上市公司董事责任与行政处罚

1、上市公司是公司组织的一种，是证券市场上最主要的主体，上市公司的治理是中国近来几年来公司法和证券法研究最集中的课题之一，而对上市公司董事责任的追查和予以相应的处分恰是解决公司治理问题的重要手段和门路。证券市场其实不是一开始就有看管的，它经历了从自由听任到看管的一个过程。证券市场发展的数百年历史经验教训，令人们终于确定了市场并不是万能的理念，促成了现代证券市场看管体系，并直接催生了证券法制。在证券市场的保护上，政府的目标就在于保证证券市场的有效、连续和公正地运作，保证参加交易各方的合法利益。规范上市公司行为的手段主要表此刻追查违纪行为人（上市公司和或董事）的责任之上，在对上市公司的行为进行追查的过

2、程中，往常追查的责任人为上市公司及其董事。在这里，之所以要追查董事的责任，这是因为，规范上市公司的行为，就一定要规范董事的行为，董事作为上市公司管理层的人员，其往常对上市公司的行为负有不行推辞的责任，只有增强董事的责任，才能更好的规范上市公司的行为。现代法律责任由民事责任、刑事责任和行政责任构成。不一样责任形态的功能虽各有重视，但均拥有处罚和救援功能以及在此基础演出化出威慑功能。详细到规范上市公司及其董事的行为上，刑事责任旨在处罚严重违纪行为人；行政责任旨在处罚一般违纪行为人；民事责任旨在补偿投资者遭到的损失。明显，前两种法律责任重视于对违纪行为人的处罚，发挥侧重要的威慑功能。民事责任的首要目

3、标在于受害人获取补偿，但也拥有阻却违纪的功能。固然在三种责任中民事救援应当占居重要地位，但因为我国证券民事救援立法的构造性阻碍，证券民事补偿拥有相当大的难度。而对于众多的证券违规行为，假如依照刑事凭证标准去定罪，又面对着罪状认定方面的严格要求，行为人固然从事某些违纪行为，但因为难于举证等原由将可能免于刑事处分。所以，短期行家政看管之下的行政责任还将是证券市场看管的重要手段。但是，追查上市公司董事责任的立法依据是什么，对董事的处分应具备何种法律要件，为规范行政执法行为应合用如何的处分程序，以及董事的行为在何种状况下应予免责等倒是上市公司董事责任追查亟许需研究的现实问题。本课题和本文对此进行了理论

4、上的阐释和实务上的剖析和商讨，并在此基础上，形成了以下两个方面的基本建议和相应的立法建议。一、对于董事行政处分一些重要问题的基本建议（一）应正确界定上市公司董事的法律地位确定公司董事责任与处分的核心在于正确界定董事的法律地位，而认识董事法律地位的重点是搞清董事与公司的法律关系。各国立法和理论对公司和董事关系的定位各不相同，世界各国对此主要有以下几种主张：其一，受托人说，既以为董事是公司的受托人。其二，代理关系说，即以为董事是公司的代理人。其三，代理与信托兼有说。其四，任命关系说，即公司为任命人，董事为受任人，任命标的是公司财富的管理与经营。其五，特别关系说，即公司董事与公司和股东的关系是特别的

5、关系。!-empirenews.前述几种学说都有其各自的立法背景和法律文化传统，在必定程度上都有其合理性和存在的价值。我们以为，在我国，董事与公司之间的法律关系定位于特别关系更加贴切。这类特别关系既不可以直接合用民法代理的法律规范，也很难用信托关系或任命关系加以说明。公司董事由股东会选举产生，由董事构成的董事会则被授予宽泛的管理公司事务和财富的权益，但这类权益是法定的权益，它既不一样于代理权，也不完整切合信托关系中受托人的原理，而是一种新式的权益。董事对公司、对股东都负有忠实义务和注意义务，这些义务的性质是法定的，非一般代理人的义务或受托人的义务所能够包含的。换句话说，现代公司中的董事与公司的

6、关系没法用现有的任何一种独自的法律关系原则来归纳，它是一种特别的法律关系。（二）应表现董事权益、义务和责任的一致责任是违犯义务的法律结果，而担当义务的同时自然应享有相应的权益。权益与义务的一致是法律的一般原则，这一点也应表此刻董事责任的制度上。由董事的法律地位所决定，董事既然享有公司法和公司章程规定的权益，负有相应的义务，也就担当相应的责任。而当前存在的问题是董事担当的义务和责任与其享有的权益不甚对称，在法律规定上，董事的义务和责任比较清晰，而董事的权益则较为模糊，公司法和公司章程往常只有对董事会整体职权的一般规定，而没有对董事个体权益的详细规定。实践中，董事负有的义务许多，而享有的权益较少，

