比较法学教学课件

1、祝同学们在新的一年里取得更大的进步！比较法总论General Course of Comparative Law 主讲：任成印导 论The Guide to Comparative Law 第一章 学习比较法的目的和意义Chapter The Aim and Significance of Learning Comparative Law 一、为什么要学习比较法？. Why to learn comparative law？ （一） 从认识上加深对法律的理解。 .To improve your understanding to law. （二）加快我国的法制进程。 .To fasten the

2、 course of legal institutions of our country （三）培养外向性法律人才。 .To foster transnational legal talent.二、学习比较法的目标.The aim of learning comparative law学习比较法的目标有诸多层次，在本科阶段主要有：（一）了解世界主要法律制度的概况(overview) .To comprehend overview of the major legal systems in the world（二）掌握比较法学的方法论。 .To grasp the methodology of

3、comparative law为将来从事法律比较工作打下基础。（三）学习专业外语。 .To learn specialized foreign languages 三、如何学好比较法.How to learn comparative law well?学好比较法应注意如下问题：（一）熟练掌握专业外语。.To grasp specialized foreign languages skillfully（二）阅读介绍研究外国法律制度的第一手资料。.To read the first-hand materials of foreign legal systems（三）尝试性进行中外法律制度的比较研究

4、，.To do small-scale comparative research of legal systems between China and foreign countries.一、比较法学一百周年回顾.The review of comparative law during the past a hundred years一百年来，比较法学取得了重大成就。包括：1、比较法已发展为一门科学。比较法学和外国法学(science of foreign law)有个明显的区分。2、比较法学的基本理论、体系框架已经形成。3、比较法研究的贡献与作用日益突出，对法律的创新和改造旧的法律制度提供了

5、必要的依据。并且对法律实践发挥了越来越大的作用。4、比较法的研究机构纷纷出现。5、比较法课程在大学中得到普遍设置。如意大利的法律专业学生必须学完一门比较法课程才允许毕业。6、大量的研究成果涌现出来。二、比较法学的基础理论. The basic theory of comparative law 关于比较法的目的，与会代表提出三种主要观点 一是法律发展论(the development of law theory)。认为法律作为一种历史的产物，是不断变化的，变化具有独特的价值，差异和变化是紧密相连的，比如目前大陆法与英美法正在进一步融合。比较法的意义就在于通过对法律的同异进行比较，找出法律的价值

6、所在，发展自己的法律。 二是统一论(the unification of law theory)。认为差异是一种缺陷，随着世界经济的全球化及时代的信息化，法律的统一将成为比较法的目标。三、比较法与立法.Comparative law and legislation 比较法研究是改善本国法的工具。立法者在立法时应当重视比较性材料。包括：所有的国内法(internal law)，即法典code 和其他成文法the statute law、法院判例case law以及商业贸易领域的习惯法custom law of merchant 。学者的论述statement of scholar及国内议案int

7、ernal bill、法律委员会报告reports of Law Committee，政策policy。还包括国际组织制定的规则regulations by international organization。 比较性材料被广泛地运用于国内立法，表现在： 第一，在许多国家，外国法或法典作为本国立法的基础。如在19世纪，1804年的法国民法典被全世界许多国家采用。1897年的日本民法典 与德国民法典 在内容和结构上均十分相似。1926年土耳其民法典Turkish civil code 就是1907年瑞士民法典 的翻版。 第二，20世纪的民法典呈现出同时借鉴两大法系国家法典的特点，如1970年和

8、1992年的荷兰民法典 同时受到大陆法典和英美普通法的影响。 第三、国内立法者经常借鉴国际规则和条约international treaty以及仅适用于调整国际关系的模范法典model law去解决国内案件。如1989-1990年的北欧货物买卖法，目前芬兰、挪威和瑞典都在实施，同时吸收了维也纳国际买卖条约(1980.Vienna)的许多规则。1996年的英国仲裁法借鉴了1985年国际私法协会international society of private law制定的国际商事仲裁法。 第四，从民事和商事立法的趋势来看，在环境保护、弱势群体保护、重视信誉、公平交易以及摈弃某些歧视性条款方面，各国

