集中建设使用权转换计划经济法调整(全文)

集中建设使用权转换计划经济法调整

集体建设用地使用权流转规划实施面临的现实冲击联合

国粮农组织《土地利用规划指南》指出：“土地利用规划是指对

自然、社会和经济因素的系统评价，以此帮助用地者选择提高其

生产力、可持续利用和满足社会需要的最佳途径。”①土地利用

规划法律制度是调整规划关系主体在利用规划决策、实施中发生

的权利义务关系的行为规范，其目的是协调各种利益冲突，通过

对土地的合理利用来实现土地资源配置的公共利益目标。因此，

遵循土地利用规划是集体建设用地使用权流转的基础。

2（104年国务院《关于深化改革严格土地治理的决定》第

l0条规定：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农

民集体所有建设用地使用权可以依法转移。”20XX年国务院《关

于加强土地调控有关问题的通知》规定，农民集体所有建设用地

使用权流转，必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范

围内。据官方XX站公布的统计数据，在2000年至20XX年间，

全国共有16个省、市的地方政府制定了集体建设用地流转的暂

行（试行）办法。②这些地方立法无一例外地将规划置于原则地

位；在具体规则上还详细规定了土地利用规划对集体建设用地使

用权流转的操纵制度覆盖集体建设用地使用权流转的一级市场

和二级市场；在规划的操纵结构上，包括流转行为的事前操纵与

事后操纵，出让合同的民法操纵与行政审批的行政法操纵等。

令人遗憾的是，现实中集体建设用地使用权流转市场的无序

与地方规章中严密的规划法律操纵规则形成了反差。规划失序、

用途管制失灵、违反规划的流转行为已成为冲击集体建设用地市

场的一股暗流，来势汹汹，并由此引起了GJ土地资源行政主管

机关的关注。

20XX年，国土资源部专门发出《关于坚决制止“以租代征”

