试论证明责任程度

1、精选优质文档-倾情为你奉上精选优质文档-倾情为你奉上专心-专注-专业专心-专注-专业精选优质文档-倾情为你奉上专心-专注-专业试论证明责任程度上海普世律师事务所 桂亦威律师在我国，民事诉讼活动始终坚持贯彻“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则，法院作为职权主义诉讼的主体有责任按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，以求主张事实之证据查证属实并作为最终定案依据。然则，由于时间空间的变化，要想完全复原已经发生之事实是难以甚至是无法办到的。法官所为之诉讼行为只能尽可能的达到全面审查事实以接近事实真相。所以，在实际办案中，法官判案实则是认定事实程度问题，民事诉讼法63条、64条仅作为指导性原则的主

2、张缺乏实践工具性意义，而且这样的模糊性立法安排不利于法官形成心证，导致司法判案标准不一或导致案件久拖不判。具有进步性意义的是，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称“证据规定”）对证明责任问题及法官认定证据问题做了较为清楚的规定，正式在立法中汲取了“举证责任”制度。证据规定第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”这是我国直接吸取西方国家有关证明责任“双重含义”的立法结果。按照德国学者格尔查和美国学者塞耶对“双重含义”的解释，将证明责任区分

3、为“行为意义”和“结果意义”即理论界普遍认为的“主观证明责任”和“客观证明责任”的区分，当事人对自己主张的事实具有提供证据加以证明并影响法官心证的行为义务否则该当事人将承担举证不到或举证不足的后果责任。但是，实践中主张事实一方应当证明到何种程度才能取得法官心证？当原被告双方就同一事实提出相反证据时，法官又当如何形成心证？为此，笔者仅就知识能力及实践经验范围内提出以下拙见。在进行下述论述之前，笔者先厘清“证明责任”与“举证责任”定义及范围问题。国内学者普遍认为“证明责任”和“举证责任”是同质含义的。其实，正如马克.布洛赫所说“当我们的注意力集中于研究真正的问题时，在一开始就去下乏味而僵硬的定义将

4、是毫无意义的。”针对“证明责任”与“举证责任”是否同质，笔者不想花太多篇章进行解释，为方便理解接下来的论述，笔者大胆给予“证明责任”及“举证责任”不同质意义。即，“证明责任”包括“主观证明责任”及“客观证明责任”，“举证责任”属“客观证明责任”范畴。主观证明责任的证明程度问题主观证明责任强调当事人应当对自己主张的事实提供证据加以证明并促使法官形成心证。而法官最终认定主张事实并支持一方请求又基于其诉讼过程中得以形成的心证。故，探讨主观证明责任的证明程度问题即是研究法官在什么条件下可以形成心证以及如何形成心证。“心证”，顾名思义系指法官内心的判断，这属于主观意识的范畴，如果不借助一定的客观条件加以

5、约束，单凭法官自身的职业素养和道德修养实难令人信服。故，立法者应当在进行原则性立法的同时借助一定的标准对法官形成心证进行指导。对此，证据规定第50条规定“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”据此规定，法官认定事实形成心证应当给予原被告双方进行充分的质证权利，在对证据进行三性判断以及证据的证明力大小予以确认时，才能作为形成心证的依据。对于证据的三性问题，实则属非此即彼的范畴，只要证据形式上符合了三性标准即可给予证据一定的证明力。至于证据的证明力大小问题，法官可基于何种程度的证明力形成认定案件事实的心证，证据规定还仅仅停留在

6、原则性的立法层面上。美国学者斯蒂文.L.艾默纽尔认为，“当一事实主张被陪审团确定为证据上具有占优势的盖然性，即存在的可能性要大于不存在的可能性时，那么此项事实主张就被认定为真实”。英国法学家彼德.莫菲认为，“在民事案件中，证明标准无非是要求案件中负有法定证明责任的当事人就其主张的事实的真实性大于不真实性。”这些论述说明了，在英美法国家中，诉讼当事人对其主张的事实提出的证据具有50%以上的证明力时，就符合证据盖然性占优势的标准，法官可以此作为认定事实的依据。作为对抗制的英美国家，这样的相对优势盖然性标准符合其内在的司法制度。但是，作为从大陆法系移植制度以及高度重视实体正义的我国，由于法官处于职权

7、主义诉讼制度的核心地位，法官必须主动地审查案件事实并形成心证，这对法官提出了更高的要求。法官作为职权主义诉讼制度的重要主体之一，不能简单的用英美法国家的相对优势盖然性标准认定事实。对此，才有我国民事诉讼活动中始终贯彻的“以事实为依据，以法律为准绳”的指导原则。但这还并没有解决我国司法实践中证明责任程度问题。由于人们的认识能力有限加上时空的变化，对于待认定的案件事实是无法100%确认的，为此实际审判案件中，法官只能尽可能的发现事实真相。但认定案件事实又当必须符合证据规则的基本原则，即法官应当全面、客观地审查核实证据以形成内心的确信。所以，对于我国证明责任程度应当是大陆法系国家的高度盖然性认定标准

