公证实务-合同(协议)公证

1、第三章 合同（协议）公证公证实务第一节 合同（协议）公证的概述 一、合同（协议）公证的概念： 合同公证是公证机构根据当事人的申请，依据法定程序，确认双方当事人之间所签订的明确相互权利义务关系的协议的真实性，合法性的证明活动。 合同（协议）公证的作用 1、预防合同纠纷，减少诉讼 2、促进纠纷的迅速、及时解决，维护当事人的合法权益 3、加强对经济活动的法律监督 4、宣传和维护法制，确保国家法律正确实施。 二、合同（协议）公证的普遍审查（一）主体资格审查 1、自然人资格审查 （1）完全民事行为能力人缔约资格 （2）限制民事行为能力和无民事行为能力人 可进行纯获利益的缔约 也可以委托他人代理申办公证

2、但是：公证程序规则第11条第1款规定，申办遗嘱、遗赠抚养协议、赠与、认领亲子关系、收养关系、解除收养关系、生存状况、委托、声明、保证及其他与自然人人身有密切关系的公证事项，应当由其本人亲自申办。 2、法人资格审查 （1）企业法人超越经营范围定力的合同效力问题。 根据最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第10条的规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 可见，审查超越经营范围的合同要重视当事人意思表示的真实性，当事人在合同中不违反法律规定，又不损害国家利益和社会公共利益的，对双方当事人具有约束力。 （2）

3、法定代表人超越职权范围订立合同的效力问题 典型的表见代理，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效，仍然由企业法人承担责任；企业法人可以向代理人追偿。 （3）未参加年检或者被吊销营业执照的企业法人订立的合同。 未参加年检的营业执照属于过期的资格证明文件，不符合公证程序规则第24条关于当事人资格及相应权利审查的规定。 被吊销营业执照的企业所签订的合同，因主体不适格而不予办理公证。（二）合同内容的审查 （1）合同标的物符合法律规定 （2）合同的主要条款符合法律规定 （3）合同内容不得损害国家、集体或者第三人的利益，不得违反社会公共利益，不得规避法律，不得以合法形式掩盖非法目的。（包

4、二奶公证被拒） (三)意思表示的审查 对合同当事人意思表示的一致性、真实性的审查。实践中，公证员对 当事人意思表示的审查主要是通过询问方式进行。确定当事人双方是否达成合意，主要取决于两个方面：一是合同当事人自己的表示与内心真实意思是否一致；而是一方当事人的意思表示与另一方当事人的意思表示是否一致。第二节 受合同法调整的合同（协议）公证一、买卖合同公证 案例：甲乙系夫妻关系，双方共有一处位于哈尔滨市南岗区A街B号房产，房屋所有权证登记在甲名下，某日甲、乙、丙三人来到公证处，要求就上述房产办理合同公证，当事人向公证员提供的身份证、户口簿、房产证、结婚证、买卖合同等均为原件，公证员受理后查明上述房产

5、除甲、乙外无其他共有人，也不存在抵押、拍卖等限制处分的情况；经公证员仔细询问，当事人之间就买卖上述房产意思表示一致；双方提供的买卖合同，对转让的房产位置、价款、支付方式等重要内容作出了明确约定，公证员遂为双方当事人办理了买卖合同公证。事后，丁来到公证处，提供了甲乙于两年前与丁签订的上述房产的买卖合同，该合同未经公证，丁因过户费用过高一直未办理过户手续，现丁认为，甲乙于丙办理的合同公证损害了自己的合法利益，应确定无效。请问：该公证是否有效？ 买卖合同公证是公证机构根据当事人的申请，依照法定程序证明当事人之间签订买卖合同的行为以及买卖合同本身的真实性与合法性的活动。 办理买卖合同公证时重点审查和注

6、意的事项： 1、标的物权属是否明确 2、设置抵押权的标的物，抵押权人是否认可合同（物权法第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”因此，在办理设定抵押权的买卖合同公证时，应要求抵押权人到场，并询问其是否同意抵押人将抵押物转让。） 3、出租人出卖租赁房屋时，应保证承租人的优先权。 （合同法第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人、承租人享有以同等条件优先购买的权利。”）因此，在办理公证的过程中，公证员知道租赁关