违法违规用地行为的紧急通知》，指示各开展集体建设用地流转

的地区，必须严格实行规划的操纵。集体建设用地使用权流转中

违反规划行为的表现主要有：（1）未经批准随意占用耕地，将耕

地出让、出租用于非农建设，非法批准建设用地等问题已有蔓延

上升之势。根据历年国土资源部卫星照片检查的数据估算，每年

新增建设用地95％以上属于集体农用地。华北某市到20XX年

年底，由村组织自行“审批”的用地达5万多宗、480多平方公

里，分别占全市乡村企事业用地宗数的77%和面积的67%,③

其严峻程度可见一斑。“在深圳的保安、龙岗两区，村民自行进

行了‘城市化’，几乎所有的农地都被用于工商业开发，农民的

收益已经不再来源于土地收益，几乎全部依靠厂房和土地的租金

收入。龙岗、保安两地总计300多公顷的农地被用于工商业开

发。”④（2）擅自变更土地用途。有些土地利用人利用农村临时

用地的名义改变农地用途，将农用地作为建设用地出让、开发。

比如，在集体建设用地上从事商品房开发，形成了大量的小产权房。此外，由于进展地方经济、招商引资的需要以及收取相关费

用的利益驱动，许多地方政府对土地用途变更的审批流于形式，

从而规避了规划的操纵。

行政法调控与民法调控规划的局限性：集体建设用地规

划操纵失灵的制度成因在各地集体建设用地流转的规章中，规划

实施的法律操纵方式集中为行政法操纵与民法操纵两个方面，并

且以行政法操纵为主。但是，法律规范调节主体行为的有效性的

标准是，法律配置的行为规范必须与行为属性相适应，以达到制

度与行为的激励相容。从集体建设用地规划的实施效果反思两种

规划的操纵模式，发现立法者对规划制度的法律属性定位含混，

其选择的规划操纵制度与土地利用行为发生了偏离，导致法律规

范不能有效地促进土地利用行为主体规划的实施。

（一）行政法操纵的掣肘在集体建设用地流转中，土地利用

规划的行政许可和用途变更的行政审批是规划操纵的主导模式。

在集体建设用地使用权流转的一级市场，地方规章都采纳了

较多的行政法调整手段，给予规划机关和土地行政主管机关规戈

U的审批权，即发放土地利用的许可、审批土地用途变更事项，

借以实现规划机关与相对人在规划关系中的权利义务。前述16

个地区的规章样本中，在事前规划操纵中，规划作为出让审批条

件的有7个地区，占样本规章比例的49%;⑤在事后规划操纵

中，由于《立法法》对于行政处罚的法律保留原则的限制，16

个地区的规章中均准用了（4-地治理法》关于违法转让土地行为

的行政处罚责任形式。例如，《湖北省农民集体所有建设用地使

用权流转治理试行办法》第25条规定，对于违反土地利用总体

规划、城市规划、村镇规划，擅自将集体农用地改变为建设用地

流转的，依照GJ法律法规规定处理。《土地治理法》涉及的违

反土地利用规划与用途管制酌法律责任包括土地利用人的行政

违法责任和行政机关的责任。其中第76条规定，未经批准，违

反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在

非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。对

于非法用地的单位和责任人，给予行政处分，构成犯罪的，依法

追究刑事责任；第78条规定，不按照土地利用总体规划确定的

用途批准用地的，其批准文件无效，非法批准使用土地的直接负

责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分，非法批

准使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占地论

处。

在集体建设用地使用权流转的二级市场，一些地方规章对建

设用地使用权流转中土地用途的变更采纳行政审批加合同变更

模式。二级市场的规划操纵不同于一级市场的规划操纵在于，前

者是对于违反规划出让集体土地使用权的限制，后者是对符合规

划的土地使用权出让时，由于土地使用权受让人在履行出让合同

过程中（包括利用土地、再次流转土地使用权时）擅自变更规划

所引发的限制。在16个地区的分析样本中，有11个地区采纳

了行政审批加合同变更的操纵模式，是分析样本的主流。按照这

种模式，土地用途变更时，由规划行政主管机关或者土地行政主

管部门先行审批，是土地权利人变更出让合同约定的土地用途的

前提条件。⑥《土地治理法》第81条规定，擅自将农民集体所

有的土地使用权出让、转让或者出租用于非农建设的，由县级以

上RM政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得并处

