股权代持协议的相关风险

1、目录 HYPERLINK l _一 股权代持协议的法律漏洞 股权代持协议的法律漏洞 HYPERLINK l _二 代持股权注意的法律问题 代持股权需注意的法律问题 HYPERLINK l _三 股权代持的税务处理及风险提示 股权代持的的税务处处理及风风险提示示一 股权代代持协议议的法律律漏洞 来源：某某律师博博客股权代持协协议看起起来十分分完备，其其实存在在诸多法法律风险险，首先先，如果果代持方方代持股股份后擅擅自转让让股份，委托方如何防范，毕竟代持方是工商登记的股东，其次，如代持方拒不归还委托方该股权，编造理由主张该股权委托方已经实际转让给代持方，委托方存在未偿付代持方债权等情形，则委托方将

2、付出极大的维权成本，最后，尤其致命的是代持方代表委托方参与公司经营，而这一点在认定股权权属时会对委托方不利。 实际上，股股权代持持行为，是是一个典典型的隐隐名投资资行为，我我们国家家新公司司法已经经不承认认隐名股股东身份份，只有有登记在在股东名名册上的的履行了了实际出出资义务务的投资资人才是是股东，而而工商登登记上的的股东名名册则具具有更高高的证明明效力，因因此为了了保护委委托方的的利益，决决不能仅仅凭这一一份股权权代持协协议。有有关解决决方案我我们认为为可以借借鉴风险险投资基基金投资资成长性性公司的的做法，采采取股权权抵押，股股权期权权购买协协议、独独家授权权等一些些列协议议来解决决。对于有

3、关关股权代代持的最最新公司司法司法法解释三三如下几几点阐述述： 一、明明确了股股权代持持协议的的合法地地位，但但是并未未明确实实际投资资人的合合法股东东地位，明明确了依依照股权权代持协协议保护护实际投投资人的的投资权权益，但但是对于于实际投投资人能能否享有有股东权权益问题题仍然规规定要严严格按照照公司司法的的规定执执行。 二、必必须要区区分投资资权益和和股东权权益是两两个不同同的概念念。 三、隐隐名投资资人（即即实际出出资人）面面临着股股权被无无权处分分的巨大大风险，对对此，法法院认定定按照物物权法关关于无权权处分的的处理原原则处理理，那么么隐名投投资人将将极有可可能面临临无法追追回股权权的危

4、险险境地，该该公司法法规定仅仅仅对于于隐名投投资人对对于名义义股东享享有追偿偿权做出出了明确确规定。二 代持股股权注意意的法律律问题2012-01-12作作者: 未知来来源: 法律快快车一、实际股股东不做做工商登登记存在在的法律律风险。实实际股东东只出资资但是自自己不在在公司工工商登记记资料总总显示名名字，那那么存在在以下几几个法律律风险，一一是股东东地位不不被认可可，由于于公司股股东以工工商登记记为准，因因此如果果不记载载实际股股东的姓姓名，那那么在法法律上实实际股东东的地位位是不被被认可的的，也就就为股东东权利的的形式设设置了障障碍。二二是代持持股人恶恶意损害害实际 HYPERLINK /

5、info/gongsi/gudongquanyi/2010112572869.html 股股东的权权利，比比如擅自自出让股股权或者者滥用表表决权。三三是由于于代持股股人自身身原因导导致诉讼讼而被法法院冻结结保全或或者 HYPERLINK /info/xingshisusongfa/xsssznzhixing/ 执行行名下的的代持股股份。四四是代持持股人意意外死亡亡等，则则其名下下的股权权作为财财产有可可能涉及及到继承承的法律律纠纷。二、代代持股隐隐名投资资合法的的前提。按按照我国国法律，这这类情况况如果没没有违反反法律 HYPERLINK /xzfg/ 行行政法规规的效力力性强制制规定，以以及

6、没有有以合法法形式掩掩盖非法法目的，且且没有恶恶意串通通损害他他人利益益的，那那么这种种委托持持股是有有效的。如如果代持持股人损损害了实实际出资资人的权权益，应应当承担担赔偿责责任。三、代代持股隐隐名投资资法律风风险防范范建议。由由于实际际出资人人对于代代持股份份无法行行使实际际的控制制权，因因此面临临较多法法律风险险，律师师建议可可以尝试试通过以以下方式式来规避避和防范范法律风风险。(一)股权 HYPERLINK /zhiya/ 质质押 HYPERLINK /info/zhaiquan/zqzwws/danbao/ 担保保。 HYPERLINK /info/sifakaoshi/jiangy

