十五讲当代世界主要法律传统

中国科学技术大学网络学院法理学jurisprudence第十三章章当当代世界界主要法法律传统统主要内容容法系/法律传统统的定义义大陆法系系/普通法系系两大法系系的比较较两大法系系的趋同同欧盟法律律对两大大法系的的影响一、法系系/法律传统统的定义义按照世界界上各个个国家和和地区法法律的源源流关系系和历史史传统以以及形式式上某些些特点对对法律所所作的分分类，通通常把那那些形式式上具有有一定（（相似、、相同））特点的的，属于于同一历历史传统统的，具具有相同同源流关关系的法法律体系系归为一一类，或或者说划划分为一一个大家家族，统统称法系系。一、法系系/法律传统统的定义义世界上的的法律体体系非常常复杂。。比较法法学从不不同的角角度进行行了不同同的划分分。一般般来说，，法系主主要有：：大陆法法系、普普通法系系、中华华法系、、伊斯兰兰教法系系等等。。二、大陆陆法系/普通法系系大陆法系系，又称称民法法法系、罗罗马法系系、罗马马德意志志法系、、日尔曼曼法系、、法典法法系、成成文法法法系等等等，是指指法国、、德国等等欧洲大大陆国家家在罗马马法基础础上，以以1804年法国民民法典和和1896年德国民民法典为为代表的的法律，，以及在在其法律律传统影影响下仿仿照它们们而形成成、发展展起来的的西方各各国法律律体系的的总称。。二、大陆陆法系/普通法系系大陆法系系的分布布地区非非常广，，欧洲大大陆大多多数国家家，前欧欧洲国家家的殖民民地，拉拉丁美洲洲等许多多国家和和地区都都属于大大陆法系系。此外外，由于于历史的的原因，，日本、、土耳其其、英国国的苏格格兰、美美国的路路易斯安安那州、、加拿大大的魁北北克省、、中国的的台湾、、澳门等等等也基基本上属属于大陆陆法系。。二、大陆陆法系/普通法系系大陆法系系的特点点：（1）法律成成文化和和法典化化；（2）不承认认法官有有创制法法律的权权利，否否认判例例具有法法律效力力；（3）在法律律分类上上，有公公法与私私法之分分；（4）在诉讼讼中，大大陆法系系坚持法法官的主主导地位位，奉行行职权主主义；（5）一般采采用民刑刑诉讼与与行政诉诉讼分开开的管辖辖体制，，在法院院机构的的组织、、庭审模模式方面面都由法法律明确确规定。。二、大陆陆法系/普通法系系普通法系系，又称称英美法法系、判判例法系系、不成成文法系系、英吉吉利法系系，是以以英国中中世纪法法律，特特别是普普通法为为传统、、基础形形成、发发展的西西方各个个国家和和地区法法律的总总称。（（普通法法系是以以英国的的普通法法、衡平平法和制制定法为为基础，，融入罗罗马法、、教会法法以及中中世纪商商法的若若干原则则而逐步步形成的的一个世世界性的的法律体体系。））二、大陆陆法系/普通法系系普通法系系的分布布范围包包括英国国本土（（苏格兰兰除外）），美国国，爱尔尔兰，加加拿大，，澳大利利亚，新新西兰，，以及亚亚洲、非非洲某些些英语国国家和地地区。普通法系系的特点点（1）普通法法系是法法官的创创造物，，法官在在普通法法系的形形成和发发展中发发挥了重重要作用用。（2）普通法法系的渊渊源是以以不成文文法为主主，判例例是最为为主要的的，而制制定法、、习惯法法、学说说、情理理在普通通法系中中只起次次要作用用，普通通法系国国家一般般都反对对法典化化，一般般都反对对把法典典编纂；；普通法系系的特点点（3）在法律律分类上上，普通通法系有有普通法法与衡平平法之分分，无公公法和私私法之分分；（4）在法院院的建制制方面，，普通法法系没有有独立的的行政法法院系统统，民刑刑事案件件与行政政案件均均由同一一法院即即普通法法院系统统受理；；（5）普通法法有一套套独特的的概念术术语。三、两大大法系比比较普通法系系和大陆陆法系既既有联系系，又有有区别。。