以罚款。该条规定成为多个地区规章中对流转合同土地用途变更

的基本规则；至于变更合同的同时，由土地所有权人、土地行政

主管部门收取增值的土地收益和补交的土地使用权出让金，则是

变更后的土地利用经济对价问题。

选择集体建设用地规划的行政法操纵，体现了立法者对土地

利用规划性质的误读。在规划的属性推断上，存在着行政规划的

观点。该种观点认为，凡规划均属于行政规划的范畴。有的学者

根据规划的事项，将行政规划划分为经济规划、产业规划、土地

规划、资源保护规划等，⑦土地利用的规划关系是规划行政机关

与相对人之间的行政法律关系。例如，以城市规划法为例，有学

者认为，城市规划治理是行政治理的领域之一，城市规划法在性

质上属于部门行政法，⑧是指调整城市规划治理活动的法律规范

总称，其内容包括行使城市规划权的组织、城市规划治理活动、

城市规划治理的程序、对规划治理行为的监督和救济。即规划编

制、实施中行政机关与特定相对人之间的行政法律关系。

土地利用规划是GJ公权力对个体土地利用行为的干预，因

此需要给予和保障规划主体的法定职权，这使得规范规划主体权

力的运行与外在的权力操纵等法律规则体现为公法的表象。

从近代社会开始，各国对土地利用规划关系相继建立了一套

行之有效的行政治理体制，土地规划的行政法以单行法的形式相

继出台，并取得了良好的治理绩效。但进入现代社会，由于土地

关系经济与社会地位的提升和行政法理念的变化，人们发现将土

地利用的规划关系等局限于行政法域，用行政法调整方式解决

GJ对土地资源的宏观调控问题面临着严峻的障碍。

首先是价值功能上的障碍。土地利用规划所调整的法律关系

在地位和价值属性上早已超越了规划行为的行政职权行使本身，

它涉及的社会整体利益使之早已超出了传统行政法的被动控权

功能，而被给予了积极的整体协调社会资源和公共利益保障的制

度目标。在行政规划法律制度中，规划治理机关在规划治理活动

中代表着GJ利益，以GJ利益为本位进行行政治理是实现GJ利

益的最强有力手段，GJ本位是以GJ利益为主导的行政法的本位

思想。⑨而土地利用规划调整的是土地资源与各类经济资源的社

会整体利益关系，在通过规划决策的资源再分配中，GJ利益与

社会利益之间有时重叠，有时又存在着较大的差异。现代法治理

念认为，社会利益优先于GJ利益，规划行政法的价值定位无法

与土地利用规划的社会整体利益相自洽。

其次是制度功能上的障碍。行政法采取单一行政命令为主的

行政手段，而在市场经济条件下，土地规划关系的主体是市场环

境下的经济人，他们以利益最大化为行为宗旨，寻找市场信号，

其行为方式需要以一定的利益激励机制加以促导，才能保证将规

划要求的土地利用方式内化为主体的自觉行动。这就需要充分发

挥经济杠杆的调节作用，引导土地权利人的行为，实现公权力的

间接干预。因而行政法所确定的直接干预土地利用关系的行政权

在对非经济性、非市场化的土地利用行为中虽然有效，如对违法

行为的处罚、土地事实治理行为（如土地用途地籍登记、土地利

用信息调查），但对土地权利人的市场行为，则显得力不从心。

再次，土地利用规划在行政法中被作为行政规划，而行政规

划的确定带有极强的主观性，在规划制订和实施的过程中，制定

者和执法者享有极大的裁量权，因为，行政规划的内容包含预定

的目标和事先规划的手段，实体法不可能对规划的具体内容作出

明确的规定，这是行政立法与行政规划法的区别之一。⑩而土地

规划关系中的行政治理权限需要严格的法律限制，行政载量权中

的“自由”与土地规划中的“法定”要求发生冲突。

各地规章规定的土地利用规划规则，在制度设计上援用了规

划行政法的理念。集体建设用地流转的规划操纵效果表明了土地

利用规划的行政法定位无法适应集体建设用地流转特有的外部

制度环境和复杂的利益关系。首先，在外部环境上，在农村的土

地财产关系中，公权力对土地等集体经济资源的支配现象还相当

严峻，地方政府在集体建设用地流转中处于发起制度改革和推动

流转的主导地位。其次，在利益关系上，政府是微观的流转关系

中事实上的参与主体。这些参与主要表现在以下几个方面：（1）

县级以上地方政府参与集体建设用地使用权流转收益分配时，与

被规制的集体经济组织可能成为利益的共同体。（2）在集体经济

组织产权不清时，基层政府代行集体经济组织流转建设用地权利

的现象较为普遍，⑩地方政府可能争夺土地由让的所有者地位，

规划的操纵也会受到流转利益的冲击与侵蚀。（3）在当前新农村

建设背景下，集体建设用地的流转出现了政府善意推动、统一小

城镇集体建设用地流转等改革试验。在一些地区，集体建设用地