9、产生了几乎相同的新观念。并在各自的立法中得以体现。 四、比较法与法学教育.Comparative law and legal education传统的比较法教学面临着挑战：1、学习地点(the place to learn comparative law)。认为在本国学习外国法会受到本国法律学习中已经形成的立场和观点(preconceived ideas)的影响。现在欧洲采用两种特别的方式，一是让学生到国外学习，二是请外国专家来国内讲学。这样能使学生摆脱固有的限制，学到不同的正义观、不同的思维角度。 2、课程设置(the curriculums to put up)，在比较法教学中，不应一个法

10、律体系一个法律体系地学。而应该就某一法律功能进行不同法律 体系的比较。 3、实施步骤(the process to implement )，应当从低年级就开设比较法或外国法课程。 学习外国法的好处：1、使学生一开始就摆脱教条主义。 To help the students to shake off doctrinarism。对于一个问题的处理方法，如果只有一个，会使学生认为这种方法是当然正确。而当有两个以上的解决方法时，就给了学生更大的思考空间。2、使法学教育成为有效的教育。To make legal education to be an effective education.通过比较法教学

11、，可以使学生更多地关注问题和利益群体，而不是只局限于法律规则。3、有助于学生开展比较法研究和应用。To help the students to launch research and application of comparative law五、比较法与法律实践.comparative law and legal practice 随着全球化进程的不断加快，比较法已经超出为创立本国法服务的传统领域。而逐渐向法律实践渗透。在这方面最突出是跨国法律业务(transnational legal practice)的拓展，比如在北美和欧洲进行法律业务不必具有所在国国籍(nationality)，执

12、业律师可依业务需要在不同国家进行活动。跨国律师事务所也增加了。欧洲目前对外国律师事务所和跨国律师事务所(transnational law firm)的设立没有什么限制。跨国法律实践无疑会促进比较法事业的发展。 在国内法律实践中，比较法的作用也在加大。表现在： 1、很多国家在处理法律问题时，不在局限于将本国法作为唯一的法源(sources of law)，而是更多地适用非国家法和外国法来处理案件。如加拿大最高法院要求议会宣布在每一个案例中适用普通法和民法渊源都是有效的。英国上议院(the House of Lords)对外国资料的引用急剧增长。荷兰议会(legislative assembly

13、)一般都会引用外国法。法国法院和议会的工作方法的一部分是比较性研究。美国最高法院(the supreme court)的大部分法官指出，他们愿意在最高法院的实践中引入很多比较性材料。 2、不同国家人口的缓慢流动，促进了不同国家法律传统的比较和接受。如在西方国家中，国家法和犹太人法(Jewess law)、伊斯兰法(Islamic law)、印度法(Indian law)并存。 3、区域化经济促进了比较法的发展，如北美自由贸易区(North American Free Trade Zone) 和欧共体(European Economic Community)现在为欧盟（ European Uni

14、on)内部，各国的法律比较和融合趋势加快。 在国家之间的法律实践中，比较法的作用也越来越大，体现在：1、当事人为了避免国家法的冲突(conflict rule)，通过选择准据法(proper law)的方式来解决跨国纠纷。这无疑增加了外国法的适用。2、国际仲裁事业的发展，在涉外仲裁中大量适用比较法材料。3、法律选择。(Choice of Law)随着仲裁的发展，地域管辖权逐渐让位于纠纷当事人的自主选择。在选择过程中，比较权衡的实践有很大的发展。 总 论 The general remarks第一章 比较法的概念和研究对象Chapter The Concepts and Researched O

15、bjects of Comparative Law一、比较法的概念.The Concepts of Comparative Law（一）日本大木雅夫的定义.The definition of damuyafu在最一般的意义上，它在各种法律秩序(legal order)的精神essence与样式Style的联系上，揭示各种法律秩序在形态学morphology上的特征及它们相互间在类型上的亲缘性，作为其特殊性，比较法主要研究各种法律秩序中可比较的各种法律制度和解决问题的方法。（二）茨威格特的定义.The definition of K.Zweigerd比较法首先是世界上各种不同的法律秩序的相互比较