两大法法系的相相同相似似性质主主要体现现在：同同是西方方法律制制度，在在本质、、功能、、历史类类型方面面都是相相同的，，在根本本基础、、基本原原则、法法律理念念、主要要内容、、历史根根源方面面是一致致的，它它们都崇崇尚法治治，崇尚尚法律至至上。两大法系系的差异异（1）法律渊渊源不同同。大陆陆法系以以罗马法法为基础础，侧重重于成文文法，比比较注重重立法和和法典编编纂。普普通法系系以判例例法、不不成文法法为主，，提倡非非法典化化。（2）法律分分类不同同。大陆陆法系有有公法私私法之分分，普通通法系有有普通法法衡平法法之分。。两大法系系的差异异（3）法官权权限不同同（适用用法律原原则方面面的不同同）。大大陆法系系强调法法律条文文，认为为司法活活动必须须依据法法律规范范，法官官对法律律没有解解释权，，必须按按条文办办案，不不能创立立法律。。普通法法系主要要以判例例法为基基础，遵遵循先例例原则，，法官有有法律解解释权，，法官可可以创造造法律。。事实上上，法官官的每一一次审判判活动都都是法律律的（再再）一次次创制。。两大法系系的差异异（4）诉讼程程序不同同。大陆陆法系的的诉讼程程序以法法官为重重心，奉奉行职权权主义，，突出法法官的职职能，具具有纠问问程序的的特点。。而且，，多由法法官和陪陪审员共共同组成成法庭来来审判案案件。普普通法系系的诉讼讼程序奉奉行当事事人主义义，以原原告、被被告及其其辩护人人和代理理人为重重心，法法官在其其中只起起消极、、被动作作用，只只是双方方争论的的“仲裁裁人”而而不能参参与争论论，与这这种对抗抗式（抗抗辩式））程序同同时存在在的是陪陪审团制制度，陪陪审团主主要负责责作出事事实上的的结论和和法律上上的基本本结论（（如有罪罪或无罪罪），法法官负责责作出法法律上的的具体结结论，即即判决。。两大法系系的差异异此外，两两大法系系在法律律结构、、法律术术语、法法学教育育、司法法人员录录用和培培训、司司法体制制等等方方面，也也有许多多方面的的差异。。两大法系系的差异异进入20世纪以后后，两大大法系之之间相互互交流不不断加强强，相互互借鉴、、相互汲汲取的程程度和深深度不断断加大和和深化，，因而差差别逐渐渐缩小，，呈现为为相互靠靠拢、相相互融合合的趋势势。但是是，在总总体上，，两者所所承袭的的传统及及各自存存在样式式和运行行方式仍仍然有重重大的差差别，恐恐怕在短短期内不不容易完完全合一一。四、二战战后美国国法律对对民法法法系法律律的影响响二战后西西方国家家法律领领导地位位的转移移理智上的的领导地地位是指指一个国国家的法法律制度度的全部部或部分分在某一一历史时时期为许许多其他他制度所所考虑、、讨论、、模仿或或采用。。自19世纪以来来的半个个世纪中中，法国国法律占占有领导导地位，，许多欧欧洲大陆陆国家以以及拉美美国家一一般以1804年的《法国民法法典》作为范本本。普通通法法系系国家在在传统上上不采用用法典形形式，应应而当时时法国对对英美等等国法律律的影响响不是《法国民法法典》，而是法法国当时时广泛的的法律文文化。二战后西西方国家家法律领领导地位位的转移移在19世纪，英英国的普普通法随随着英国国殖民地地的扩展展而适用用于世界界上的许许多国家家和地区区，但英英国法律律从未取取得在理理智上的的领导地地位，因因为英国国法是以以武力强强加于这这些殖民民地国家家的，而而《法国民法法典》，除了在在个别国国家或地地区（如如比利时时）是拿拿破仑强强行实施施之外，，在其他他国家和和地区一一般是当当地自愿愿接受的的。二战后西西方国家家法律领领导地位位的转移移在19世纪后期期――20世纪初，，西方法法律的领领导地位位转向了了德国。。与法国国不同，，德国的的领导地地位并不不是依靠靠它在1896年制定的的《德国民法法典》，而主要要是借助助于德国国法学家家的学术术成果，，即通称称为“学学说汇纂纂派”的的思想。。