7、i/minshangjiangyi/wuquanfa/ 物权权法颁颁布后，国国家工商商总局下下发了办办理股权权质押担担保的文文件，这这就使得得股权担担保有了了可能。因因此，实实际投资资人要充充分利用用这个有有利条件件来防范范风险。具具体而言言，在办办理股权权代持的的同时，可可以办理理股权质质押担保保，将代代持的股股份向实实际出资资人办理理质押担担保。这这样就确确保了代代持股人人无法擅擅自将股股权向第第三方提提供担保保或者出出卖转让让。再者者，即使使由于其其他原因因，比如如法院执执行或者者继承分分割需要要变卖股股权，实实际出资资人也可可以质押押权人的的身份，获获得 HYPERLINK /yxq/

8、 优先先权。(二)签订代代持股协协议约定定高额 HYPERLINK /info/hetong/weiyuezeren/ 违违约责任任并公证证。由于于代持股股人是名名义上的的股东，如如果他出出现侵犯犯实际出出资人利利益的情情况，实实际出资资人是很很难事后后阻止的的。因此此，最好好在设立立代持股股时，双双方签订订明确的的代持股股协议，对对代持股股人损害害实际出出资人的的情况应应当明确确约定违违约责任任。如果果约定了了严格的的违约责责任，那那么就会会对代持持股人的的行为予予以震慑慑，加大大他违反反协议的的 HYPERLINK /info/gongcheng/gcjflw/2011072121269.

9、html 成本，使使其违约约行为得得不偿失失。(三)明确股股东权利利的行使使方式。代代持股人人是名义义的股东东，那么么股东权权利也只只能以他他的名义义来行使使，因此此，实际际出资人人要控制制公司，必必须约定定好股东东权利行行使方式式，比如如表决权权、分红红权、增增资优先先权等，必必须通过过实际出出资人同同意，代代持股人人必须按按照实际际出资人人的意愿愿行使股股东权利利等。这这样的约约定可以以有效保保障实际际出资人人对公司司的控制制权。(四)排除代代持股人人的财产产权。这这样做的的目的是是防止代代持股人人行使其其名下股股权的 HYPERLINK /info/sunhai/qhccqccsyq/

10、财财产所有有权，如如果出现现意外死死亡、 HYPERLINK /info/hunyin/lhlaw/ 离离婚分割割等情况况时，其其代持的的股权不不是他的的 HYPERLINK /info/minfa/gerencaichan/ 个人财财产，也也就不能能作为遗遗产或者者共同财财产进行行分割。这这样就确确保了实实际出资资人的财财产所有有权。(五)代持股股协议要要告知其其他股东东或者公公司的利利害关系系人。为为了防止止代持股股人在实实际出资资人不知知情情况况下擅自自行使股股东权利利，因此此代持股股协议如如果条件件许可应应当告知知公司的的其他股股东或者者由其他他股东在在协议上上书面认认可。这这样其他他

11、股东也也可以制制止代持持股人的的违约行行为。而而且，如如果代持持股人私私下将股股权出让让给了其其他股东东，实际际出资人人也可以以其他股股东知情情而恶意意受让为为由宣告告转让无无效而取取回股权权。(六)公司设设立协议议及公司司章程中中适当限限制代持持股人的的权利。公公司设立立协议和和公司章章程是公公司的重重要文件件，如果果有代持持股，应应当在设设立协议议中予以以明确，同同时在公公司章程程中对于于代持股股的权利利行使给给予特殊殊约定。或或者还可可以限制制代持股股人不得得自由转转让股权权。(七)实际出出资人要要增强证证据意识识，注意意保存搜搜集代持持股的证证据。为为了防范范万一，实实际出资资人一方方

12、面要签签订全面面、细致致的代持持股协议议并及时时办理公公证，另另一方面面要注意意搜集保保存好证证明代持持股关系系的证据据，比如如代持股股协议、出出资证明明、 HYPERLINK /info/gongsi/yanzi/ 验资资证明、 HYPERLINK /info/gongsi/gudonghuijueyi/ 股股东会决决议、公公司登记记资料等等。如果果代持股股人严重重违约或或者法院院冻结保保全执行行代持股股份，可可以及时时提出诉诉讼或者者执行异异议来维维护自己己的合法法权益。三 股权代代持的税税务处理理及风险险提示 原文发发表:220133-044-244 来源源：华税税律师所所武汉市单单笔最

13、大大代持股股股权转转让所得得税近日日顺利入入库，涉涉及代持持股权转转让所得得1.44亿元，企企业所得得税34473万万元。在在该案件件中，某某酒店为为名义股股东，代代某投资资公司（实实际股东东）持有有某证券券公司11.633%的股股权。后后该证券券公司上上市，某某酒店与与限售股股解禁期期后在二二级市场场分批出出售上述述股权，获获得净收收入1.6亿元元，扣除除历史成成本后转转让所得得为1.4亿元元。事实实上，该该酒店持持有的股股权历经经偿债转转入、股股权转让让、代持持协议、出出售和余余额支付付等过程程，所得得税业务务处理复复杂。经经调查分分析，武武汉市国国家税务务局最终终确定纳纳税主体体仍为该该