16、。比较法是一种法学的科学方法。 （三）中国沈宗灵的定义.The definition by shenzongling比较法是对不同国家（或特定地区）的法律制度的比较研究。 （四）本书作者的定义、The definition of mine比较法是对具有不同的法律传统和法律形式的法律制度所进行的比较性研究。Comparative law is the comparative research on the legal system with different legal tradition and style of law.四、比较法学和相关法律学科的关系.comparative law an

17、d the other science of law（一）比较法和外国法（science of foreign law）外国法是对外国法律资料的叙述Narrate，而缺乏真正的比较Compare分析。（二）比较法和国际私法（private international law） 国际私法主要解决在涉外案件中应适用何国法律为准据法(proper law)的问题，因此，它的选择Select性远在比较性之上。（三）比较法和国际公法（international law） 国际公法将文明国家均认可的一般法律原则(universal rules of law)作为法源之一。而这种原则的发现需要比较的方法。

18、（四）比较法和法律史学historical science of law 法律史学实际上是纵向的vertical comparison比较，它不仅包括古代法律秩序ancient legal order和现代法律秩序contemporary legal order的比较，而且包括不同历史时代的法律秩序的比较。比较法从一定意义上讲是横向的比较（Horizontal comparison）（五）比较法和法律人类学（legal anthropology ) 法律人类学在以前主要致力于探索法律的起源和早期特定文化状况的关系，prehistoric legal order现在主要研究古老的文化在高级文化入

19、侵后的发生的变化，从而成为现代比较法的部门。 Chapter The Methodology of Comparative Law 比较法的方法论有两个层次，一是认识论epistemology意义上的方法论。即保证正确结论的准则总体。二是操作程序(operational process)意义上的具体工作方法。即具体的操作规程。第二章 比较法的方法论第一节比较和可比性Section Comparison and Comparability一、比较 . comparison 根据辞海的解释，所谓比较是确定事物同异关系的思维过程和方法。根据一定的标准standard把彼此有某种联系的事物加以对照，从

20、而确定其相同与相异之点。便可以对事物做初步的分类。但只有对各个事物的内部矛盾的各个方面进行比较后，才能把握事物间的内在联系，认识事物的本质。根据Longman Contemporary English-Chinese Dictionary:Comparison means to examine or judge (one thing) against another in order to show the points of likeness or difference. 由于事物有量的规定性和质的规定性，因此，事物的比较可以分为量（amount）的比较和质(nature)的比较。二、可比性

21、.comparability 可比性是事物之间可以比较的某种联系。尽管事物是普遍联系的，但是，我们不会认为事物之间均具有可比性。由于事物具有量的规定性和质的规定性。因此，事物的比较就包括量的比较和质的比较。从量的比较来看，可比性取决于两个事物是否在同一个量度标准the same measure下进行比较。而从质的比较来看，可比性取决于人的认识目的。一般来讲，同一属概念categorical conception下的种概念conception of species的比较才是有意义的，才具有可比性。如人和石头是否具有可比性。A man and a block of stone. A man and

22、 a woman. plant Living beings 人 organic matter animalsubstance 非生物 低等动物 mineral-stone Abiological matterLower animal第二节法律的可比性和比较法的功能主义原则Section Comparability of Law and Functionalism of Comparative Law一、法律的可比性.Comparability of Law茨威格特认为：人们不能对不可能比较的事物做出有意义的比较，而在法律上只有那些完成相同任务，具有相同功能的事物才是可以比较的。大木雅夫认为：比

23、较方法只有在各比较项之间有可比性的场合才能适用。 所谓可比性，即各比较项之间的结构类似性similarity of structure和功能等值性equivalence of function。法律的结构包括：法律体系（legal system）-法律部门（department of law）-规范性文件legal papers -法律规范legal regulation-法律概念（legal concept） 适当的比较不是通过所谓的体系性思考，而是通过问题性思考，比较法所采用的方法是受研究目的支配的。 由此看来，法律的可比性取决于法律比较的目的，而法律比较的目的无外乎两个，一是认识论上的意

