订立劳动合同

湖北银河信息技术学校

HR课程之法律法规

第二讲劳动法与劳动合同法

主讲：陈丹第二次课课订立立劳动合合同劳动合同同是证明明用人单单位与劳劳动者建建立劳动动关系及及双方权权利义务务的基本本依据，，是劳动动争议中中的核心心证据。。因此，，用人单单位在与与劳动者者签订劳劳动合同同时，必必须依法法进行。。一、劳动动合同的的订立（一）、、订立形形式根据《劳动合同同法》的规定，，用人单单位与劳劳动者建建立劳动动关系，，应当订订立书面面的劳动动合同，，也就是是说，现现行法律律规定排排除了事事实劳动动关系存存在的合合法性，，一切劳劳动关系系建立的的同时，，都必须须签订书书面的劳劳动合同同。（二）、、劳动合合同订立立时间根据《劳动合同同法》规定，用用人单位位与劳动动者订立立劳动合合同，可可以在用用工前，，可以在在用工开开始的同同时，但但是最迟迟必须在在用工之之日开始始的一个个月内与与劳动者者订立劳劳动合同同。签签签用工之日日第一个月月1、劳动合合同订立立与劳动动关系建建立需要明确确的是，，劳动合合同订立立并不意意味着劳劳动关系系建立，，劳动关关系建立立也不标标志劳动动合同订订立。劳动合同同订立是是指劳动动者与用用人单位位通过书书面劳动动合同的的形式对对劳动关关系中的的权利、、义务、、责任等等事项进进行约定定，订立立的标志志是双方方签字盖盖章。劳劳动关系系建立则则是指特特定条件件满足时时劳动者者与用人人单位之之间形成成了劳动动法上的的劳动权权利义务务关系，，建立的的标志是是用人单单位开始始用工，，即劳动动者到用用人单位位报道或或开始提提供劳动动。（案案例一））案例一：：参加岗岗前培训训是否认认定是建建立劳动动关系？？分析:根据《劳动合同同法》的规定，，用人单单位自用用工之日日起即与与劳动者者建立劳劳动关系系。所谓谓“用工工”，是是指用人人单位实实际上开开始使用用劳动者者的劳动动力，劳劳动者开开始在用用人单位位的指挥挥、监督督、管理理下提供供劳动。。用工之之日，通通俗的讲讲，就是是劳动者者在用人人单位开开始上班班的那一一天。岗前培训训，根据据《劳动法》的规定，，及时劳劳动者的的权利，，也是用用人单位位的义务务。同时时，岗前前培训也也是劳动动者受用用人单位位纸牌参参加的，，虽然开开始正式式工作，，但是也也视为提提供了““用工””。因此，张张某自培培训第一一天就与与公司建建立了劳劳动关系系，公司司的做法法是违反反法律规规定的。。案例二：：三方协协议的订订立（三）、、用人单单位不依依法订立立劳动合合同的法法律后果果根据《中华人民民共和国国劳动合合同法》和《中华人民民共和国国劳动合合同法实实施条例例》的规定，，用人单单位与劳劳动者建建立劳动动关系，，应当最最迟在用用工之日日起一个个月内与与劳动者者订立书书面劳动动合同，，否则，，用人单单位应承承担相应应的法律律责任：：1、支付双倍倍工资，，并补签签劳动合合同2、行政责责任3、给劳动动者造成成损害的的，用人人单位要要承担赔赔偿责任任（1）自用工工之日起起超过一一个月不不满一年年未订立立书面劳劳动合同同的，自自用工之之日起满满一个月月的次日日至补订订书面劳劳动合同同的前一一日，应应向劳动动者每月月支付双双倍工资资，并与与劳动者者签订书书面劳动动合同；；（2）自用工工之日起起满一年年未订立立书面劳劳动合同同的，自自用工之之日起满满一个月月的次日日至满一一年的前前一日，，应向劳劳动者每每月支付付双倍工工资，并并视为自自用工之之日起满满一年的的当日已已经与劳劳动者订订立无固固定期限限劳动合合同，应应立即与与劳动者者补订书书面劳动动合同；；（3）应当订订立无固固定期限限劳动合合同而未未订立的的，自应应当订立立无固定定期限劳劳动合同同之日起起，应向向劳动者者每月支支付双倍倍工资。。