那时以以萨维尼尼为首的的德国历历史法学学派曾着着重研究究罗马法法学家的的《学说汇纂纂》，企图将将其材料料构建成成一个和和谐的体体系，应应而他们们特别强强调系统统性、抽抽象性和和逻辑性性，研究究法律概概念、原原理、分分类和体体系，并并通过形形式和逻逻辑方法法进行推推理，从从而演绎绎出更普普遍的概概念和原原理。二战后西西方国家家法律领领导地位位的转移移这种研究究法律的的方法忽忽视与现现实生活活的联系系，应而而在后世世被讥笑笑为“概概念法学学”或““机械法法学”。。德国““学说汇汇纂派””思想在在19世纪后期期对德国国以及包包括英美美在内的的其他构构建许多多法学家家曾发生生重大影影响。到到20世纪30年代，随随着西方方法学界界对“概概念法学学”的批批判，特特别是法法西斯主主义在德德国的兴兴起，德德国在法法律上的的领导地地位迅速速衰落。。二战后西西方国家家法律领领导地位位的转移移二战后，，美国取取得了法法律的领领导地位位，并广广泛地影影响其他他国家；；后来的的立法和和判例以以美国法法律和判判例为模模式；各各种官员员频繁地地到美国国去访问问；法学学学者纷纷纷去美美国讲学学或进修修，并在在美国出出版自己己的著作作；青年年学者争争着去美美国攻读读法学学学位。二战后西西方国家家法律领领导地位位的转移移瑞士伯尔尔尼大学学法学教教授威甘甘德声称称，“瑞瑞士自1971年至1986年间由国国家委派派出国留留学生统统计，在在法学领领域中约约有2％3的国家资资助的学学生通过过在美国国学习研研究生课课程获得得学位，，这些资资助旨在在吸收人人才，担担任瑞士士下一代代的教学学和科研研职位””，“将将来瑞士士的法学学教授有有一半或或一半以以上是有有美国学学位的。。”再有有，在瑞瑞士，““获得私私人企业业或银行行的职位位，美国国法律是是极为重重要的””。二战后西西方国家家法律领领导地位位的转移移西方法律律领导地地位在二二战后的的这种转转变，首首先无疑疑是由于于政治上上的原因因，即美美国战后后成为西西方世界界最强的的国家，，成为一一个超级级大国。。其他一一些因素素也促进进了这一一转变，，如战后后世界经经济的迅迅速国际际化，必必然要求求法律的的国际化化。美国国是一个个判例法法和法律律多样化化的国家家，又盛盛行实用用主义哲哲学，它它有助于于对其他他国家法法律或法法学思想想的“兼兼收并蓄蓄”。再再有，30年代，有有不少欧欧洲大陆陆著名学学者流亡亡美国并并在美国国继续从从事法学学活动，，这也有有助于欧欧洲大陆陆法学与与美国法法学的交交流。美国法律律对民法法法系国国家法律律的主要要影响司法审查查制大意是美美国联邦邦最高法法院有权权审查联联邦法律律是否符符合联邦邦宪法；；这实质质上不是是一般意意义上的的解释宪宪法的权权力。而而是发展展宪法的的权力。。联邦管理理“洲际际商业””的权力力1957年法、德德、意等等六国在在罗马签签订成立立欧洲共共同体条条约（罗罗马条约约），其其中第85条规定成成员国之之间贸易易关系就就仿照美美国宪法法管理洲洲际商业业的条款款。美国法律律对民法法法系国国家法律律的主要要影响公民权和和政治权权反种族歧歧视的法法律/“隐私权””的法律律/反“性骚骚扰”法法/产品责任任－消费费者保护护法/信托财产产法/破产法/税法/诉讼程序序/判例教学学法/法律学说说（特别别是法律律经济分分析以及及批判法法学都已已成了西西方70年代以来来法律思思想中的的热点））五、欧盟盟法律与与两大法法系的关关系欧盟本身身是一个个区域性性的国际际组织。。它的法法律地位位是独立立的，也也很特别别。它不不是国内内法，也也不是一一般的国国际法，，因为它它的法律律不是适适用于所所有的国国家，而而只是适适用于该该组织的的国家，，其特殊殊性更在在于：它它的法律律不仅适适用于各各成员国国之间的的关系，，而且高高于成员员国法律律，也直直接适用用于成员员国之间间的公民民或法人人。