版权穷竭制度研究(钟瑞栋)

1、PAGE PAGE 93版权穷竭制度研究钟瑞栋 厦门大学法学院讲师(上)上传时间:20003-66-4目 次 引 言 一、版权穷穷竭制度度的基本本理论 （一）版权权穷竭问问题的提提起 （二）版权权穷竭制制度的涵涵义辨析析 （三）版权权穷竭制制度的效效力 （四）知识识产权视视野中的的权利穷穷竭版权穷穷竭与专专利权穷穷竭、商商标权穷穷竭之比比较 二、版权穷穷竭制度度的理论论基础 （一）作品品载体的的演变与与版权穷穷竭制度度 （二）传播播技术的的演变与与版权穷穷竭制度度 （三）小结结 三、版权穷穷竭制度度的法哲哲学分析析 （一）版权权穷竭制制度的权权利哲学学分析 （二）版权权穷竭制制度的价价值哲学学

2、分析 四、我国版版权穷竭竭制度的的完善 （一）比较较法上的的考察版权权穷竭制制度的立立法例及及对我国国著作权权立法的的启示 （二）我国国版权穷穷竭制度度的立法法现状及及完善 结 语 引 言 现代著作权权法的理理念是作作者利益益和社会会公众利利益的双双重保护护，平衡衡二者的的利益关关系是著著作权立立法的基基本宗旨旨和目标标。为了了实现这这一目标标，著作作权法以以权利专专有的形形式确认认了作者者对作品品所享有有的权利利，同时时为了使使公众能能接触和和利用作作品而以以著作权权限制制制度对这这种专有有权予以以合理约约束，从从而实现现了作者者利益和和社会公公众利益益的大致致平衡。然然而，这这种平衡衡从一

3、开开始便处处于摇摆摆不定的的状态。由由于著作作权权能能的先天天不足占有有权能阙阙如，使使用权能能发达，加加上使用用方式随随着新技技术的不不断发展展而日新新月异，导导致作者者在控制制作品的的使用权权，实现现作者权权益的过过程中所所遇到的的法律和和技术上上的障碍碍越来越越大。尤尤其是220世纪纪60年年代以来来，科学学技术突突飞猛进进，极大大地冲击击破坏了了旧有的的利益平平衡机制制，出现现了作者者利益缩缩小、公公众利益益扩张的的不平衡衡局面，因因此各国国对著作作权法纷纷纷进行行修改，对对旧有的的著作权权限制制制度予以以反限制制，以重重塑作品品创作者者和社会会公众之之间的利利益平衡衡机制。1这这就是

4、著著作权的的限制与与反限制制制度。一一部著作作权法史史，从某某种意义义上讲，就就是一部部著作权权限制与与反限制制制度的的演变史史。在这这一历史史演进过过程中，版版权穷竭竭制度始始终扮演演着十分分重要的的角色。其其根本原原因在于于：在著著作权领领域，无无传播即即无权利利。而发发行又是是传播的的最重要要的手段段之一。对对于大多多数作品品而言，控控制了发发行权，也也就控制制了作品品的传播播权，从从而也就就控制着着整个著著作财产产权。作作品是作作者个人人劳动与与社会劳劳动相结结合的产产物，作作品利益益应为作作者和社社会公众众共享。合合理地分分配和协协调作者者与社会会公众之之间的利利益关系系，是著著作权

5、法法的永恒恒使命。版版权穷竭竭制度的的设立为为著作权权法完成成这一使使命提供供了有效效途径。制制度虽小小，却凝凝聚着人人类智慧慧与理性性的精华华，闪烁烁着公平平正义的的光辉。对对于这一一制度的的研究无无疑具有有重要的的理论价价值和实实践价值值。然而而，长期期以来，理理论界对对这一问问题的研研究缺乏乏足够重重视。大大部分论论著对这这一问题题仅仅是是有所涉涉及，而而未能系系统、全全面、深深入地展展开讨论论。许多多著作对对这一制制度甚至至只字未未提。这这不能不不说是我我国著作作权法学学界的一一大遗憾憾。本文文作者试试图在这这方面作作出自己己应有的的努力，以以推动我我国版权权穷竭制制度的建建设和对对版