（四）、、劳动者者久拖不不签劳动动合同的的后果如果劳动动合同的的无法订订立，是是由劳动动者的借借故不签签导致的的，用人人单位应应书面通通知劳动动者终止止劳动关关系，同同时，根根据下述述具体情情况确定定经济补补偿金的的支付：：1、自用工工之日起起一个月月内，书书面通知知劳动者者终止劳劳动关系系的，用用人单位位无需向向劳动者者支付经经济补偿偿；2、自用工工之日起起超过1个月不满满1年，书面面通知劳劳动者终终止劳动动关系的的，用人人单位应应当根据据劳动者者的工作作年限支支付经济济补偿金金。问：假如如劳动者者出具本本人不愿愿意签订订劳动合合同的书书面声明明，用人人单位还还承担责责任吗？？（五）、、无固定定期限劳劳动合同同的选择择权在劳动法法学理上上，劳动动合同按按照期限限分为固固定期限限劳动合合同、无无固定期期限劳动动合同，，在实践践中，企企业通常常以固定定期限劳劳动合同同为常态态，以无无固定期期限劳动动合同为为例外，，以完成成特定工工作任务务为期限限劳动合合同为补补充。并并且，在在固定期期限劳动动合同中中企业往往往选择择短期劳劳动合同同居多，，并且当当员工工工龄达到到十年的的时候企企业往往往采取各各种方法法不与员员工签订订无固定定期限劳劳动合同同。问：什么么情况下下必须签签订无固固定期限限劳动合合同？二、劳动动法的主主体根据《劳动合同同法》调整范围围的规定定，劳动动合同的的主体双双方，一一方是劳劳动者，，一方是是用人单单位，其其他任何何主体都都不能签签订劳动动合同。。（一）用用人单位位指在劳动动关系中中依法使使用和管管理劳动动者并付付给其劳劳动报酬酬的组织织（二）劳劳动者在劳动关关系中为为用人单单位提供供劳动服服务并获获取劳动动报酬的的自然人人。合法的劳劳动者包包含两个个条件：：1、达到法法定年龄龄，即满满16岁；2、具有劳劳动行为为能力注意：特特殊劳动动者，如如未成年年人、退退休返聘聘人员、、在校实实习生和和外国人人1、未成年年人不得安排排未成年年劳动者者从事禁禁忌的劳劳动，如如矿山井井下、有有毒有害害、国家家规定的的第四级级体力劳劳动强度度的劳动动和其他他禁忌从从事的劳劳动；应当对未未成年劳劳动者进进行定期期健康检检查（安安排工作作岗位之之前、工工作满一一年、年年满18周岁，距距前一次次体检超超过半年年）；招用未成成年劳动动者，应应当办理理登记。。2、退休返返聘人员员退休返聘聘人员，，指的是是已享受受养老保保险待遇遇或已达达到法定定退休年年龄后再再次被聘聘用的员员工。根据《劳动部关关于实行行劳动合合同制度度若干问问题的通通知》聘用离退退休人员员时，用用人单位位应与其其签订书书面协议议，明确确聘用期期内的工工作内容容、报酬酬、医疗疗、劳保保待遇等等权利和和义务。。3、在校实实习生在校实习习生，指指的是在在用人单单位从事事实践和和学习的的在校学学生。实习这种种行为能能否构成成劳动关关系，是是否受劳劳动法律律法规的的调整和和保护？？案例三：：在校大大学生能能与用人人单位订订立劳动动合同吗吗？4、外国人人关于聘用用外国人人的相关关规定，，见“涉涉外劳动动关系管管理”，，后续课课程专门门介绍。。HR应对：对于特殊殊人群的的聘用，，企业HR应当做好好专门的的人事档档案登记记和管理理，将这这类人群群的聘用用和管理理手续与与其他普普通员工工区别开开来，随随时跟踪踪和审查查，以避避免承担担不利的的法律后后果；在聘用未未成年人人和外国国人时，，企业HR应该严格格按照法法律对其其实体上上和程序序上的特特殊聘用用要求和和规定，，做好相相应的用用工登记记备案，，以保证证企业的的合法用用工；在聘用退退休返聘聘人员和和在校实实习生时时，企业业HR可以与其其协商由由其自行行或由单单位为其其购买意意外伤害害险、雇雇主责任任险等商商业保险险，从而而避免相相应的法法律责任任和用工工风险。。