有的的西方法法学者认认为它类类似于联联邦制国国家的联联邦法，，但它还还不是联联邦，它它的各成成员国之之间有更更大的独独立性。。五、欧盟盟法律与与两大法法系的关关系在不少西西方法学学作品中中，欧盟盟被称为为超国家家实体，，以表示示它既不不是一般般的国家家，也不不是一般般的国际际组织，，也不是是联邦。。它们的的法律要要用九种种语言来来表达。。欧盟法律律与它的的成员国国的法律律的关系系是什么么呢？“直接适适用”“直接适适用”也也可称为为“直接接效力””原则。。其含义义是在相相应的案案件中，，共同体体法律在在成员国国国内法法中可直直接适用用，从而而创立了了必须由由国内法法院保护护的有利利于个人人的权利利。在欧盟条条约中并并没有明明确规定定这一原原则。仅仅在《欧洲经济济共同体体条约》第189条中提到到共同体体机构规规章时曾曾规定这这种规章章“完全全和直接接适用于于所有成成员国””。应而而，一般般认为直直接适用用原则主主要是欧欧洲法院院在共同同体成立立初期通通过一个个具体案案件的判判例所创创立的。。“直接适适用”这一案件件指1963年一个称称为VanGendenLoos的荷兰拖拖运公司司因交纳纳关税问问题而发发生的案案件。荷荷兰税务务上诉法法庭要求求欧洲法法院回答答：共同同体条约约能否直直接适用用成员国国公民。。当时德德、荷、、比三国国政府以以及欧洲洲法院的的总律师师都认为为，仅成成员国与与共同体体机构才才适用。。共同体体条约为为成员国国设定权权利和义义务，公公民仍服服从本国国国内法法。“直接适适用”但欧洲法法院提出出了不同同主张：：“欧洲洲经济共共同体条条约建立立一个共共同市场场，其功功能直接接关系共共同体中中有利益益的当事事人。这这一条约约的目的的就意味味着该条条约不仅仅是一个个仅设定定缔约国国相互义义务的协协议。条条约序言言就证明明这一观观点，它它不仅适适用于政政府而且且也适用用于人民民。”“共同体体法律的的优先地地位”在荷兰拖拖运公司司案件不不久，欧欧洲法院院又提出出了另一一个重要要原则。。1964年一个意意大利法法官申请请欧洲法法院就欧欧共体法法律与成成员国法法律的冲冲突问题题作出解解释。案案件内容容大体是是：原告告拒绝支支付因意意大利的的一个国国有化法法律而应应付的费费用，理理由是该该国有化化法律违违反罗马马条约（（1957年欧共体体条约））。“共同体体法律的的优先地地位”意大利宪宪法法院院认为罗罗马条约约在意大大利是由由一个普普通法律律批准的的，因而而以后的的这一国国有化法法律应优优先适用用。但欧洲法法院却认认为“由由于建立立了一个个无限期期的共同同体，它它有自己己的机构构，自己己的人格格，在国国际上代代表自己己的法律律能力，，更特别别的是它它有来自自成员国国主权限限制或转转让的真真正权力力，因而而成员国国以限制制了它们们的主权权，虽然然是在有有限领域域中的限限制，从从而已创创立了约约束成员员国国民民以及成成员国本本身的一一种法律律。”意意思就是是：在欧欧盟法律律与其成成员国法法律发生生冲突时时，成员员国法院院应优先先适用欧欧盟法律律。缺乏强制制执行的的能力直接适用用的原则则和对成成员国法法律的优优先地位位说明了了欧盟法法律与成成员国法法律的关关系中两两个重要要原则，，也说明明欧盟法法律不同同于一般般国际法法的两个个特点。。但欧盟盟法律与与一般国国际法一一样，缺缺乏它自自己的强强制执行行的能力力。正如如美国比比较法学学家格伦伦登在评评论欧洲洲法院对对英国司司法的影影响时所所指出的的，“欧欧洲法院院加到英英国司法法制度中中的东西西是许多多世纪的的英国普普通法的的重要变变化之一一。但缺缺乏一个个强制执执行程序序可能指指它的判判决的影影响将比比英国国国内法院院的判决决为少。。