6、权穷穷竭制度度的理论论研究。本本文主要要从四个个方面来来揭示这这一制度度。第一一部分主主要阐明明版权穷穷竭制度度的基本本理论（包包括涵义义、效力力及其与与相关概概念的比比较等）；第二部部分主要要分析版版权穷竭竭制度的的理论基基础；第第三部分分分别从从权利哲哲学和价价值哲学学两个角角度探索索版权穷穷竭制度度所赖以以存在的的法哲学学基础；第四部部分在比比较各国国关于版版权穷竭竭制度的的立法例例的基础础上，提提出了完完善我国国版权穷穷竭制度度的基本本构想。 一、版权穷穷竭制度度的基本本理论 （一一）版权权穷竭问问题的提提起 著作权是文文学、艺艺术和科科学作品品的作者者及其他他著作权权人依法法对作品品

7、所享有有的人身身权利和和财产权权利的总总称。我我国著著作权法法第110条规规定十七七项权利利，包括括发表权权、署名名权、修修改权、保保护作品品完整权权、复制制权、发发行权、出出租权、展展览权、表表演权、放放映权、广广播权、信信息网络络传播权权、摄制制权、改改编权、翻翻译权、汇汇编权和和应当由由著作权权人享有有的其他他权利，以以及许可可他人使使用作品品，并获获得报酬酬的权利利。该条条虽然没没有明确确规定何何者属于于人身权权，何者者属于财财产权，但但大多数数学者均均认为，发发表权、署署名权、修修改权和和保护作作品完整整权属于于人身权权（精神神权利），其其他权利利属于财财产权（经经济权利利）。但但无

8、论是是著作人人身权还还是著作作财产权权，都必必须依托托作品的的广泛传传播，才才能充分分实现。 1.传播与与权利 著作权从作作品完成成之时起起便自动动产生。然然而，“无传播播即无权权利”2，如果果作品完完成之后后，作者者及其他他著作权权人只将将作品死死死地控控制在自自己手里里而不将将其向其其他人或或社会公公众传播播，作者者及其他他著作权权人的权权利将难难以充分分实现。因因为即使使是“耻于言言利，重重在立言言”的古代代士人，其其著书立立说的目目的“托书书立言，发发表真知知灼见”也必必须通过过将其作作品“公诸于于世”的办法法，方能能实现。旨旨在实现现“精神”与“物质”双丰收收的近现现代创作作者们，更

9、更无法脱脱离传播播手段来来实现自自己的创创作目的的，尽管管为写作作而写作作，把写写作仅仅仅当成一一种乐趣趣或习惯惯的作者者也不乏乏其人3。但但绝大多多数作者者之所以以愿意付付出艰辛辛的劳动动，花大大量的时时间来完完成一部部作品，目目的都是是为了公公之于众众，并且且广为传传播，以以实现其其人格和和财产的的双重提提升。可可见，传传播在实实现作者者及其他他著作权权人的权权益中起起着举足足轻重的的作用，传传播权也也因此成成为著作作财产权权中最具具实质意意义的一一项权利利。 22.发行行与传播播 著作财产权权包含三三类基本本权利：（1）复复制权，即即以一定定方式将将作品再再现成一一份或多多份的权权利。（

10、22）演绎绎权，即即以原有有作品为为蓝本进进行再创创作的权权利，包包括摄制制权、改改编权、翻翻译权、汇汇编权等等权利。（33）传播播权，即即将作品品向不特特定的社社会公众众发行、播播放、表表演或展展览的权权利，包包括发行行权、出出租权、展展览权、表表演权、放放映权、广广播权、信信息网络络传播权权等。在在这三类类权利中中，复制制权与演演绎权都都以传播播权为依依托，离离开传播播权，复复制和演演绎在大大多数情情况下都都将显得得毫无意意义，而而且还浪浪费在复复制和演演绎过程程中所消消耗的社社会资源源。在传传播权的的四项权权利中，发发行权又又处于首首当其冲冲的重要要位置。因因为播放放、表演演和展览览一般