使用权出让移植了城市土地储备制度，出现了县级政府越位代替

集体经济组织出让的现象。例如，《临沂市集体建设用地使用权

流转治理暂行办法》规定，县级政府在小城镇规划区内，对集镇

和成片开发的集体建设用地，以出让方式取得集体建设用地使用

权，经统一规划、统一开发后，再统一供应。⑩在统一供地的情

形下，地方政府直接从流转的监管者成为了流转关系的当事人。

根据公共选择理论，政府有效干预经济的暗含前提是，假设政府

是仁慈的且是以公共利益为宗旨的。但在集体建设用地流转过程

中，地方政府作为规划决策和规划操纵的主体无法在经济上保持

其自身利益的中立，规划行政权力逐渐蜕变成追求经济利益的寻

租工具，于是监管者成为了土地流转市场中的理性经济人。最后，

在规划的决策上，县级地方政府是集体建设用地规划所在区域的

规划决策者。《城乡规划法》第22条规定，乡镇RM政府组织

编制乡规划、村庄规划，报上一级RM政府批准。而由于县级地

方政府在规划中的特别地位，本级土地行政主管部门无法约束本

级政府违反规划的冲动，于是规划操纵形成制度困局，即政府在

规划关系中的身份可能是规划的编制主体，此时它受制于地方政

府对规划的觊觎。在我国现行的地方各级财政关系中，“上级政

府可以把所有的责任无限下移给下级政府直至基层的乡镇政府，

而地方政府最需要的财政收入权却没有法律保障”，⑩掌控土地、

调整与变通执行规划成为地方政府补充地方财政的行为偏好；政

府可能是规划的执行主体，此时地方政府与地方行政系统可能存

在利益和组织的关联性，使规划的执法被规避或者存在选择性执

法的问题。在土地规划的公共利益维护与地方经济进展发生冲突

时，地方政府官员和主管部门往往会用宽容本地企业、放宽审批

标准的方式，默认违反土地利用规划的行为，以此换取本地经济

的增长。

（二）民法操纵的尴尬考察16个地区集体建设用地使用权

流转规章可见，规划的民事操纵方式包括两类：一是在出让土地

使用权的事前操纵中，将符合规划条件作为流转民事行为的有效

条件，在16个地区的规章中有9个地区的规章对此作出了明确

的规定，占分析样本的51％。@虽然地方规章中没有直接将符

合土地利用规划作为效力性要件，但是，根据规划的社会公共利

益属性，参照《城乡规划法》第39条的规定，违反规划的流转

行为和土地利用行为应发生绝对无效的法律后果；0二是将按照

土地用途利用土地作为合同适当履行的标准，通过合同变更规则，

依赖解除合同的违约责任和补交出让收益、支付土地使用权等出

让金的财产性对价，保持出让合同约定的土地用途。即使在采纳

规划行政审批的地区，合同变更的民法操纵方式也被大量采纳。

规划的民法操纵在本质上是以市场机制来调节土地利用关

系。虽然土地利用规划的实施需要对土地利用人的利益激励，但

该方式对于规划的社会整体利益的实现只发挥了基础作用，相对

于规划的操纵目标而言是具有局限性的。

在制度目的上，民法调整主体之间财产的占有和流转关系，

其作用对象是微观的交易领域，无法顾及土地利用规划关注的宏

观层面的土地供给总量与结构性问题。虽然从理论上说，在完全

竞争的状态下，市场自由竞争可以达到市场均衡，只要民法保证

民事主体的意思自治和公平的竞争秩序，土地市场的总体供求关

系就可自动地实现均衡。但事实并非如此，一方面，现实的市场

关系并非像微观经济学中完全竞争市场假定所想象的那样，由于

信息不对称、外部性和公共物品问题的存在，土地利用供需总量

的平衡只有在GJ干预下才能得以维持，市场失灵才能得以解决。

土地市场的失灵主要体现在以下几个方面：（1）个体为了增加自

身的收益，在土地使用的性质、强度、区位上会制造许多外部不

经济因素。（2）个体土地利用行为损害了社会其他成员在土地利

用上的机会，造成社会的不公平。（3）个体由于对信息的把握欠

缺完整，可能造成土地利用的低效率，特别是在土地投资的区位

选择、容量估测上表现出常有的盲目。（4）公共设施的土地供给、

处于劣势地位的土地需求者的土地供给不足，区位分布不均衡。

⑩在微观的制度功能上，首先，从法益角度上看，民法是调整平

等主体土地利用关系中的私益，与规划关系法益的社会公共利益

目标迥异。其次，从调整方式上看，民法适用私法自治原则，民

事行为的内容、行为后果、救济方式取决于当事人的自主意愿，

GJ之于当事人的关系具有被动性和事后性，这与土地利用规划

实施中的GJ主动干预并不相容。因为土地市场需要民事主体的

自治，否则难以实现土地资源配置的效率，但是仅有私人自治不

足以使土地市场的进展符合社会的整体利益，因而还需要来自政

府的他治。再次，从公共利益的保障程度上看，民法与土地利用