8、。至于认定程度问题，我国台湾地区有学者认为，“当事人所负担之证明责任，必须使推论之确实性达到80%之程度，始足以作为心证之基础。”其实，完全采用某种盖然率作为认定事实的标准一方面未免过于僵硬，另一方面，法官对于盖然率的判断亦各有差别。对主张之事实的证明力达到何种程度才能作出案件事实的认定，笔者比较赞同学者赵刚和张永泉在略论举证责任的适用条件对适用证明标准的考量，对于案件事实的认定应当综合考虑以下几个因素：（1）案件的性质。如涉及公益的案件，其证明标准即应当较高；（2）错误判定事实的社会后果。基于盖然性规则判定主张之事实，显然不能排除错误判定的可能性，即使盖然率达到80%或90%，也仍然可能存在

9、20%或10%的错误。故对错误判定事实可能导致较严重社会后果的案件，对主张之事实的证明标准应当较高，达不到证明标准即不能认定事实，而只能适用举证责任规则进行裁判；（3）诉争利益的大小和司法资源和当事人诉讼成本的投入。证明标准越高，必然要求投入越多的司法资源和诉讼成本，因而如果诉争利益小而要求较高的证明标准，显然有悖于诉讼经济原则。但对于诉争利益较大的案件，如果证明标准过低，则难以发现或接近事实真相，故将有悖于诉讼公正。综上，笔者所提出以上的证明责任标准虽然相对于原则性的“以事实为依据，以法律为准绳”具有一定的客观性，但是所谓的这些客观性指导条件又显得过于抽象。一方面，法官如何判断在何种因素下进

10、行的证据证明程度的认定需要依赖法官自由心证，而这恰恰回归到最原始的问题，单凭法官自身的职业素养和道德修养进行主观判别；另一方面，即使法官正确判断了案件的综合因素确定了比如90%的证明程度问题，但是对于90%的把握又要依赖法官的自由心证。其实，对于前述问题，无法从客观条件的约束上直接要求法官按照某某客观标准进行判案。一方面，由于案件事实千变万化，立法者无法穷尽所有的事实可能性，只能抽象出一定的事实规律；另一方面，要求各法官一致性的精确判案无异于给计算机设定编码程序，这对立法者而言未免过于苛刻，也使法官丧失了主观能动性。更何况，法官判案实际上就是在事实与法律之间来回穿插进行主观意识活动的过程。但是

11、，这也并不能作为立法者规避合理立法的理由，对于法官判案虽然在立法上无法进行精确客观的立法指导，但是立法者完全可以设置一定的制度安排限制法官的自由心证活动。法律应当要求法官的自由心证全然曝光于公众之下，使公众对法官判案形成强有力的监督。结合证据规定第64条，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”及79条，“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。”我国立法规定了法官对证据进行认定时，应当公开判断理由。但是，由于该条款的抽象性最终导致了本条款在实际审

12、判案件中形同虚设。在庭审中，我们常常可以看到，法官只是笼统地说，“该证据经本庭审查，具备证据的三性即真实性、合法性、关联性，现在本庭对该证据的证明力予以确认”。而这种法官认证笼统化实质上导致了法官判案的秘密性，由于非公开的判决就难以避免法官自由心证的滥用。客观证明责任（举证责任）的证明程度问题客观证明责任强调在当事人进行举证但举证不足以使法官形成心证或者对方当事人进行反驳、反证导致待证事实处于真伪不明的状态时，负有举证责任的一方将承担不利后果。司法实践中，对某一案件事实原被告之间往往进行着激烈的争辩。法官可能在一开始就对一方当事人主张事实形成心证，但是，另一方当事人随后可能会提出充足的辩驳或反

13、证。如此往复循环，法官该如何正确把握判案标准以形成心证？在一方当事人提出足以证明所主张事实时，法官可否径直进行判决？如若不然，对于待证事实的争辩进行到何种程度时，法官可利用客观证明责任进行判决？首先，法官应当结合自身审判经验和职业素养综合考虑案件各个因素，用以确定内心适当的证明标准。比如：社会影响力大、诉讼标的高的案件应当适用更高的证明标准，即要达到充分的证明。其次，法官应当按照内心形成的证明标准，明确区分对待证事实未能形成心证状态、对待证事实形成盖然性心证状态及事实真伪不明状态。对待证事实未能形成心证状态系指在案件未穷尽审理的情况下，当事人提供的证据不足以证明其所主张的事实状态；对待证事实形

14、成盖然性心证状态系指法官按照内心形成的证明标准程度对当事人所主张事实形成心证状态；事实真伪不明状态系指在案件已穷尽审理的情况下，原被告已无法进一步的提供强有力的证据证明各自主张事实且事实真相模糊不清，法官依据客观证明责任进行判案的状态。为方便讨论，暂用P代表事实真伪不明的状态，M代表未能形成心证状态，N代表形成盖然性心证状态。在诉讼过程中，原告提出强有力的证据a主张某一事实后，法官由此形成心证处于N状态。但被告同时也提出了强有力的反证e或者反驳意见f削弱了证据a的证明力，使N状态退回至M状态。随后，原告进一步提出证据b，将其证明力又增强至N状态。但被告又再次提出证据g或反驳意见h再次削弱证据b

