时上市的的公司的的区域治治理差异异，对过过于刚性性的我国国公司立立法提供供了一个个绝佳的的借鉴思思路。

（三三）国情情与借鉴鉴——立立足改造造既有公公司治理理模式，，有效吸吸收具有有普适性性的优秀秀制度，，警惕盲盲目借鉴鉴

从德德国《法法典》的的制定与与变迁来来看，尽尽管制度度创新不不少，但但有一点点却始终终坚持，，就是德德国公司司治理的的二元制制结构。。换言之之，德国国公司治治理的改改革始终终是在原原有的框框架内进进行的，，而没有有抛开原原有模式式，另起起炉灶。。给我们们的启发发有三点点：

首先先，如德德国公司司治理委委员会主主席克罗罗莫所言言：公司司治理与与一个国国家的资资本市场场、股权权结构、、法律、、历史及及文化有有密切的的联系，，换言之之，并不不存在一一种适合合于所有有国家的的单一治治理（oone--sizze-fitts-aall））模式。。以英英美为代代表的股股东导向向模式在在一定时时期内占占据了优优势，但但随着安安然等公公司丑闻闻的曝光光，其神神话已经经破灭。。以德国国为代表表的利益益相关者者模式也也存在自自身的弊弊端。我我们必须须立足于于我国的的国情选选择适合合的道路路，而非非头痛医医头，脚脚痛医脚脚，随波波逐流。。我们的的国情是是什么呢呢？我国国的上市市公司中中，股权权不是极极度分散散，而是是过度集集中，公公司一般般都有控控股股东东。截至至20004年11月，我我国境内内上市公公司A、、B股上上市公司司总数为为13777家，，总股本本为71149..43亿亿股，其其中流通通股25577..1亿股股，占总总股本的的36..05%%;非流流通股共共有45542..91亿亿股，占占总股本本的633.544%。在在非流通通股中，，国家股股有33344..200亿股，，占总股股本的446.778%，，法人股股有8227.62亿亿股，占占总股本本的111.588%。以以上数据据充分说说明，我我国现行行的股权权结构上上市公司司国有股股还占据据着绝对对控股地地位，国国有股““一股独独大”的的现象仍仍然存在在。我我国的““内部人人控制””实质是是控股股股东的控控制。而