规划规范在维护公共利益上虽有重叠，但强度不同。现代民法奉

行权利本位原则，要求在私权领域排除GJ的不当干预，最大限

度地促进私人竞争，GJ对民事领域的干预只适用于法定特例的

情况。民法擅长于保护土地权利人的个别权利，在维护公共利益

上是消极的，只规定和强调不得损害公共利益，在违反公共利益

的行为发生时，当事人只有向司法机关请求救济，无效的确认才

能发生。而土地利用规划的公共利益关系需要旗帜鲜亮地主动加

以维护。最后，就土地的资源属性来说，由于土地是不可再生资

源，不可能像一般商品那样随厂商的经济行为而循环、无限量地

供给和保持量的无限增长，社会无法根据需要而任意增加土地供

应的数量，因此存在着因客体的资源属性导致的市场失灵。土地

市场的失灵意味着民法对土地关系调整的局限性，即民法只能为

土地资源的配置提供利益激励的基础性机制，它无力解决宏观的

土地资源总量与结构的均衡问题。通过对16个地区集体建设用

地使用权流转规章的考察发现，采纳单纯的民法手段操纵规划的

实施，其效果差强人意。

首先，集体建设用地流转中，违反规划的行为并没有因为无

效宣告的事后操纵而受到抑制。

由于流转行为本质上是利益交换的私法行为，其自利性特征

可能产生双方当事人恶意串通、规避法律的机会主义风险。这种

机会主义风险起因于民事行为效力确认的事后性和当事人的经

济人有限理性，例如，申请确认出让行为无效时因为司法成本负

担的顾虑，当事人可能会放弃司法救济的机会，结果使出让合同

虽违反规划，但却无法纳入司法审查。机会主义将造成规划要件

对于集体建设用地使用权出让行为操纵的不确定。

其次，土地用途的合同变更操纵为土地利用人违反规划行为

提供了反向的激励。第一，事后性。不论是合同约束还是变更的

审批，都是针对已经发生的土地用途变更行为，欠缺预防性。第

二，事后的补办程序和出让金的补交制度，将土地用途的变更等

同于土地使用权价格的调整，土地用途管制的社会功能被虚化。

《土地治理法》第56条规定：“建设单位使用国有土地的，应

当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权

划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，

应当经有关RM政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的

RM政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批

前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”《城市房地产治

理法》第l8条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同

约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县RM政府城市规划

行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重

新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”由

于没有强调规划审批与出让金补交的独立关系，在执行中这些规

定被曲解为只要有能力补交出让金，就可以办理变更的审批程序，

甚至《土地治理法》关于“不按照批准用途使用国有土地的，由

土地行政主管部门责令交还土地，处以罚款”的处罚，也被变通

为可以“以罚代法”，土地用途的变更仅是时间、金钱和程序成

本，而无其他的法律障碍。由于合同变更操纵被转化为土地用途

变更的利益补偿，土地用途管制的制度被淡化，甚至被扭曲。这

种现象在经济发达地区的集体建设用地流转中尤为明显。例如，

1993年深圳市出台了《宝安、龙岗区规划、国土治理暂行办法》，

目的是遏制两区集体建设用地流转中的非农开发。在两区较为发

达的村镇，村民自行进行了“城市化”，计划所有的农地都被用

于工商业开发，农民的收入已经不再来源于农业生产，而是依靠

厂房和房屋的租金收入。宝安、龙岗区总计2300多平方公里的

农地被农民自发地应用于工商业开发。

20XX年深圳市出台了《深圳经济特区处理历史遗留违法私

房的若干规定》、《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建

筑的若干规定》，将特区农民擅自开发作为住宅、工商用途的农

地作为违法建筑。处理的总原则是：补办征地手续、补签土地使