14、酒店，具具体的处处理结果果为酒店店应按减减持限售售股的全全部收入入计入企企业当年年度应税税收入纳纳税，其其余额转转付给受受让方的的，受让让方不再再缴税。股权代代持是指指实际出出资人与与他人约约定，以以该他人人名义代代实际出出资人履履行股东东权利义义务的一一种股权权或股份份处置方方式。在在现实生生活中，股股权代持持的现象象还是比比较普遍遍的。但但当条件件成熟、实实际股东东准备解解除代持持协议时时，总会会被相关关税务问问题所困困扰。通通常而言言，税务务机关往往往对于于实际股股东的“一一面之词词”并不不认可，并并要求实实际股东东按照公公允价值值计算缴缴纳企业业所得税税或者个个人所得得税。而而实际股股

15、东总认认为自己己是公司司的真正正股东，并并未发生生股权转转让也未未获得任任何股权权转让所所得，税税务机关关要求自自己缴纳纳所得税税很“冤冤枉”。以以下华税税将结合合本所处处理股权权代持的的实务经经验，对对股权代代持的税税务问题题做简要要的法律律分析，供供有关纳纳税人参参考。一、税税务机关关对于股股权代持持的通常常处理模模式 HYPERLINK /article/36/50276.html 国家税税务总局局公告220111年第339号对对于企业业为个人人代持的的限售股股征税问问题进行行了明确确。具体体而言，因因股权分分置改革革造成原原由个人人出资而而由企业业代持有有的限售售股，企企业转让让上述限

16、限售股取取得的收收入，应应作为企企业应税税收入计计算纳税税。依照照该规定定完成纳纳税义务务后的限限售股转转让收入入余额转转付给实实际所有有人时不不再纳税税。在上上述的武武汉股权权代持案案例中，武武汉国家家税务局局正是采采取了名名义股东东缴税、余余额转付付实际股股东时不不再缴税税的税务务处理方方式。然而， HYPERLINK /article/36/50276.html 国家税务总局公告2011年第39号文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情形，对于实际生活当中普遍存在的其它代持现象仍存在着双重征税的风险。除上述述企业代代持股权权外，自自然人之之间的股股权代持持现象也也较为常常见。根根据 HYP

17、ERLINK /article/9b/47433.html 国家家税务总总局公告告20110年第第27号号，将股股权转让让给配偶偶、父母母、子女女、祖父父母、外外祖父母母、孙子子女、外外孙子女女、兄弟弟姐妹以以及对转转让人承承担直接接抚养或或者赡养养义务的的抚养人人或者赡赡养人，如如果申报报的股权权转让价价格偏低低，则被被视为有有正当理理由而免免于核定定征收。因因此，实实际股东东若因各各种原因因需要代代持，应应尽量在在上述范范围内选选择代持持对象，以以减少未未来解除除代持协协议所可可能产生生的税务务负担。二、实实质课税税原则下下股权代代持的税税务处理理实实质课税税原则是是指税法法上确立立的应依

18、依据纳税税人经营营活动的的实质而而非表面面形式予予以征税税的准则则。根据据最高高人民法法院关于于适用中华人人民共和和国公司司法若若干问题题的规定定（三）的的规定，实实际出资资人与名名义股东东因投资资权益的的归属发发生争议议，实际际出资人人以其实实际履行行了出资资义务为为由向名名义股东东主张权权利的，人人民法院院应予支支持。名名义股东东以公司司股东名名册记载载、公司司登记机机关登记记为由否否认实际际出资人人权利的的，人民民法院不不予支持持。因此此，在股股权代持持的法律律关系中中，实际际股东为为投资收收益的实实际享有有者，股股权登记记由名义义股东变变更为实实际股东东并未改改变经济济实质，依依据实质质课税原原则，上上述股权权变更并并不构成成股权转转让，也也不存在在任何股股权转让让所得，无无需缴纳纳企业所所得税或或个人所所得税。在实际际操作过过程中，虽虽然代持持的法律律关系是是客观存存在的，纳纳税人往往往因为为缺乏充充足的证证明材料料而无法法说服税税务机关关按照经经济实质质课税，最最终被迫迫接受按按照公允允价格计计税的补补税决定定。在此此，华税税律师建建议实际际股东重重视有关关材料的的收集（如如出资的的支付凭凭证、参参与公司司股东会会的决议议、参与与