7、系的存在，应当要求承租人到场，确认其是否行使优先认购权。 4、合同成立与物权变动 物权法第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”，因此，公证员应提示双方当事人，在办理需要登记的标的物转让买卖合同公证以后，要及时到相关部门办理登记手续。否则在法律上房产所有权不发生转移。第15条规定：“未办理物权登记的，不影响合同效力。”债权债务的发生，并不直接导致物权变动。 因此，案例中丁虽然与甲乙签订了房屋买卖合同，但因个人原因一直未办理过户手续， 房产仍登记在甲名下，根据物权法第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律

8、另有规定的除外。” 上述房产的所有权并未发生转移，公证员有理由相信甲乙仍然是该房产的所有权人，对该房屋享有处分权，丁不能主张甲乙与丙的买卖合同公证无效，但丁对甲乙享有因买卖合同而产生的债权，可以向有管辖权的法院起诉。 二、赠与合同公证 赠与合同公证是公证机构根据当事人的申请，依据法定程序对当事人之间签订赠与行为的真实性、合法性予以证明的活动。 办理赠与合同公证时，重点审查和注意的事项： 1、主体资格的审查 （1）赠与人主体资格的审查。赠与公证细则第5条：“赠与人赠与的财产必须是赠与人所有的合法财产，赠与人是公民的必须具有完全民事行为能力。” （2）受赠人主体资格审查。受赠人可以是完全民事行为能

9、力人，也可以是限制民事行为能力人和无民事行为能力人。 2、双方当事人必须亲自到公证处申请办理赠与合同公证。 3、应告知当事人经公证的赠与合同不得撤销，但有以下情形的除外： （1）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属 （2）对赠与人有扶养义务而不履行 （3）不履行赠与合同约定的义务 如果存在法定撤销事由，赠与人应当自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使撤销权。如果受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力，赠与人的继承人或法定代理人可以撤销赠与，6个月内行使。 4、附义务的赠与合同。告知受赠人如果未按约定履行义务，赠与人有权要求撤销赠与。 5、给付标的和瑕疵担保义务。存在与附义务的赠与合

10、同中，根据合同法第191条的规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。 6、夫妻财产中的赠与合同公证。婚姻法第18条规定：“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，为其个人财产，”因此，如果赠与人明确表示财产仅赠与受赠人本人的，在赠与合同中要有“赠与财产不作为受赠人夫妻共同财产”的内容。 三、借款合同公证 借款合同公证是指公证机构根据当事人的申请，依照法定程序证明贷款人和借款人之间签订借款合同行为的真实性和合法性的活动。 办理借款合同

11、公证时应重点审查和注意的事项： 1、借款合同主体资格 金融机构的借款：贷款人应是在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构，借款人可以是合法登记的企事业法人、其他经济组织、个体工商户和具有完全民事行为能力的自然人。 民间借款合同：借贷双方可是合法登记的企事业法人、其他经济组织、个体工商户和具有完全民事行为能力的自然人。 如果借贷双方均为自然人，或借款人一方为自然人的，应审查当事人的婚姻状况，以免处分了夫妻共同财产或使另一方遭受损失。 2、借款合同内容条款 根据合同法第197条的规定：借款合同采用书面形式，但自然人另有约定的除外，借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款

12、方式等条款。3、借款合同利息 根据最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第6条：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率。但最高不得出超过银行同类贷款利率的四倍,超过部分的利息不予保护。不约定利率的视为不支付利息。4、如果借款合同双方是自然人的。应告知当事人借款合同是实践合同，即交付借款时生效。 第二节 受合同法调整的合同（协议）公证一、夫妻财产约定协议公证案例：甲（男）乙（女）再婚，双方均有子女，为确保在婚后家庭和睦，不因各自财产归属和继承事项发生纠纷，经协商双方拟定了一份夫妻财产约定协议，主要内容如下：（一）位于XX的商品房系男方用婚前财产购买，房产登记在男方名下，该财产为男方婚前财产

13、；但在双方婚姻关系存续期间或男方先逝后女方未再婚前享有居住权。（二）乙女放弃继承上述甲男房产的权利，甲男的上述房产由其继承人继承。（三）双方婚后各自的收入及婚前财产的收益等均为双方的共同财产，均依据法律规定继承。（四）甲的子女现已成年，不存在由女方抚养的问题；女方的子女现随其前夫生活，应由女方与其前夫共同抚养，男方也不存在抚养女方子女的问题；故双方不产生继父母抚养继子女的事宜。（五）本协议未尽事宜由双方另行协商，协商不一致时一招法律、法规执行。（六）本协议一式三份，双方当事人各持一份，公证处存档一份。问题：公证处是否可以为双方提供的这份协议办理公证？ 夫妻财产协议公证是指公证机构根据当事人的申