11、仅仅限于特特定作品品的传播播，而发发行则几几乎是一一切作品品的重要要传播手手段。一一件作品品，无论论被制作作成多少少件复制制品，或或演绎成成多少种种派生作作品，最最终都必必须通过过发行出售售、出租租、出借借等方式式向社会会公众散散发，作作品中所所蕴涵的的经济价价值才能能最终实实现。 3.发行权权的限制制版权权穷竭问问题的提提起 发行权是作作者及其其他著作作权人通通过出售售、出租租、出借借、出口口等方式式向不特特定的社社会公众众提供作作品的原原件或者者复制件件的权利利，包括括决定作作品是否否发行，以以何种方方式在何何时以及及多大范范围内发发行的权权利。4发发行权实实质上是是对作品品原件和和复制件

12、件的控制制权。作作品的原原件和复复制件是是作品和和作品的的有形载载体的统统一体，著著作权人人的人格格利益和和财产利利益均蕴蕴涵其中中。因此此，对作作品原件件和复制制件的控控制就成成为著作作权人行行使其著著作人格格权和著著作财产产权的关关键。各各国著作作权法为为了充分分保护作作者及其其他著作作权人的的利益，鼓鼓励作者者创作出出更多更更好的优优秀作品品，为社社会提供供源源不不断的精精神食粮粮，一般般都以专专有权利利的形式式将发行行权赋予予作者或或其他著著作权人人。未经经作者或或其他著著作权人人的许可可，任何何人非依依法律规规定不得得擅自将将作品的的原件及及复制件件向公众众散发，否否则，将将依法承承

13、担相应应的法律律责任。另另一方面面，任何何作品都都是以前前人已有有的创作作成果为为基础创创作出来来的。一一件作品品的完成成，既是是创作者者辛勤劳劳动的个个人成果果，同时时也是包包括前人人在内的的所有社社会公众众共同的的智慧结结晶。作作品利益益应为作作者和社社会公众众共享。著著作权法法在强调调对作者者利益充充分保护护的同时时，也必必须充分分保护社社会公众众的利益益，并力力求在二二者之间间找到一一个合理理的平衡衡点。发发行权是是专有权权，即垄垄断权，其其所垄断断的是作作为商品品的作品品原件或或复制件件在市场场上流通通的权利利。如果果法律将将这种垄垄断权毫毫无限制制地赋予予作者及及其他著著作权人人，

14、作品品的原件件或复制制件在市市场上流流通的成成本将大大大增加加，社会会公众要要想通过过作品原原件和复复制件获获取作品品信息将将困难重重重。因因此，法法律必须须对发行行权加以以必要的的限制。这这种限制制，学者者们称之之为版权权穷竭或或发行权权穷竭。5 （二）版权权穷竭制制度的涵涵义辨析析 关于版权穷穷竭的涵涵义界定定，目前前有广义义、狭义义、最狭狭义三种种不同的的观点： 最最狭义的的版权穷穷竭论者者将版权权穷竭的的适用范范围仅限限于发行行权中的的销售权权，而将将出租、出出口、出出借等发发行方式式排除在在版权穷穷竭的范范围之外外，一般般称之为为“首次销销售原则则”（Thhe FFirsst-SSa

15、lee Dooctrrinee）。美美国和我我国的一一些学者者持这种种观点。美美国学者者Pattterrsonn 认为为，著作作权是控控制著作作权作品品首次销销售的权权利，而而未包括括作品的的二次销销售的权权利，换换言之，法法律允许许著作权权人控制制对著作作权的使使用，但但这种控控制并未未延及对对作品本本身的使使用。6我我国著名名的版权权法学者者郑成思思教授认认为：“与专利利法中权利穷穷竭的原则则相似，所所谓版权权人发行行权一次次用尽（即即发行权权穷竭笔者者注），仅仅仅指的的是经其其同意被被售出的的那一部部分特定定的原件件或复制制品。另外外，权利穷穷竭原则的的适用也也有地域域性。版版权人许许可