现在欧欧洲经济济共同体体各国证证明了这这一点，，这些国国家对欧欧洲法院院的违反反其利益益的一些些判决都都置之不不理。””民法法系系（法、、德等国国）法律律对欧盟盟法律的的影响它是在西西方国家家两大法法系的强强烈影响响下建立立和发展展的，一一个是以以法德两两国为代代表的、、在罗马马法传统统的基础础上形成成民法法法系（又又可称大大陆法系系）；另另一个是是以英国国为代表表的在英英国普通通法传统统的基础础上形成成的普通通法法系系。民法法系系（法、、德等国国）法律律对欧盟盟法律的的影响在欧盟的的25个成员国国（2004年1月）中，，仅有英英国和爱爱尔兰两两国属于于普通法法法系，，其他国国家都属属于或基基本上倾倾向于民民法法系系；欧共共体最初初六个创创始国都都是民法法法系国国家，加加上民法法法系富富有理性性、逻辑辑性、抽抽象化、、学者型型等特色色，所有有这些因因素使民民法法系系在欧盟盟法律发发展过程程中具有有主导地地位，其其影响远远远大于于普通法法法系。。法国法律律对欧盟盟法律的的影响在历史上上，民法法法系主主要以法法、德两两国为代代表。在在早期欧欧共体法法律中，，法国的的影响最最为突出出。它主主要体现现在法国国行政法法和行政政法院制制度上。。法国法法律以1804年《拿破仑法法典》而闻名。。1799年拿破仑仑第一次次建立了了行政法法院，并并通过这这一法院院的判例例逐渐形形成西方方国家首首先出现现的行政政法。民民法是私私法，行行政法是是公法，，欧共体体的功能能主要是是通过国国际性的的公共权权力调节节各成员员国之间间的经贸贸关系，，所以欧欧共体的的法律和和法院也也就首先先按照法法国的行行政法和和行政法法院。法国法律律对欧盟盟法律的的影响例如，欧欧共体条条约第173条关于废废除执行行委员会会的决定定的规定定，其中中授权欧欧洲法院院审查部部长理事事会和执执行委员员会文件件的合法法性以及及当事人人控告共共同体行行为的四四项依据据：（1）缺乏管管辖权；；（2）违反必必要程序序；（3）违反条条约或其其适用的的任何规规则；（4）滥用权权力。从从以上可可以看出出，它们们借鉴了了法国行行政法及及行政法法院的经经验。德国法律律对欧共共体法律律的发展展具有重重要影响响共同体法法律借鉴鉴了德国国行政法法中的相相称性原原则，其其含义是是行政行行为应与与它谋求求实现的的目的相相称。这这一原则则后来成成为欧共共体法律律的一个个重要组组成部分分。1981年欧洲法法院关于于意大利利醋案的的判决就就是以上上述原则则为指导导的。这这一案件件的大意意是：根根据意大大利法律律，醋应应以酒作作为原料料，以其其他原料料（如苹苹果等））制成的的产品禁禁止称为为醋。意意大利政政府辨称称这一措措施目的的在于保保护消费费者。在在欧洲法法院认为为，消费费者保护护的确可可作为限限制商品品自由流流通的理理由，但但是这种种限制只只在保护护是必不不可少的的条件下下才成立立。因而而意大利利的这种种立法意意图所实实现的保保护并不不是必要要的。德国法律律对欧共共体法律律的发展展具有重重要影响响德国是一一个联邦邦制国家家，它的的宪法对对联邦权权力及其其成员（（州）权权力的分分配也已已形成了了一些观观念，它它们对欧欧盟及其其成员国国之间的的关系也也有影响响，例如如，德国国法律中中所讲的的对联邦邦的“忠忠诚”或或“尊重重”，在在德国宪宪法法院院的实践践中就解解释为““相互协协作的义义务”。。这种观观念对处处理欧盟盟及其成成员国、、或成员员国之间间的关系系是非常常合适的的。普通法法法系（英英国）法法律对欧欧盟法律律的影响响和矛盾盾英国法律律对欧盟盟法律的的影响英国于1973年加入欧欧共体，，对欧共共体法律律以及英英国法律律都带来来了重大大影响。。