24、义，即认识法律文化的多样性，提高对法律科学性的认识。二是实践中的意义。即为本国的立法和司法服务。而法律的可比性的基础是法律面对的问题，而不是法律所使用的概念体系。 二、比较法的功能主义原则.Functionalism of Comparative Law 茨威格特认为：全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则(functional approach)。人们不能够对不可能比较的事物做出有意义的比较。而在法律上只有那些完成相同任务，具有相同功能的事物才是可以比较的。每个社会在实质上都面临同样的问题，但是不同的法律制度以极不相同的方法来解决这些问题，因此，任何比较法研究的出发点必须从纯粹功能的角度提

25、出，应探讨的问题在表述时必须不受本国法律制度体系上的各种概念的拘束。 但是，人们习惯无意识地戴着本国法律制度的眼镜来注视事实问题。因此，功能主义原理的“否定”方面是：人们在从事比较法工作中必须彻底摆脱他本国的法学教条主义doctrinairism的先入为主之见preconceived idea，其肯定方面是：为了寻找同本国问题的解决相应的法律，我们必须进入外国法的哪些领域。有时，一定的需要由法律来调整。有时，一定的需要是由习俗convention和社会习惯social custom满足的，这种解决方法从来没有变成明确的法律形式 大木雅夫认为：在各国法之间常常未必存在可以相提并论的制度或概念。屡

26、见不鲜的是，一些乍看起来似乎同等的制度却发挥着不同的功能，而形态迥异的制度又发挥着相似的功能。 例证(for example)： 1、大陆法系和英美法系关于怎样才能使未成年人minor、精神病人a person suffer from mental disease or mental deficiency和禁治产人interdicted person有可能参与法律活动的问题。大陆法系采用亲权和监护权guardianship制度。而英美法系对该问题的调整就比较分散，包括：（1）在权利请求的场合，由法院指定代理人（next friend）；（2）在诉讼场合，由法院指定诉讼监护人the guardi

27、an for litigation；（3）在法定继承inheritance by operation of law-testament的场合，由法院指定未成年期间的遗产管理人administrator ；manager of the deceased property（inheritance）；（4）在财产管理上，有委托人（client）制度。 2、英美法系的信托制度（trust），确立了委托人（client）、受托人（fiduciary）和受益人beneficiary之间的法律关系。而大陆法系对该问题的调整就比较分散。在公司法中，有法人治理结构administering structure

28、of artificial person理论。在财团法中，有财团法人corporate body-foundation理论；在家庭法中，有监护tutelage和法定代理legal deputy制度；在继承法 succession law中，有遗嘱继承succession by operation of testament和法定继承 succession by operation of law制度。 3、关于要约offer的拘束力validity (efficiency) 的问题。从法律上看，大陆法系的法律一般规定，要约在要约所规定的期限或合理期限内不能随意撤消，但在商业惯例usual comm

29、ercial practice中，要约无拘束力，撤消要约不负责任。而英美法系在法律上规定要约在对方接受前可以撤消，但在商业惯例usual commercial practice上对任意撤消要约进行限制。 4、如何保护土地或不动产estate- immoveable property抵押权mortgage的取得者mortgagee( mortgagor 抵押人)，避免由于不知道第三者third party在该土地或不动产上享有权利而蒙受损害。大陆法系一般采土地登记制度registration of landed property ，即有行政官署进行产权登记。同时规定登记具有公信力。而英美法系则通

30、过产权保险制度insurance of property right。既由产权保险公司提供保险，由于产权保险公司占有所有的证件资料。使得产权保险公司的记录具有公信力 public believability。5、关于律师的概念 在英美法系，lawyer表示有资格用一定权力从事法律工作的人的一般术语。法律工作者包括法官（不含非专业法官），开业律师，和法学教师。该术语时常也专指注册的开业律师attorney-at-law，开业律师可以象美国和加拿大那样部分种类。也可象英国那样分为出庭律师（barrister）和诉状律师，又名事务律师（solicitor）。但是，在日本，律师称为辩护士。6、中国的信