14、请，依据法定程序对夫妻双方（或准备结婚的男女）订立的夫妻财产约定协议的真实性、合法性予以证明的活动。 夫妻财产约定协议审查内容： 1、主体审查 （1）当事人必须是完全民事行为能力人 （2）当事人必须是夫妻或准备结婚的男女（提供未婚证明、婚姻证明、离婚证明或丧偶证明） 2、夫妻财产约定可以附条件或附期限 附条件的约定，当所附条件成就时，改协议生效如果夫妻财产约定附件了条件，审查的重点就是所附条件的合法性（如以不赡养老人、不抚养子女为条件而进行的财产约定就不合法） 3、当事人应当亲自向公证机构提出，不得委托他人代理。 4、夫妻财产约定协议所涉及的财产权属发生变更，且依法需 要办理登记等手续的，应当

15、在法定期限内办理有关手续。 5、夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的。 应当告知当事人双方“除非当事人将夫妻约定告知第三人，否则夫或妻一方对外所负的债务，第三人有权主张以夫妻共同财产清偿。 6、夫妻间约定忠诚义务的协议是否可以办理公证？ 缺乏可执行标准，不宜办理。 7、协议中的特殊内容 准备结婚的男女双方对在办理结婚登记前所签订的财产约定协议申办公证的，协议中应当载明“协议自结婚登记之日起生效”的内容。以离婚为生效条件的夫妻财产约定协议公证，协议中应当载明“协议以离婚为生效条件”的内容。案例分析：本案中协议内容的合法性是能否办理公证的关键。 合法性主要集中在两个问题：一是协议中是否

16、可以约定居 住权；二是协议中是否存在放弃继承权的内容。 根据继承法第2条的规定：“继承从被继承人死亡时开始。”第25条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。”因此，继承是一种期待权，只发生在被继承人死亡后，本案中的夫妻财产协议中对还未发生的继承权进行了约定，其次，甲男并没有将个人所有的房产留给乙女继承的意向，如果男方先于女方死亡时，男方的法定继承人根据法律规定继承上述房产后，变更了房产的所有权人，房产的物权主体发生了变动，房屋的所有权显然归甲男的继承人所有。协议中的“男方先逝后女方未再婚前，女方在该房产中享有居住权”，实是对他人（合法继承人）继承权的处置。

17、是违反法律规定的。因此双方当事人在协议中既不能约定居住权，也不能在继承未发生前就放弃继承权。解决方法：本案可以分成两个公证事项来实现协议内容 一是订立夫妻财产约定协议 二是女方可以与男方的法定继承人订立一个附条件的协议，内容为如果甲男先于乙女去世，任何一个继承人继承此房产，乙女均有权在上述房产中居住。二、遗产分割协议公证 公证机构根据当事人的申请，依据法定程序证明当事人之间签订的遗产分割协议的行为真实、合法的活动。 应注意的事项： 1、遗产分割协议的主体 一般情况下是对被继承人遗产享有继承权或受赠权的人。限制民事行为能力人和无民事行为能力人，法定代理人应在场。注意是否有遗漏的当事人。 2、遗产

18、分割的客体 属于被继承人生前所有的合法财产，财产是否有共有人，非法财产和权属不明的财产不计入分割范围。3、遗产分割协议的方式和原则 分割方式：实物分割、折价分割、适当补偿和共有四种方式（继承法第29条） 分割原则：法定继承均等、适当照顾弱势群体、权利与义务相一致和最大限度发挥遗产的效用原则。4、明确被继承人债务清偿的原则 继承法第33条规定了继承遗产与债务清偿的关系，即继承人接受继承，才能依法承担清偿被继承人债务的义务，因此在办理遗产分割协议公证时，应提示当事人被继承人生前是否有债务，继承人对债务清偿的份额和方式等。5、对尚未出生的胎儿，协议中应留有相应的份额，并指定代管人。6、对被人民法院宣

19、告失踪的人，协议中也应留有相应的份额，并指定代管人 三、遗赠扶养协议公证 遗赠扶养协议公证细则 1、办理遗赠扶养协议公证时应重点审查和注意的事项 （1）主体的审查 根据我国继承法第31条的规定，遗赠扶养协议有两种：公民与公民之间的；公民与集体所有制组织之间的。因遗赠扶养协议双务合同，除扶养人负有遗赠人生养死葬的义务外，遗赠人也有将自己的财产遗赠给扶养人的义务，故遗赠人必须是具有完全民事行为能力和有可遗赠的财产；扶养人一方必须是法定继承人以外的公民或集体所有制组织，具有完全民事行为能力、能履行扶养义务。 此外，根据遗赠扶养协议公证细则第12条规定：“遗赠人有配偶并同居的，应以夫妻共同为一方签订协