15、，使得N状态重新回到起始状态M或者达到最终状态P状态。对于在案件已穷尽审理法官形成心证之情形，笔者在这一片段不予讨论。对于在案件已穷尽审理但法官尚未形成心证且案件尚处于真伪不明状态时，法官如何判案？司法实践中又该如何判断案件已穷尽审理？证据规定第73条规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。 因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”依据此规定，对于处于真伪不明状态的案件事实，法官应当首先

16、判断双方当事人提出的相反证据的证明力大小问题。如果一方当事人提供的证据证明力明显大于另一方当事人，法官应当做出利于一方当事人的判决。否则，法官应当依据客观证明责任进行对负有举证责任一方当事人不利的判决。值得论及的是，法官应当如何判别事实真伪不明以及一项证据明显大于另一项证据证明力。笔者认为，（1）类似于英美法系国家，由于采用相对优势盖然性标准，对于事实真伪不明的把握只要求待证事实处在50%的分界点上（原被告提供证据都不足以反驳对方，但都能使法官形成50%的心证）。对于我国采用了高度盖然性的证明标准，法官则应当按照内心确认的盖然率标准（如：社会影响力大、标的额高的案件需要达到90%）判断待证事实

17、是否处于真伪不明状态。此时，法官判别事实真伪不明不像英美法系国家那样具有明确的分界“点”，我国法官实际判别则需要一个较大的区间范围即是一个“面”。法官判断是否适用客观证明责任判案应当在这个“面”上进行。比如：法官心证需要90%的盖然率，原告提出证据达到这一标准，而被告提出的证据能够模糊法官内心判断但不像原告那样具有强大的证明力仅有70%的盖然率。此时，法官也应当确认待证事实属真伪不明状态。（2）当法官确定事实真伪不明状态时，法官应当综合案件各类因素比较本证和反证证明力大小问题。只有当法官内心确认一方当事人提供的证据盖然率明显大于另一方证据盖然率时（比如：90%对70%），才能作出利于一方当事人

18、的判决。否则，应当依据客观证明责任进行判决。需要进行说明的是，当原告所主张的事实无法达到法官心证的盖然率标准时，此种情形不属于客观证明责任的范畴，法官可径直以原告提供证据不足为由驳回诉讼请求。根据上述对三种证据证明状态的分类，法官如欲根据客观证明责任进行判决就必须对案件的审理已经穷尽。所谓穷尽，系指法官对案件的审理已经给予双方当事人及诉讼代理人充分的机会调查证据和进行言词辩论，对于应当经法院依职权调查的证据已经依法调取。虽然我国民事诉讼法对案件是否穷尽审理没有做出专门具体性的规定，但是民事诉讼法若干意见76条 规定，“人民法院对当事人一时不能提交的证据，应根据具体情况，确定其在合理的期限内提交

19、。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院决定。”民事诉讼法64条第2款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”以及证据规定的相关规定等等均表明法官应当给予当事人充分的举证准备时间、诉讼答辩机会以及在适当的时候依职权调取证据。除此之外，法官还应当负有对当事人举证及举证不利的结果进行释明的义务。但是，正如略论举证责任的适用条件里提到的“如果给予当事人的机会过于充分，就会使诉讼迟延，从而降低审判效率。同时，也会使法院投入更多的司法资源，使当事人投入更多的成本支出。如果当

20、事人之间讼争的标的额仅区区几百元，而用几个月的时间调查证据，并且调查证据所付出的费用达数千元，甚至上万元，那么就民事诉讼的目的而言，案件的审判显然并无任何实质上的意义。众所周知，诉讼效率低下必然损害其公正性，而过多的司法资源投入和高额的诉讼成本，则必然导致诉讼效益的低下。迟来的正义是非正义，低效益高成本直接有违民事诉讼的目的。因此，法官必须在诉讼进行到一个适当的时候，依法作出裁判。对此，法官应充分考虑法院对诉讼案件投入的人力、物力、财力等多方面的成本支出，以及案件的性质和纷争利益的大小，二者之间必须达到一个平衡点或最佳结合点，这就是所谓判决的成熟程度。”最后，需要进行批判的是，证据规定第9条及第73条的规定模糊了法官独立判案的心证原则，使得司法实践偏离了“以事实为依据，以法律为准绳”的基本要求。在进行以下论述之前，笔者先厘清两个基本概念。依据日本学者高桥宏志对事实的分类：要件事实、间接事实、辅助事实。要件事实又称直接事实，系指在判断出现权利发生、变更或消灭之法律效果中直接且必要的事实。换言之，系指产生法律效果所必要的实体法要