三、劳动动合同内内容的设设计与风风险预防防企业与员员工之间间的权利利义务关关系主要要是通过过劳动合合同来体体现的。。由于劳劳动合同同的特殊殊性，也也使得劳劳动合同同有着明明显区别别于一般般民事合合同的特特点，比比如劳动动合同的的必备条条款要求求、解除除和终止止劳动合合同条件件的限制制，违法法解除劳劳动合同同法律责责任的强强化，等等等。劳动合同同（一）劳劳动合同同的法定定必备条条款劳动合同同按照是是否受法法律强制制性约束束，劳动动合同的的条款分分为法定定条款和和约定条条款两部部分。按按照《劳动合同同法》的规定，，劳动合合同期限限条款、、工作内内容和工工作地点点条款、、工作时时间和休休息休假假条款、、劳动报报酬条款款、社会会保险条条款、劳劳动保护护条款、、劳动条条件和职职业危害害防护条条款等为为劳动合合同法法法定必备备条款。。（劳动动合同法法第17条）1、劳动合合同期限限条款由于固定定期限劳劳动合同同到期后后也有支支付经济济补偿金金的可能能，所以以企业一一年一签签的情况况在劳动动合同法法实施后后必定有有所收敛敛。但是是选择怎怎样的合合同期限限要依据据企业生生产经营营实际情情况以及及对员工工劳动力力因素进进行分析析基础上上进行。。（表一））表一：劳劳动合同同期限比比较分析析种类适用范围签订条件选择策略固定期限适用范围广双方协商一致流动性强的行业、中小企业、新员工无固定期限保密性强、技术复杂、需要保持人员稳定的岗位协商一致，或法定情形出现大型企业、成长型企业、核心员工、老员工完成特定工作为期限难以确定工作时间的生产经营项目协商确定如建筑业等特定行业、如销售等特定的工作任务2、工作内内容与工工作地点点条款（1）工作内内容。工工作内容容是劳动动合同的的核心条条款。它它是用人人单位使使用劳动动者的目目的，也也是劳动动者为用用人单位位提供劳劳动以获获取劳动动报酬的的原因。。工作内内容约定定一般满满足两个个原则：：一是具体体原则，，约定的的工作内内容和岗岗位应当当具体的的，不能能是抽象象的技术术职或者者管理职职这样的的表述；；二是明确确原则，，约定的的工作内内容和岗岗位应当当是明确确的，可可以在岗岗位说明明书中找找到相应应职务担担当的具具体内容容。（2）工作地地点。工工作地点点是《劳动合同同法》新增加的的必备条条款，在在约定工工作地点点的时候候，注意意要因人人而异，，也应当当遵循具具体和明明确原则则，不能能把普通通岗位的的工作地地点设置置为不确确定的多多个。当当然，对对于销售售和市场场人员、、跨地域域智能部部门管理理人员，，可以在在劳动合合同中约约定多个个地点。。3、工作时时间与休休息休假假条款（1）工作时时间条款款。工作作时间主主要指工工作时间间和加班班加点制制度。对对于加班班加点制制度的条条件与计计算规则则等法律律都有明明确的规规定。就就工时制制度而言言，中国国目前有有标准工工时制、、不定时时工时制制、综合合计算工工时制三三种。企企业可以以根据具具体实际际选择。。（表二））（2）休息、、休假条条款。休休息休假假权是劳劳动者的的基本权权利，有有关法规规也对休休息制度度做了明明确的规规定。企企业只需需在自己己的规章章制度中中做出详详细说明明，对于于劳动合合同条款款设计，，可以简简要约定定。表二：标标准工时时制、不不定时工工时制和和综合计计算工时时制比较较分析比较种类标准工时制不定时工时制综合计算工时制性质特征按工作时间定工作量直接确定工作量按工作时间定工作量适用范围一般劳动者特定的三类人员特定的三类人员主要内容8小时/天