31、托投资和英美法系的信托(trust)制度。 另一方面，将功能主义的比较方法视为万能也是危险的，因为功能主义方法是以“类似的推定” construction of similarity作为其基础。实际上，由于政治、经济和文化发展水平的不同，各国面临的现实问题存在一些差别。这些问题必须予以重视。同时，被功能主义比较法阴影所掩盖的结构主义（structuralism）比较法或单纯的法律概念（conceptualism）的比较至少也有其特定的意义。 第三节 宏观比较和微观比较section macro-comparison and micro-comparison一、主要观点.The major vi

32、ewpoints about macro-comparison and micro-comparison（一）达维德（R-David）1.宏观比较(macro-comparison)是不同法系法律制度之间between different legal system 的比较。对不同法系的宏观研究就会有相当大的困难，研究者仿佛必须抛开他原先的训练，而开始用一种新的标准来推理，例如英、美、法三国法学家在研究中国的法律或伊斯兰教和印度教法律时就会这样。因为在这里，人们对法律的看法有巨大差别， 2.微观比较(micro- comparison)是同一法系内部的法律in the same legal sy

33、stem的比较。 （二）莱因斯坦(MRheinstein)1.宏观比较是关于整个法律制度(legal systems)的比较。2.微观比较是关于具体法律规则和制度concrete legal regulation的比较。 （三）波各旦(MBogden) 瑞典1.宏观比较是法律形式(style of law)的比较。集中在比较法律制度的较形式方面，如法律结构和渊源source and structure of law 等方面的比较。2.微观比较是法律内容 substance of law的比较。集中在对法律规则的内容方面的比较。二、作者的观点.My viewpoint about macro-c

34、omparison and micro-comparison 宏观比较是就不同法系、不同国家的整体法律制度legal system的比较。从更宏观的意义上看，是不同的法律文化legal culture 和法律秩序legal order的比较。 微观比较是各国的法律概念legal conception和具体法律规则的比较。但两者是紧密相连，不可分割的。 第四节 静态比较和动态比较section static comparison and dynamic comparison一、静态比较.static comparison是对某一时点的两个不同的法律制度的比较，在比较时偏重于法律条文的比较。二、动

35、态比较.dynamic comparison动态比较有两层含义。一是将法律看作由制定(enactment of law)到实现realization of law过程。尤其对法律的实施给予特别的关注。二是关注某一领域的法律制度的修改和变化amendment and alteration of law。从而把握某个法律制度变化发展的脉络。 意大利比较法学家萨科(RSacco)在其比较法导论1992年第五版中提出了一个他命名为“法律共振峰”(Legal formants)的学说。“共振峰”一词引自语音学，指声腔的共振频率。“法律共振峰”即指影响法律的各种成分。他认为人们往往讲法律是一种规则，但事实

36、上，法律不仅由制定法规则、判例judicious precedent和法学家论述explanation of jurist 构成，而且还由立法者legislator 、法官justice、法学家jurist所做出的各种非行为规则(如法律解释等)构成。再有，同一国家或不同国家的这些成分往往是可变的，不协调的。因而他认为，传统的比较法一般是一种静态比较，即概述各个法系之间的区别，是“基于分析推理的教条主义方法它仅提供抽象定义。”他的“法律共振峰”学说是对比较法的动态研究，是“基于对特定法律制度运行中各种成分的实际观察。”第五节 法律文化的比较section comparison of legal

37、culture 文化这一概念通常指人运用文字的能力和一般知识，Culture，in a general sense ，means abilities to read and write。但在这里，它是和自然（nature）相对的概念，是指人类的创造（creation or production of human beings）。最广义的文化是指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。Culture，in a broad sense ，means sum total of the material wealth and cultural wealth created by man

38、 in the course of historical development of society 。狭义的文化是社会的意识形态以及与之相适应的制度和组织机构。Culture ，in a narrow sense ，means social system 、social organization and social ideology，such as literature，arts，education，religion and science，etc。 二、法律文化.legal culture法律文化从广义上讲，是人类创造的法律领域的物质财富和精神财富的总和。包括法律制度、法律思想、法律意