用权出让合同、确认产权并补交罚款，这意味着农用地已经被合

法地转为建设用地。

经济法调控规划的可行性：集体建设用地使用权规划制

度的重构

（一）土地利用规划属性的确定在规划学上，土地利用规划

作用于行为主体的方式包括：（1）操纵作用，即对主体土地利用

方式中阻碍社会整体利益和公共利益的行为进行约束。（2）整合

作用，即对于主体土地利用行动所发生的利益冲突，规划以社会

整体利益原则加以协调，将各方冲突的土地利用活动纳入共同接

受的规则之中。（3）保障作用，即对于关系公共物品的基础设施、

公益事业、低收入者的住房需求等具有社会价值和目标象征与表

达意义的土地利用活动，给予分配土地资源的优先考虑。⑩在直

观的内容上，土地利用规划的作用对象是土地资源在时间和空间、

强度上的配置，是土地资源本身，但是从制度属性上，土地利用

规划是GJ宏观调控的政策工具，其调整的社会利益关系是不同

于个体私益、政府行政利益的社会整体利益；在法律规范属性上，

是经济法上的宏观调控规范。

按照经济学理论，宏观调控的目标是保持经济总量的基本平

衡，促进经济结构优化，引导国民经济持续、稳健进展。土地利

用规划规范具有整体性的特点，与传统的财政与货币政策不同，

土地规划实现的宏观调控目标是通过土地的供给调节社会经济

资源。土地利用规划支配着以土地为引领的社会经济资源分配系

统，提供着GJ在经济结构、产业结构、投资方向上的政策导向

与市场信息。规划的实施可以调节产业进展的不平衡、缓解部分

行业和地区的投资过热，通过规划的用途管制制度，保障不同用

途的土地供给，合理操纵投资规模，优化产业进展结构。土地规

划的宏观调控功能来源于资源经济学中的资源依赖理论。该理论

认为，市场中的企业和各种组织，特别是土地资源依赖性企业，

由于对资源的依赖性，导致对土地主管部门的强烈依赖性，政府

资源供给政策的变化将极大影响到企业和各种组织的进展，政府

可以通过资源政策的变化来引导企业的进展。⑩20XX年开始，

基于我国经济中出现的结构不平衡，GJ利用土地规划调整相关

产业的布局，土地参与宏观调控“不仅在总量操纵上按照保持供

求基本平衡的原则对社会总供给和总需求进行双向调控，而且从

结构上对不同行业和产业、不同的地域和主体功能区，调整土地

供给，确定用地规划”。④土地利用规划法律制度以土地利用规

划为客体，规定规划关系当事人的权利义务，是宏观调控法律规

范。

集体建设用地使用权流转规划的依据为县乡两级土地利用

规划与专项土地利用规划，如乡镇建设规划、农民宅基地建设规

划。与其他土地利用总体规划相比较，集体建设用地规划在资源

的宏观调控上具有突出的特点：第一，规划的宏观调控功能集中

在地域性的经济资源结构调整。

地方政府由于承担着进展地方经济的职能，公权力决策行为

对规划的编制、决策和实施影响明显。在《城乡规划法》出台之

后，集体建设用地利用规划与城市规划一同并人地区的土地利用

规划，按照地方资源禀赋和区域比较优势来协调土地利用政策和

资源分配的布局，有效地整合了资源，促进和协调了区域的进展；

由于我国正处于城乡经济一体化的进程中以及正处于农村产业

结构升级的进展阶段，规划负担的土地结构性供给使命更为凸显。

规划将成为地方政府更多地调控土地资源、实现地方政策的工具。

第二，集体土地利用规划法律规范所调整的利益关系更为复杂。

与城市规划的产权基础不同，农村建设用地规划作用于集体所有

的土地，由于农民集体土地所有权、土地承包经营权、建设用地

使用权等的权利结构交错，与城镇国有土地单一的GJ所有权、

居民与市场主体的使用权结构相比，其规划的利益关系更为复杂。

规划实施中的利益冲突更为多样化、程度更为激烈，规制的实施

法律保障的制度需求更为强烈。第三，耕地保护与土地用途管制

体现了集体建设用地规划规范的双重功能。

除了保证公益事业用地的公共用品供给功能之外，集体建设

用地规划的外延功能是与农地划定法定界限，优先保证农业用地

不受建设用地的侵蚀。农地能够为社会提供的粮食安全、生态环

境的外部性收益，是公共利益，必须通过土地利用规划加以确认

和保障。前苏联乌克兰经济研究院所着的《农业中的土地资源与

水资源利用的经济问题》一书指出，现代农业立法规定农业土地

利用的优先原则，首先是要保证农业有足够的土地，任何生产领

域要解决任何土地利用问题，都需要优先保证农业的利益。@着

名资源经济学家周城认为：“即使产业结构的转变使得一些农地

变为非农的建设用地不可幸免，但是从整体上看，其前提依旧是

优先满足农业必要土地的需求，然后用剩余农地进展非农产业。”