与法德德两国法法律不同同，英国国是普通通法法系系的起源源国，这这一法系系是指以以英国中中世纪的的普通法法为基础础的与以以罗马法法为基础础的民法法法系相相对比的的一种法法律制度度。西方方这两大大法系的的区别在在二战后后已逐步步减少，，但由于于体现不不同传统统，仍有有很多差差别，因因此，英英国加入入欧共体体，对欧欧共体法法律的发发展既有有促进作作用但也也与欧共共体法律律产生某某些矛盾盾。欧共共体法律律的发展展又渗透透了西方方两大法法系之间间的矛盾盾与协调调。英国法律律对欧盟盟法律的的影响英国法律律对欧共共体法律律的促进进作用，，也即推推动后者者接受前前者的某某些因素素，主要要体现在在判例法法和对抗抗制诉讼讼这一传传统上。。判例法西方两大大法系的的一个主主要区别别是，在在民法法法系中，，制定法法占主导导地位判判例法在在法院判判决中有有参考自自由，但但并不具具有法律律上的约约束力，，不是法法律的正正式意义义上的渊渊源。而而在普通通法法系系中，判判例是一一种与制制定法有有同样意意义，甚甚至是更更为重要要的法律律渊源。。判例法英国加入入前，在在欧共体体法律或或欧洲法法院实践践中，判判例的作作用就像像它在法法国行政政法院中中的作用用一样。。但在英英国加入入后，特特别在80年代，判判例法作作用逐渐渐明显。。一个明明显的例例证是，，在欧洲洲法院的的判决中中，有的的也援引引以前的的判例。。格伦登登教授讲讲到，这这是一个个演变的的过程。。欧洲法法院在早早期很少少参考以以前判例例。判例法现在的实实践可能能反映了了1972年以后普普通法法法官的参参加和英英国、爱爱尔兰加加入共同同体。她她还分析析了欧洲洲法院这这一变化化的其他他原因：：一个是是，可能能是欧洲洲法院的的许多法法官相信信，判例例可以有有某种地地位，至至少可以以作为次次要的法法律渊源源；另一一个是，，欧洲法法院所考考虑的是是罗马条条约而不不是《拿破仑法法典》，主要是是公法而而不是私私法，因因而将判判例作为为法律渊渊源就比比较容易易。尽管管欧洲法法院使用用了判例例，但这这种判例例并没有有取得像像普通法法法系国国家那样样的前例例的法律律地位。。判例法所以，““最好是是将欧洲洲法院看看成是特特殊的、、自成一一类的，，在将判判例作为为前例而而论，似似乎处在在我们认认为典型型的普通通法法院院和民法法法院之之间，以以及在接接受或拒拒绝将前前例看作作法律渊渊源之间间的中间间地点””。对抗制英国法律律对欧洲洲共同体体法律的的影响还还体现在在普通法法法系的的对抗制制诉讼方方式上。。这种诉诉讼方式式与民法法法系的的职权制制方式有有很大的的差别。。在80年代时，，欧洲法法院的活活动中也也逐渐出出现对抗抗制诉讼讼方式的的因素，，例如在在诉讼中中强调原原被告双双方的证证词和辩辩论、鼓鼓励法官官与律师师之间的的对话以以及重视视诉讼程程序等。。不仅在在法院审审判中而而且在欧欧共体的的行政工工作中，，也重视视听取当当事人的的证言。。英国法律律与欧共共体法律律的矛盾盾除了欧共共体法律律的某些些促进作作用外，，英国法法律和欧欧共体法法律之间间还必然然存在某某些矛盾盾，实质质上就是是英国法法律与法法、德等等国法律律的矛盾盾。明显显的例证证有以下下三个：：（1）“欧共共体法律律的优先先地位””与英国国传统的的“议会会主权””原则之之间的矛矛盾；（2）英国法法院是否否接受““司法审审查制””的矛盾盾；（3）法律解解释问题题上的矛矛盾。英国法律律与欧共共体法律律的矛盾盾英国的““议会主主权”是是指“议议会立法法的至上上性”，，许多法法学作者者，特别别是英国国法学家家戴西将将这一原原理称为为“议会会主权””。他对对主权的的经典解解释是：：“议会会有权制制定或不不制定任任何法律律……英国法律律否认任任何人或或任何团团体有权权推翻或或无视议议会立法法。”英国法律