39、识、法律设施等等。In a broad sense ，Legal culture means sum total of material wealth and cultural wealth created by human beings in the field of law。Include legal system，legal thoughts，legal consciousness and legal facilities，etc。法律意识包括法律思想legal thoughts和法律心理legal psychology，法律心理是社会群体的心理倾向，包括信念 faith in law和

40、情感feelings on law。法律文化具有继承性和连续性。三、埃尔曼的比较法律文化. by H.Ehrmann （一）法律文化的概念.conception of legal culture1、文化因素：道德morality、宗教religion、伦理ethic、礼节etiquette、习惯custom和法律。2、文化要件：自然环境natural environment、生产条件production conditions、产品分配方式distribution of products和人际各方面的关系。3、法律文化是一种沉淀precipitation、积累accumulation、内化int

41、eriorization，但也在缓慢变化。（二）法律文化的变化发展. The development of legal culture 1、法律文化发展的重心不在于立法legislation、也不在于法律科学science of law、也不在于司法判决judicial judgment ，而在于社会本身(society itself)。2、事实上，规定和期待的东西与实际发生的东西之间的差异无处不在。3、法律文化的变化要慢于社会的变化。 （三）法律文化的分类. The classification of legal culture 1、罗马法文化Roman law ；2、普通法文化common

42、 law；3、社会主义法律文化 socialist legal culture；4、非西方法律文化not western legal culture（主要包括伊斯兰教Islamism和印度文明统治的地区）。四、格罗斯菲尔德的比较法的力量与弱点. by Grossfeld此书对比较法学的理论与实例都有较好的阐述。但全书的中心思想是说明法律与文化的关系。他认为比较法有很重要的作用(也即他所说的力量)，比较法打开了我们的眼界，刺激我们的思想，向我们提供新的论据，激发想象，告诉我们新的发展，冲破“地方法学”的领域，使法律科学再次成为世界的。 但他又强调，比较法有其弱点(即限制、约束和困难)，它限制了人

43、们对外国法的应用或比较法学家对外国法的理解。原因就在于“比较法的这些限制来自这一事实：每一种文化都有其特定的法律，每一种法律有其特定的文化生活。每一种法律制度都有其独特的个性。”五、中西法律文化的比较. The comparison between Chinese legal culture and western legal culture （一）中国的厌讼、息讼和无讼的传统法律文化. The Chinese traditional legal culture of litigation :the terrible or annoying feelings on litigation. No

44、 litigation.1、表现representation:2、原因reason：（1）自然农业经济natural agricultural economy； （2）思想观念thoughts and viewpoint ：包括家国一体；道法自然，人法地、地法天、天法道、道法自然。注重和谐。天人合一。另外，中国的诸子百家殊途同归，老庄的道家主张“无为而治”，无为即保持原始的和谐状态。由无为无讼。孔孟的儒家主张修礼复仁，导致无讼。孔子曾说过：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”而管子、韩非的法家主张“以刑去刑”以重刑达到无讼的目的。（3）宗法制度的影响the effect of synthetic

45、 system ，从西周开始，我国即确立了宗法制度。表现在诉讼中，即为等级制度。根据国语记载“父子将狱，是无上下也。”下级奴隶主不准告上级奴隶主。（4）统治者的无讼宣传the propaganda of no-litigation by ruler 。古代的统治者以无讼为政绩。（5）重刑轻民的思想和民刑不分的做法使百姓对诉讼产生恐惧感。认为诉讼是不名誉的事情。（6）国家的司法职能judicial function和与此相关的法律职业legal profession 没有得到充分的分化。除了上述历史传统的影响外，当今的厌讼倾向还和我国的司法腐败、人们的权利意识不强，及法律援助制度legal ai