40小时/周无固定时间要求一个周期内平均8小时/天，40小时/周生效程序不需要劳动局批准需要劳动局批准需要劳动局批准加班计算按加班时间计算加班费除法定节假日外，无加班费按一个周期加班时间算加班费《关于企业业实行不不定时工工作制和和综合计计算工时时工作制制的审批批办法》第四条企业对符符合下列列条件之之一的职职工，可可以实行行不定时时工作制制。(一)企业中的的高级管管理人员员、外勤勤人员、、推销人人员、部部分值班班人员和和其他因因工作无无法按标标准工作作时间衡衡量的职职工；(二)企业中的的长途运运输人员员、出租租汽车司司机和铁铁路、港港口、仓仓库的部部分装卸卸人员以以及因工工作性质质特殊，，需机动动作业的的职工；；(三)其他因生生产特点点.工作特殊殊需要或或职责范范围的关关系,适合实行行不定时时工作制制的职工工。4、劳动报报酬条款款劳动报酬酬条款是是企业根根据劳动动者劳动动岗位、、技能及及工作数数量、质质量，以以货币形形式支付付给劳动动者的工工资以及及其他货货币性福福利待遇遇。在劳劳动报酬酬中，工工资是其其中最为为重要的的部分，，是缴纳纳社会保保险的依依据和基基础。5、社会保保险条款款“五金””“三金金”“五五险一金金”《劳动合同同法》规定，用用人单位位应当依依法为劳劳动者缴缴纳社会会保险，，否则劳劳动者有有权解除除劳动合合同，并并可以按按照实际际工龄要要求用人人单位支支付经济济补偿金金。6、劳动保保护、劳劳动条件件和职业业危害防防护条款款合同约定定可以简简要叙述述，并约约定具体体参照国国家有关关法律。。7、法律法法规规定定应当列列入合同同的其他他条款。。（二）劳劳动合同同有效与与无效判判定只要劳动动合同双双方当事事人意思思表示一一致，劳劳动合同同即可成成立。劳劳动合同同具备法法律上的的形式要要件和实实质要件件后，劳劳动合同同即可生生效。形式要件件：一是是指合同同以书面面形式订订立，二二是指具具备法定定的必备备条款；；实质要件件：一是是合同内内容条款款不存在在违反法法律、法法规的情情形，二二是合同同订立不不存在欺欺诈、胁胁迫或乘乘人之危危违背相相对方真真实意思思表示的的情形。。（案例例四）案例四：：没有法法定必备备条款是是否意味味合同无无效？案例五：：劳动合合同中约约定自主主调整工工作地点点是否有有效？案例六：：劳动合合同中的的禁止结结婚约定定是否有有效？实务指南南：1、在合同同中可以以利用可可备条款款明确用用人单位位的管理理权利。。如在试试用期条条款中约约定用人人单位的的试用期期考核权权利、在在保密条条款中约约定用人人单位的的保密规规定、在在培训条条款中约约定劳动动者培训训后在企企业的服服务年限限。2、在法定定可备条条款之外外根据需需要另行行约定用用人单位位管理权权利的可可备条款款，劳动动纪律、、违反劳劳动合同同的责任任这两项项是《劳动法》规定的必必备条款款，《劳动合同同法》虽然不再再作为必必备条款款，但是是禁止对对其约定定。因其其规定的的内容较较多为用用人单位位的权利利、员工工的义务务，从用用人单位位的角度度考虑，，可以保保留在劳劳动合同同中。3、在劳动动合同中中避免可可备条款款增加用用人单位位的义务务，如福福利待遇遇，用人人单位可可以自行行确定和和调整福福利待遇遇种类等等。四、试用用期条款款的约定定与试用用期考核核劳动合同同的试用用期，一一般是指指在劳动动合同期期限之内内，劳动动者和用用人单位位为了互互相了解解和考察察的特定定时期。。试用期期的约定定并非劳劳动合同同的法定定必备条条款，属属于劳动动合同中中双方自自主约定定的范畴畴。