7、常被追查责任，却较少享有权益，特别是有些董事未获取公司赐予的多少酬劳，但担当了很大的责任，这也使得一些董事不服遇到的处分。因此，公司法订正时，增添对于董事权益的详细规定，包含董事的酬劳恳求权等，将是特别必需的。（三）应注意董事行政责任、民事责任与刑事责任的协调董事所担当的义务可分为公法义务和私法义务。公法义务直接指向的是社会利益和公共次序，私法义务直接指向的是公司的利益和股东的利益。董事的公法义务由法律设定，董事的私法义务除公司法、证券法中有所规定外，也由公司章程规定。属于公法义务的，如不得虚假陈说、不得操控市场。属私法义务的，如董事的忠实义务和诚信义务。董事违纪或违犯义务的行为，可能是违犯了

8、公法义务，也可能是违犯了私法义务，违犯公法义务的救援手段是行政责任，违犯私法义务的救援手段则是民事责任，而刑事责任追查的既能够是违犯公法义务的行为，也能够是违犯私法义务的行为。行政责任、民事责任和刑事责任各有不一样的法律功能和合用范围。行政责任对应的应是违犯公法义务的行为，保护的是社会利益和公共次序，而不是董事全部的违纪行为。对于纯属私法义务的违纪行为，如违犯忠实义务和诚信义务的行为，应由民事责任予以追查和救援，而无需追究行政责任。当前，增强和完美民事责任制度已获取学界和立法、司法等各个方面的宽泛关注和重视。但同时也应认识到，因为公司和证券违纪违规行为的特别性，特别是其受害对象的不确定性和损失

9、认定举证方面的困难，民事责任的追查有着相当大的难度，而刑事责任只合用于社会危害性达到犯法程度的违纪违规行为，所以，不论从责任合用的广泛性，仍是从责任适用的可操作性和便利性来看，行政责任的追查都拥有不行忽略也不行代替的作用。同时，我国证券市场是重生的尚不行熟的市场，采纳的是典型的一致看管模式，加之十几年发展过程中暴露出的问题，都决定了在中国现实的社会环境和条件下，在可预示的将来时期内，行政责任将是特别重要的法律手段。所要关注和研究的是如何健全和完美现行的行政责任制度，规定更加科学、合理的行政责任的实体要件和程序保障，更好地发挥和实现行政责任应有的法律功能。!-empirenews.（四）应合理界

10、定应予处分行为的范围和证券看管机关的处分权限1、应予处分的行为应是证券法上的违纪行为。证券市场的看管机关对上市公司董事责任的追查，应以证券法、而不该以公司法和其余法律法例为直接依照。上市公司董事的违纪违规行为，有的属于证券法上的违纪行为，有的属于公司法上的违纪行为，有的既违犯公司法，也违犯证券法，有的属于上市公司董事独有的违纪行为，有的则属于各样公司董事共有的违纪行为，它们都构成上市公司董事行政处分责任的行为要件。但由证券看管机关处分的行为只应限于证券法上的违纪行为，而不该包含公司法上的违纪行为。一般来说，违犯公司法的行为多是由工商行政机关赐予处分，这类行为往常都是与公司注册事项有关，如虚报注

11、册资本、虚假出资、抽逃出资、123下一页公司更改时未依法通知和通告或办理更改登记、未依法清理等，而除此以外的其余事项，终究由哪个行政机关履行处分权，公司法中并没有详细规定，依据国家机关的职能分工和行政处分权的一般区分方式，不一样的违纪行为应由相应的国家机关负责处分，如违犯公司法例定，在法定会算帐册之外另立会算帐册的行为，似应由财政、审计机关处分，将国有财富廉价或无偿分给个人的，似应由国有财富的管理机关或产权代表机关处分。上市公司因没有其余归口管理的主管部门，由此在客观上已经形成了证券看管机关对上市公司全面看管的格局，仿佛只需上市公司发生的问题，都由证券看管机关负责，只假如上市公司的违纪行为，都