46、d不健全等因素有关。 （二）西方的泛讼、重讼的法律文化. The western legal culture of litigation: to emphasize litigation.1、表现display：不仅涉及公民的日常生活，而且涉及政治、经济、环境。如国外很多国家设有违宪审查制度，设有宪法法院。Constitutional court 另外，劳动者同雇主的斗争，美国黑人运动和日本的环境诉讼等，都是通过诉讼方式来解决。 2、原因reason：（1）早期的商品经济发达； the early developed commodity economy. （2）血缘关系的松散；the loos

47、eness of blood line （3）民主政体the democratic form of government，法律的民主性。西方的法律民主有悠久的传统，在古希腊的雅典城邦国家，就有陪审法庭和巡回法庭制度。据亚里士多德雅典政制记载：“从每个部落中选600人，以抽签方式从年满30岁的男性公民中选出6000人组成陪审法庭，内设10个分庭。古罗马的十二铜表法的前三表是关于诉讼的规定。在古罗马法中，已经发育出了律师辩护制度，陪审制度，公开审判和法官的自由心证等诉讼制度。英美法系的发源地英国在盎格如-撒克逊时期就有了百户法庭hundred court 和郡法庭county court 。由百户

48、长或郡长主持，但每个自由人都有权出席法庭，进行集体审判，11世纪诺曼人入侵后，地方上设郡法院，实行陪审制，由事件目击者和当地居民代表组成陪审团进行审判。法律的民主传统，使人们对法律有浓厚的感情，增强了人们对法律的信赖，而且近代西方国家确立的三权分立和司法独立制度更树立了法律的权威。 （4）the western legal thoughts:从古希腊的柏拉图、亚里士多德、到斯多哥派，到中世纪的托马斯-阿奎那，从自然法学派(the school of natural law) 、历史法学派(the school of historical law) 、分析法学派(the school of an

49、alytical law)和社会法学派(sociological jurisprudence)，正义观是一脉相承的。（5）法律大量颁布the enactment of a great quantity of law。美国的联邦法典，70年代每年增加1万页，80年代每年增加8万页。（6）法律援助机构健全the improvement of legal aid 。（7）律师活动的影响the effect of lawyers activities 。美国有1000多个律师协会(bar association)，10万多律师事务所，70多万律师，占总人口的1/300，而中国只有1万家律师事务所，12

50、万多律师，在美国，律师已成为一股巨大的社会力量，有很多案件都是律师组织操纵的。 第六节 法律比较的操作步骤section The operational process of legal comparison 一、按照功能主义的原则，首先要找出不同或地区所共同遇到的社会问题social problems和社会需要social necessaries，所选择的样本国必须有相同或相似的the same or similar社会问题。二、研究这些国家或地区解决这些问题的法律办法legal methods ，即有关的法律规范、程序和制度。在这方面应坚持动态比较dynamic comparison的方法

51、，既要搜集现行的法律制度的材料，又要搜集历史上的法律制度的材料，同时，从法律文化的角度，既要搜集成文的法律材料，又要注意了解样本国的习惯、社会意识、社会心理等法律文化方面的材料。三、比较法律解决方法的异同similarities and differences，当然侧重于不同点。四、进一步分析产生异同的原因，包括生产方式mode of production、政治、经济体制、社会意识、地理条件、民族传统等各个方面。五、对各种法律解决办法进行评价evaluate，在评价时不能脱离实际的社会需要，不能抽象地评价一个法律制度的好坏。六、找出相应的对策。To find the relevant coun

52、termove. The methodology contains the following elements and subsequent steps: 1.The preliminary stage: the question of the comparison or the comparability of the items of comparison; is comparison possible? 2.The selection of the items for comparison. What should be compared? 3.The selection of the

53、 legal systems for comparison. 4.First stage of the research: determining the similarities and differences. 5.Comparative synthesis. 6.Second stage of the research: explanation of the similarities and differences. 7.Third stage of the research: evaluation of the results 第四章 论法律移植Chapter Legal Transp

54、lant 一、含义.the conception of legal transplant 特定国家的某种法律规则或制度移植到其他国家。移植和借鉴reference有些差异。二、西方关于法律移植的不同观点.different views to legal transplant in western countries 争议的焦点在于法律能否移植。而这一问题涉及法律的一些重大理论问题，如法律是怎样产生的。对这一问题存在完全不同的观点。（一）法律不能移植或法律不能有效移植。 .Law can not be transplanted or can not be transplanted effecti