@（二）按照宏观调控法的制度要素补充规划的操纵方式集体建

设用地规划的宏观调控法律属性，要求匹配适应性的法律制度，

改变现行地方规章中行政法抑或民法调整规划关系的思维定势，

通过配置经济法律规范来优化土地利用规划的法律操纵机制。

一是按照社会本位原则，厘定规划的主体。按照经济法的社

会公共利益原则，构造非政府的社会主体独立的规划决策者地位。

经济法以社会本位为原则，维护社会公共利益是宏观调控法的基

本任务。社会本位原则要求政府干预经济关系时，保持自身的公

共利益代表者的主体适格，在各种复杂的利益关系冲突中，独立

于各方的利益纠葛，将公共利益的内涵、社会公平正义的要求植

入GJ干预经济的具体制度工具之中。因为土地利用规划的编制

是特别的政治决策过程，政治决策的实质是利益的博弈。而保证

土地利用规划公平性的最大障碍当属社会中的“权力”，“持有权

力者（政治意义的、经济意义的）对规划的编制和实施过程的每

一个环节都可能产生影响，他们可能置规划师的建议于不顾，或

者索性胁迫规划师做其利益的代言人，在宏观经济政策转向发挥

市场资源配置的主导作用时这种压力更为显见0”@基于集体建

设用地规划主体的利益非中性，实现规划的有效操纵必须将政府

从规划主体转变为规制主体。按照《土地治理法》的规定，集体

建设用地出让的规划类型是县一级土地利用总体规划、乡镇村庄

建设规划，属于上一级宏观规划之下的执行性规划，其编制主体

是同一级地方政府，规划编制之后逐级上报省、自治区、直辖市

RM政府批准；其中乡（镇）土地利用总体规划可以由省级RM

政府授权设区的市、自治州RM政府和地区行政公署批准。集体

建设用地利用规划效力受到削弱的重要原因是：其一，上级规划

审批机关在对下级的规划审批中存在着信息不对称问题，无法有

效地监督规划的公平性，规划的编制者在规划的决策中发挥着主

导地位。其二，地方政府在土地利用规划关系中不具备中立的法

律地位，无法完成社会公共利益代言者的角色。

例如，规划目标应是长远的、可持续的，在新农村建设中集

体建设用地涉及的政策中则更多是由政府认定的目标，如形象工

程、政绩工程等。因此，立法必须强化规划决策者的独立法律地

位。

从域外经验来看，土地利用规划不是由政府而是由非政府组

织决策的。在西方GJ,独立于行政部门的城市规划委员会是规

划决策的普遍形式，是代表公民利益的非政府组织，比如，在美

国，各州市镇设立的城市规划委员会，承担规划的编制和决策职

责，享有规划的确定权；@规划委员会通过独立性的制度安排，

保持了规划决策的中立性。比如，我国香港特别行政区城市规划

委员会实行委员利益申报制度，此外立法还规定了违反回避制度

的责任，即委员应回避而未回避时，委员会所做出的规划决定可

能要承担被废止的风险。④目前，我国几乎所有的直辖市、省会

城市以及地级市都已经设立了城市规划委员会，县一级的地方性

规划中还没有该类机构。但是，我国的规划委员会与西方的规划

委员会名同实异，学者将其分为四个类别：第一类是顾问咨询型。

第二类是治理协调型，即规划委员会在具备部分治理职能之外还

具备协调、仲裁的职能。第三类是治理决策型，即规划委员会依

据地方法规所具有的行政职能，除对须由上级报批的规划具有报

批前的审议职能之外，还对规划事务具有明确的审批职责。第四

类是中间程序操纵型，马上规划委员会设计为规划审批的前置程

序制度，规划委员会的权利介于治理协调型委员会与治理决策型

委员会之间。④《广东省城市操纵性详细规划治理条例》第16

条规定：“操纵性详细规划草案经城市规划委员会审议通过后，

由城市规划行政主管部门根据审议意见修改完善并报同级RM

政府批准。未经城市规划委员会审议通过的，同级RM政府不予

批准。”

对于规划决策主体的选择，有学者认为，在GJ法律尚没有

修改之前，将规划权交给规划委员会，并设计成独立的治理决策

型规划主体，在法理上是否站得住脚是值得商榷的。⑤还有学者

认为，规划委员会应介于治理协调型委员会与治理决策型委员会

之间，应选用广东省的做法，授予规划委员会对规划必经程序的

否决权，防止与上位法相冲突。@笔者认为，现行规划委员会的

研究主要适用于城市规划过程，在集体建设用地使用权制度改革

的过程中，GJ对土地利用制度的创新与探究采纳了宽容的态度，

并且基于集体经济组织产权长期受到地方政府公权力的影响和

侵蚀，在县乡一级设置独立决策的治理型规划委员会制度既有必

要性，又有可行性。

二是汲取各种利益主体的合理诉求，形成遵守规划的内在激

励。

宏观调控法的特点是通过激励机制，利用利益媒介，间接地

促导市场主体的行为符合GJ调控政策。土地利用规划通过土地

用途的限定，对土地权利主体的未来和现实的土地用途转换和利

用选择加以限制。集体建设用地使用权流转的规划面临着更为复

杂的利益冲突，土地上承载的利益关系因农民集体产权、土地承

包经营权、宅基地使用权、乡镇企业与公益设施建设用地使用权、

集体土地上的开发建设主体等多重权利交错而多样化。在土地利

用规划的决策上只有汲取各种利益主体的合理诉求，才能形成土

地利用规划的内在激励，补充规划外在的行政命令性操纵的不足，

增加规划义务主体对规划的认同，提升履行义务的自律。对此，

加拿大公共政策学研究学者迈克尔・豪利特提生了按照GJ干预的

程度选择政策工具时应重点考虑的两个维度，即信息维度和群体

维度。固首先，强化集体建设用地规划的信息供给有利于保障土

地权利人的财产权益。在规划不公开、信息滞后的情况下，往往

由于对规划确定的土地利用政策反应能力差，土地权利人承担了

土地利用规划的不利后果。如农地转为建设用地的未来规划对农

民和农业投入的影响。其次，参与程序通过汲取土地权利人的利

益诉求，将土地利用规划中的各种利益内化于规划之中，“有利

于强化土地利用规划在全社会一致赞同的基础上的集体行动。”