（一）试试用期期期限劳动合同期限试用期期限以完成一定工作任务为期限不得约定试用期三个月以下不得约定试用期三个月以上一年以下不得超过一个月一年以上三年以下不得超过两个月三年以上不得超过六个月无固定期限不得超过六个月（二）试试用期的的延长和和缩短实践中，，用人单单位可以以根据实实际情况况提出延延长或缩缩短对劳劳动者的的考察期期限，但但是必须须满足以以下3个条件：：1、用人单单位与劳劳动者协协商一致致2、延长后后的试用用期不能能超过法法律上限限3、必须在在约定的的试用期期届满之之前延长长案例七：：企业随随意延长长试用期期，应承承担何种种法律责责任？（三）试试用期工工资和福福利待遇遇试用期工工资由用用人单位位和劳动动者协商商一致确确定，但但是不得得低于《劳动合同同法》规定的最最低标准准。两条条原则：：1、试用期期工资不不得低于于用人单单位所在在地的最最低工资资标准；；2、试用期期工资不不得低于于本单位位相同岗岗位最低低档工资资的80%或者不得得低于劳劳动合同同约定工工资的80%（四）试试用期的的约定限限制1、三类合合同不得得约定试试用期短期劳动动合同（（合同期期限不满满三个月月）以完成一一定工作作任务为为期限的的劳动合合同非全日制制用工的的劳动合合同2、试用期期不得单单独设定定3、试用期期只能约约定一次次

（五）试试用期内内劳动合合同的解解除劳动者解解约：1、根据《劳动合同同法》的规定，，劳动者者在试用用期内提提前3日通知用用人单位位，即可可以解除除劳动合合同。2、特殊情情况下的的解约处处理（1）用人单单位出资资对员工工进行培培训，员员工在试试用期内内解约（2）用人单单位出资资招用员员工，员员工在试试用期内内解约《劳动部办办公厅关关于试用用期内解解除劳动动合同处处理依据据问题的的复函》用人单位位出资（（指有支支付货币币凭证的的情况））对职工工进行各各类技术术培训，职工提提出与单单位解除除劳动关关系的，，如果在在试用期期内，则则用人单单位不得得要求劳劳动者支支付该项项培训费费用。如如果试用用期满，，在合同同期内，，则用人人单位可可以要求求劳动者者支付该该项培训训费用，，具体支支付方法法是：约约定服务务期的，，按服务务期等分分出资金金额，以以职工已已履行的的服务期期限递减减支付；；没约定定服务期期的，按按劳动合合同期等等分出资资金额，，以职工工已履行行的合同同期限递递减支付付；没有有

约定定合同期期的，按按５年服服务期等等分出资资金额，，以职工工已履行行的服务务期限递递减支付付；双方方对递减减计算方方式已有有约定的的，从其其约定。。如果合合同期满满，职工工要求终终止合同同，则用用人单位位不得要要求劳动动者支付付该项培培训费用用。如果是由由用人单单位出资资招用的的职工，，职工在合合同期内内（包括括试用期期）解除除与用人人单位的的劳动合合同，则则该用人人单位可可按照《违反〈劳动法〉有关劳动动合同规规定的赔赔偿办法法》（劳部发发〔１９９５５〕２２３号号）第四四条第（（一）项项规定向向职工索索赔违反《劳劳动法》》有关劳劳动合同同规定的的赔偿办办法第四条劳动者违违反规定定或劳动动合同的的约定解解除劳动动合同，，对用人人单位造造成损失失的，劳劳动者应应赔偿用用人单位位下列损损失：（一）用用人单位位招收录录用其所所支付的的费用；；（二）用用人单位位为其支支付的培培训费用用，双方方另有约约定的按按约定办办理；（三）对对生产、、经营和和工作造造成的直直接经济济损失；；（四）劳劳动合同同约定的的其他赔赔偿费用用。用人单位位在试用用期内解解除劳动动合同1、用人单单位解约约的条件件第三十九九条劳动者有有下列情情形之一一的，用用人单位位可以解解除劳动动合同：：（一）在在试用期期间被证证明不符符合录用用条件的的；（二）严严重违反反用人单单位的规规章制度度的；（三）严严重失职职，营私私舞弊，，给用人人单位造造成重大大损害的的；（四）劳劳动者同同时与其其他用人人单位建建立劳动动关系，，对完成成本单位位的工作作任务造造成严重重影响，，或者经经用人单单位提出出，拒不不改正的的；（五