12、由证券看管机关处分，证券看管机关仿佛成了全部上市公司的主管部门，包含公司治理构造和内部管理方面的问题也都成了证券看管机关管理的事项。这类状况虽有其客观原由，但并不是是合理和正常的状态。证券看管机关不过证券市场的看管者，它不该以市场主体、而应以市场行为来确定看管和处分的对象，即以证券法所波及的行为作为其看管和处分的范围。2、应予处分的行为应是有详细处分条款的行为。对董事的处分，不单是董事的行为违犯了证券法，并且，还一定是证券法中明文规应受行政处分的责任。证券法中规定应予处分的行为往常都是董事违犯公法义务的行为。好像刑法推行罪刑法定主义相同，行政处分法推行的是处分法定原则，即任何行政处分，都需依照

13、详细的处分条款作出。在证券法中，对某些行为作了强迫性或严禁性规定，违犯这些规定显属违纪行为，自然应施以行政处分，如现行法律中未设置相应的法律责任条款，应采纳相应的立法措施予以挽救，以使全部的行政处分都有法可依。（五）应区分董事的类型并确定相应的过失责任我国公司法对董事的种类未作区分，但实践中，董事因其根源、工作分工和工作方式的不同，在事实上形成了不一样的类型，当前，最主要的董事种类有以下三种：（1）一般董事（2）外面董事（3）独立董事。在公司法对董事种类不作区分的同时，实践中对董事的责任也未依据其不一样的类型而分别追查。只需发生公司的违纪违规行为，只需存在应追查董事责任的事实，就对在董事会决策

14、上署名或参加此项行为的全部董事追查责任。而事实上，不一样类型的董事享有的权益和担当的义务原来是有所不一样的，独立董事就享有其余董事所不享有的特别职权。同时，各种董事其执行职责的环境和条件也存在差别，内部董事直接参加公司生产经营的全过程，而外面董事大多不过参加董事会议，一般不介入公司的详细经营业务，其对公司事务的认识和信息的获取是不完整对称的，依照科学、合理的处分责任的归责条件加以认定，不同董事对同一个董事会行为的主观过失也不老是完整相同的，所以，在任何状况下，不加差别的对不一样种类的董事追查相同的责任，是过于简单和不甚合理的，也不切合法律责任追查的一般原理，这也正是实践中，有些董事不服处分的又

15、一重要原由。!-empirenews.（六）应将影子董事和法人董事作为董事行政处分的对象第一，对于名义董事和影子董事的责任。名义董事名义上为董事而实质上授命于影子董事，其实不真实履行董事权益；影子董事名义上非为董事，也不以董事身份行事，但事实上拥有董事权益，能够支配名义董事的行为。在我国，事实上也出名义董事和影子董事的存在。在增强对董事看管和处分的力度时，有的董事为躲避法律责任的追查，隐居幕后，安排无管理能力并没有实权的人名义上出任董事，或许直接履行董事的各样权益，不过不挂董事的名分。此种状况下，名义董事应担当责任自然无庸置疑，但影子董事相同不该逃走法律责任的追查。鉴于有些董事为躲避法律责任而

16、成为影子董事的现真相况，更有必需明确规定影子董事与其余董事相同的法律责任。第二，对于法人董事的责任。法人董事是由法人组织而非自然人个人担当公司的董事。只管我国公司法没有波及到法人董事，但实践中法人董事的现象却实质存在，特别是很多国有控股的上市公司中存在“一股独大”的现象，上市公司的董事常常由大股东或控股股东委派，他们的行为和建议并不是出自其独立的思虑判断，而是出自其所代表的大股东的态度和建议，代表大股东的利益，成为代理人或代表人。固然法律有可能对董事的行为课以行政处分甚至刑事追查，但幕后起重点作用的法人董事因不是自然人却不担当当何董事责任。这类责任分派上的严重失衡需要经过将来的立法加以解决，明

17、确地认可和必定法人董事，并参照外国立法先例，规定法人董事应与其代表人连带地担当与其余董事相同的法律义务和责任，将对拘束、截止控股股东的过分行为和有效地追究董事的责任起到重要的作用。（七）董事行政处分责任的追查应推行过失推定原则董事的行政处分责任应以董事主观上的过失为要件，假如没有过失，则不担当责任。同时，对于董事过错的认定，应推行过失推定的归责原则，即只需董事实行了违纪违规行为，就推定其属于成心或过失所为，但假如董事能够证明其不存在任何成心或过失，则能够认定董事没有过失，进而免去处分责任。这类过失推定责任与一般过失责任的差别在于举证责任的担当，一般过失责任是由责任的追查者举证证明董事负有过失，