④第一，建立土地利用规划的信息公开制度。《政府信息公开条

例》规定了公民的信息公开请求权和信息利益实现的具体制度。

土地利用规划确定之后，为了使土地利用人为未来规划义务的履

行和土地利用行为做出预期，应在规划实施前有权获得土地利用

规划的信息。由于《政府信息公开条例》规定政府信息公开制度

是普遍的，土地利用规划需要具体的规划行政主管机构按照规划

的技术条件和信息供给方式公开信息，因此，农村土地利用规划

需要专门的信息公开制度。

但是，在16个地区集体建设用地使用权流转的规章中，均

没有土地利用规划的信息公开制度，政府规划信息公开的积极义

务履行没有具体化为强制的义务，甚至会利用规划的封闭性，出

现更多的擅自变更规划、规避规划的机会主义。在规划的相对人

一方，《城乡规划法》出台之前，虽然《村庄和集镇规划建设治

理条例》对乡村规划做出了概括的规范，“但村庄的规划治理仍

然薄弱，有的村庄没有规划，无序建设。”@《村庄和集镇规划

建设治理条例》第14条规定：“村庄、集镇总体规划和集镇建

设规划，须经乡级RM代表大会审查同意，由乡级RM政府报

县级RM政府批准。村庄建设规划，须经村民会议讨论同意，由

乡级RM政府报县级RM政府批准。”由于农村集体对规划制订

和参与的能力相当有限，因而该项规定在现实中的执行效果不佳，

村民无法获得规划的决策信息；同时，该条例没有给予相对人土

地利用规划确定之后的信息公开请求权。规定相对人信息公开请

求权的意义在于：（1）便于规划义务的认知。公开规划行为的法

律性质可以推定为政府对土地使用人空间利用行为的干预权力

和相对人实施规划的法定义务。（2）便于相对人对地方政府维持

规划的情况加以监督。

土地利用规划的信息公开制度应包括：（1）政府规划主管机

关的信息公开义务。立法应规定，土地利用规划已经批准的，

RM政府应责令规划主管部门向社会公开；为了使规划法律内容

便于公众知悉，应当公开规划编制的依据、规划执行的时限、治

理部门、法律责任。考虑到农民的规划意识薄弱及法律知识、规

划技术知识的欠缺，立法应规定建议性规范，指导地方政府和村

民委员会对规划进行必要的宣传和解释。（2）公民猎取规划信息

的请求权。土地利用规划批准之后，公民向规划行政主管机关请

求公开规划信息的，行政机关不得以GJ秘密为由，阻止公民信

息利益的实现，并要为公民规划信息的获得提供经济上的便捷条

件。（3）根据信赖利益原则，规划变更的信息也适用政府规划信

息公开的义务性规定，并应保障信息公开的及时性。

第二，建立土地利用规划的参与制度。公众的参与制度对于

建构土地利用规划的利益表达与沟通机制具有基础性作用。首先，

在民主社会，政府的土地利用规划绝不是利用政府的权威发生公

信力，“土地利用规划成为政府行为是长期不断适应特定政治制

度的结果，它本身的存在是现行政治制度在地域空间与土地利用

领域的衍生，这个过程并非基于规划的核心价值自动地实现，而

是寄附于社会系统中某些组织、集团、甚至一些个人倡导的旨在

为自身谋取政治利益的运动。”⑦其次，土地利用规划的参与行

为有利于政府与相对人在强弱悬殊的利益对比中，使弱势的相对

人得到合理的利益关照。在土地利用规划的决策中，政府居于调

动土地资源的优势地位，相对人则处于弱势地位。对农民来说，

其替代就业的能力低下，土地利用规划行为可能使受规划影响的

他们变得更弱。参与程序有利于增强农民在规划中的主体意识、

自觉性和责任感，通过利益诉求机制使决策者在规划中体恤相对

人在规划实施中的牺牲，保证规划在平衡公共利益和私人合理需

求之间做出协调，保证规划的公平性。

土地利用规划决策的公众参与制是现代民主GJ公共决策的

制度惯例。在现行集体建设用地使用权流转中，各地规章均没有

涉及土地利用规划的公众参与制度。在《城乡规划法》出台前，

许多地区根据《村庄和集镇规划建设治理条例》制定了本地区的

实施办法，其中涉及到一些简单的规划参与程序的规定，例如《河

北省村庄和集镇规划建设治理实施办法》（1994年5月生效，

现已失效）第14条规定：“村庄和集镇总体规划、集镇建设规

划，应当征求土地、水利和林业等有关部门的意见，经乡级RM

代表大会审查同意后，由乡级RM政府报县级RM政府批准。

村庄建设规划，应当经村民会议讨论同意，由乡级RM政府审查

后报县级RM政府批准。”《城乡规划法》关于规划的公众参与仅

涉及到两个条款，其中第l6规定，镇RM政府组织编制的镇总

体规划，在报上一级RM政府审批前应当先经镇RM代表大会

审议，代表的审议意见交由本级RM政府研究处理；第l8条规

定，乡规划、村庄规划应当从农村实际出发，尊重村民意愿，体

现地方和农村特色。《城乡规划法》有关规划编制尊重村民意愿

的规定，不仅因过于原则而变成了倡导性的条款，而且村民参与

的主体范围过于狭窄，无法涵盖土地利用规划的多方利益主体；

镇一级的规划编制中RM代表审议的程序，难以顺应土地利用利

益相关者参与程序的博弈要求。显然，土地利用规划的公众参与

意识还没有形成立法思维。确立规