20、议；扶养人有配偶的必须征得配偶的同意。 （2）遗赠抚养协议必须由双方当事人亲自到公证处申请办理，不得委托他人代为办理。 （3）遗赠财产范围。 遗赠的财产应无权属纠纷属于遗赠人个人所有。财产是否是特定的、不易灭失。 （4）遗赠抚养协议条款是否完备、权利义务是否明确、具体和可行。四、抵押合同公证 应注意的事项：1、一般情况下，抵押人为债务人或第三人，抵押权人为债权人2、抵押物的范围：可以是动产，也可以是不动产 物权法第184条规定了禁止抵押的财产范围。3、抵押合同中是否存在“流质契约”，如果存在，该部分无效 物权法第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押

21、财产归债权人所有。 4、抵押权成立的时间：5、关于抵押合同独立性的问题： 案例：2008年6月11日，中国农业银行xx市营业部（下简称”营业部“）与xx市购物中心（下简称”购物中心“）签订了一份人民币借款合同，约定营业部向购物中心发放贷款人民币100万元，借款期限1年，并对当事人双方的权利义务，贷款利息、违约责任等均做了详细约定。合同还约定：购物中心同意赋予借款合同以强制执行效力，并在合同中承诺，如购物中心不按期还款，将自愿接受司法机关的强制执行。此合同经xx市公证处公证，出具了公证书并赋予了强制执行效力。 2008年7月1日，营业部还与xx市开发公司（下简称“开发公司”）签订了房地产抵押合同

22、，约定开发公司以其享有土地使用权及房产所有权的XX写字楼作为抵押物，抵押担保上述人民币借款合同项下的借款本金、利息和违约金等费用，并约定：如购物中心和和开发公司届时不履行还款义务，自愿接受司法机关的强制执行，此合同经xx市公证处公证，出具了公证书并赋予了强制执行效力。问：公证处对上述两种合同赋予强制执行效力是否正确？赋予强制执行力的债权文书公证： 是指公证机构根据当事人的申请，对无疑义的追偿债款、物品的文书，赋予其强制执行力的一种特殊公证活动。一方当事人不履行公证文书规定的义务时，对方当事人可以根据民事诉讼法第238条的规定，不经诉讼直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。需要注意和审查的内容：

23、1、赋予强制执行效力的债权文书应具备的条件： （1）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容 （2）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义 （3）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。 2、赋予强制执行效力的债权文书的范围 （1）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同 （2）赊欠货物的债权文书 （3）各种借据、欠单 （4）还款（物）协议 （5）以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议 （6）其他债权文书。 3、申请人的范围 办理具有强制执行夏利债权文书公证及出具执行证书的指导意见中第2条规定：“当事人申

24、请办理具有强制执行效力的债权文书公证，应当由债权人和债务人共同向公证机构提出；涉及第三人担保的债权文书的担保人（保证人、抵押人、出质人反担保人）承诺愿意接受强制执行的，担保人应当向公证机构提出申请 4、承诺形式 上述指导意见第6条规定：当事人申请办理具有强制执行效力的债权文书公证，债权文书中应当载明当债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行义务时，其愿意接受强制执行的承诺。债务人（包括担保人）仅在债权文书的附件（包括补充条款、承诺书）中载明愿意接受强制执行承诺的，当事人应当在附件上签名（盖章）。该附件应当与债权文书一并装订在公证书中。 5、 抵押物的审查 债权文书内容如涉及抵押、质押等担保情况

25、，公证员应核实当事人之间是否履行了担保物权成立的必要手续，另外还应对担保物的现状进行核查。 公证员的告知义务： （1）告知当事人经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。 （2）告知债权人根据民事诉讼法第239条第1款的规定：申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的的规定。 （3）告知债权人在债务人违约时，应向原公证机构申请出具执行证书，向公证机构申请出具执行证书的时间，必须在法律规定的期限内。案例解析： 1、民事诉讼法第238条，公证法第37条规定：对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。其中债权合同的范围是：（1）借款合同、借用合同、无财产担保的