18、而过失推定责任则是由董事举证证明自己没有过错。董事行为的过失包含成心和过失，多半责任的追查往常都是鉴于董事的过失，而认定董事过失的核心问题是确定董事注意义务的标准和要求。就实质审察来说，董事的注意标准很难具体化，只好是抽象的，即董事应尽到一个和善管理人应有的注意，而作为和善的管理人，董事既不可以低于常人所拥有的认识能力和判断能力，也不可以要求全部董事都拥有专业人士所拥有的认识能力和判断能力，但董事应达到一个合格、适任的公司管理者应有的认识能力和判断能力，这是全部董事应达到的最低注意标准，拥有这类能力者所应知而未知则构成过失。自然，这一最低的共同注意标准不过在没有其余要素的状况下，认定董事能否存

19、在过失的标准，这并不排挤对某些拥有专业知识、能力或特别经验的董事合用更高的注意标准。比方，对于会计事项，一般董事难以知道和发现的问题，拥有会计知识和经历的董事就应当知道和发现。对于法律事项，一般董事难以知道的错误或问题，但拥有律师资格或法律背景的董事就应当知道。!-empirenews.依据上述注意标准，实践中存在的以下状况就不可以成为否认过错、推辞责任的原由：（1）能力不足。（2）信息不对称。（3）相信专业机构或专业人员出具的建议和报告。（4）权益与义务不平等。（5）股东支配或外面干涉。（八）应十分重视董事行政处分的程序性问题在法律制度的设计上，程序公正是实体公正的保障。对执法而言，严格恪守

20、程序，规范执法行为，应置于与案件实体正确办理相同重要的地位。法律上的实体问题虽是内在的，但实体上的公正和正确倒是相对的，程序上的问题虽是表面的，但程序上的规范和严格倒是绝对的。对董事的行政处分应切忌重实体、轻程序的偏向。，“程序至上”虽不能作为董事行政处分的原则，但对程序问题确应赐予充分的重视。看管机关应成立一套科学、合理的董事处分程序并严格规范自己的执法行为。对于处分程序，应注意检查与决定的分开，包含机构分开和人员分开，由看管机关内部不一样的机构和人员分别履行处分的检查与决定两种职能，经过检查、决定两个层次的监察限制，防备检查人员先入为主，减少错误的发生。对于处分的执行程序，应注意贯彻“罚执

21、分别”的原则，即作出处分决定和执行处分决定的机构和人员分别。对于处分的复议程序，应当贯彻“复议机构和人员与处分机构和人员分别”的原上一页123下一页则，依照我国行政复议法规定的申请、受理、审察和决定等程序，全面审察作出处分决定的事实能否清楚，合用的法律法例能否正确，能否违犯法定程序。二、对于董事行政处分的几点立法建议（一）在公司法中增添董事权益的详细规定针对当前所存在的董事担当的义务和责任与其享有的权益不对称的问题，在公司法订正时，应增添对于董事权益的详细规定。应明确规定在董事会会议以外，董事应享有董事会的招集权、提出议案权、股东大会的招集权和提出议案权，公司管理人员任免的建议权、公司管理事务

22、的质询权、财务帐册的查阅权，酬劳恳求权等。（二）在证券法或有关行政法例、行政规章中增添对某些行为处分的规定在证券法中，对某些行为虽有强迫性或严禁性规定而无相应法律责任条款的规定，如私自改变招股说明书所列资本用途（第20条）、国有财富控股的公司炒作上市交易的股票（第76条）等，这些行为既然为法律所严禁或强迫，若有违犯，就应施以行政处分，但现行立法并没有详细的处分条款，所以，应赶快经过相应的立法予以挽救，这类挽救能够经过证券法的改正，也能够经过行政法例或规章加以规定。（三）提高对于上市公司董事行政处分规定的立法层次依照行政处分法的规定，设定行政处分，限制人身自由的，只好由法律设定。限制人身自由以外的行政处分能够由行政法例设定。行政规章能够在法律、行政法例规定的赐予行政处分的行为、种类和幅度的范围内作出详细规定。对于还没有法律、行政法例规定的违纪行为，行政规章能够设定警示或许必定数目罚款的处分。!-empirenews.在行政处罚法中，规定了六种行政处分的方式：警示；罚款；充公违纪收入、充公非法财物；责令停产休业；暂扣或撤消允许证、暂扣或撤消执照；行政拘禁等。但证券法规定对于上市公司及其董事的处分方式却只有三种，即警示、罚款和充公违纪所得。而事实上，证监会对上市公司董事行政处分的方式波及通告责备、公然遣责、警示、充公违纪收入、罚款、撤消上市公司董事资格、行业禁入等七