55、vely.其主要理由是：在一国产生的法律适合于本国的各种条件，但未必适合其他国家的条件。如英国的比较法学家kahn-frend在比较法的应用与误用的演讲中指出：“当今世界，地理、社会经济、文化对法律移植的阻碍作用减小了，但政治因素political elements的阻碍作用加大了。具体表现为：1、社会主义国家和非社会主义国家以及资本主义国家内部专制制monarchy和民主制democracy的差异。2、民主制中总统制presidential government和议会制 Parliamentarism的不同。如英国的议会制，和美国的总统制。3、各种有组织的利益集团的影响，如离婚问题，爱尔兰的

56、法律禁止离婚就是因为天主教会的影响。还有英国的陪审团jury制度在向大陆法系移植时由于遭到法官和律师的反对而失败。大陆法系最后采用的是参审制。最后他总结到：“所有我所讲的是，使用比较方法不仅需要有外国法律知识，而且还要有外国社会特别是外国政治方面的知识。人们只要持有法条主义精神而忽视了法律的这些方面，对比较法的实际目的的应用就会成为误用（二）法律可以成功移植，而且移植国和来源国的各种条件不一定一致。. Law can be transplanted successfully. 如英国的alan watson在法律移植与法律革命中认为：1、经验表明在不同的条件下，法律能成功地实现移植。如意大利、

57、法国、德国和日本对罗马法的继受。2、对移植来源国的制度的知识并不是必要的。3、环境因素比政治因素并不次要。三、对法律移植的观点. My viewpoints to legal transplant（一）法律是可以移植的，特别是在私法领域。. Law can be transplanted successfully , particularly in the field of private law. （二）法律移植不能简单地搬运，而有一个研究、分析、改造的过程。. Law can not be transported simply.法律移植的复杂性在于：1、关于移植对象的选择：the sele

58、ction of transplanted object（1）是整个法律制度还是个别的法律制度。（2）与社会条件密切相关的法律制度还是关系较小的法律制度。（3）倾向于国际一体化的还是倾向于民族化的法律制度。2、关于移植的原因是强加、还是自愿或强加、自愿兼有the cause of legal transplant。如中国的清末修宪就有内外双重原因。3、关于法律移植效果的判断the judgment of effect of legal transplant 。是来源国的法律在移植国彻底无效，还是暂时收效甚微，但将来有生命力。四、我国的法律移植问题.Legal transplant in chi

59、na(一)我国自清末以来的法律移植带给我们的启示 . Inspiration by legal transplant from the late Qing dynasty in china 1、中国清末的修宪运动。1904年制定出大清民律草案，当时的历史背景是1、来自外来的压力，西方列强入侵我国之后，借口中国法律具有野蛮性，要求治外法权。清政府为了及早废除治外法权而被迫引进西方的法律制度。2、来自内部的改革压力，改良维新派极力主张变法图强。当时，中国之所以选择德国民法典作为蓝本，是因为：1、最初的法学教育背景，当时，中国举办的法政学堂大多聘请日本教师，而日本借鉴的是德国民法典。而中国人对民法还

60、一无所知，因此很依赖于外国教授的意见。2、满清政府在起草法律时聘请了日本顾问，主要继受了大陆法系的传统，因为中国没有训练有素的法官，对普通法模式也不熟悉。3、大陆法系的法典和中国传统的法典形式比较接近。4、德国民法典比较新，是1896年颁布的，与清末修宪相距较近。我国的清末修宪运动，大量移植了外国的法律，尤其是民商法制度，其优点是填补了我国民商立法的空白，节省了立法的成本，对推动中国法制的现代化作出了贡献。但同时也留下了很大的遗憾，造成中国的法律制度和法律文化之间形成了巨大的鸿沟，我国在很长时间内并没有西方民法文化所赖以存在的条件和土壤。 2、国民党时期的法律移植。1929中国第一部民法典出台