16、将该该1/33书籍在在中国销销售，并并不导致致他丧失失禁止将将该书向向乙国出出口的权权利。就就是说：其权利利在甲国国虽已穷穷竭，但但在乙国国仍处于于未行使使的状态态，尚未未穷竭”。77质言言之，出出口权不不在版权权穷竭之之列。吴吴汉东教教授也持持相似的的观点，并并把出租租权排除除在版权权穷竭之之外。8韦韦之先生生则把权权利穷竭竭称为“权利耗耗尽”，并认认为，“出租权权并不受受权利耗耗尽原则则制约”。换而而言之，作作品经著著作权人人同意出出售之后后，著作作权人仍仍对这些些复制件件享有出出租权。购购买者若若将这些些复制件件用于出出租，则则会构成成侵权。同同样，追追续权、公公共借阅阅权也不不受权利利

17、耗尽原原则的限限制。”9 狭义的版权权穷竭论论者在销销售权与与出口权权是否穷穷竭的问问题上与与最狭义义的版权权穷竭论论者的观观点相同同。但对对于出租租权和出出借权则则分两种种情况，分分别对待待。对于于一般作作品（主主要是书书籍），其其原件或或复制件件只要经经作者或或其他著著作权人人售出或或经其许许可售出出之后便便失去了了对其作作品原件件或复制制件的支支配权，因因而出租租权和出出借权同同销售权权一样，均均告穷竭竭；但如如果作品品是计算算机程序序、电影影作品和和录音制制品，则则作品原原件和复复制件的的出租权权和出借借权始终终归著作作权人专专有。换换言之，计计算机程程序、电电影作品品和录音音制品的的

18、出租权权和出借借权并不不适用于于版权穷穷竭制度度，或者者说是版版权穷竭竭制度的的例外。其其理由是是：“这些作作品（指指计算机机程序、电电影作品品和录音音制品）的的复制件件可以被被轻而易易举地以以低于原原件的成成本制作作，却几几乎没有有质量上上的降低低”。110当当使用人人有以低低成本得得到作品品的机会会时，他他通常不不愿付出出较高的的成本。因因此，出出租或出出借的计计算机程程序、电电影作品品和录音音制品存存在着潜潜在的被被擅自复复制的可可能。如如果这些些作品的的出租权权和出借借权适用用版权穷穷竭制度度，著作作权人的的经济利利益将受受到极大大减损。而而在法律律上将这这些作品品的出租租权和出出借权

19、归归著作权权人专有有，通过过许可费费的收取取，提高高了侵权权成本，就就可以达达到维护护版权人人利益的的目的。11阿瑟R 米勒勒和迈克克尔H戴维斯斯认为，“首次销售原则保证版权所有者在其放弃所有权之前，有权禁止任何人发行其作品。另一方面，一旦开始销售，首次销售原则即允许新的所有者将其占为己有。因此，虽然一位版权所有者在把所有权转让给买主时可附加某些条件，但该买主将作品销售给其他人时并不构成侵权，即使版权所有者要求买者承诺不进行再次销售。版权法和发行权只能保证版权所有者有权控制所有权的第一次转移。首次销售原则的一项法定例外是针对录音业的规定，即禁止录音制品的商业出租、出借或者属于出租、出借性质的其

20、他任何行为”12。 广义的版权权穷竭论论者认为为，版权权穷竭的的适用范范围除发发行权穷穷竭外，还还包括“精神权权利部分分穷竭”。113这这种观点点认为，所所谓“精神权权利部分分穷竭”是指版版权人在在转让经经济权利利的同时时有条件件地许可可权利受受让人行行使其部部分精神神权利。这这一原则则包括三三层含义义：精神权权利可以以有条件件转让，版版权人在在合同范范围内行行使一次次即告穷穷竭；这种转转让不是是绝卖，而而是有条条件地放放弃或暂暂时放弃弃其中的的一部分分；精神权权利的转转让仅仅仅是伴随随相应的的财产权权的转让让而发生生的。这这里的“条件”主要有有四个方方面：版权人人的同意意转让的的意思表表示；

21、经济权权利转让让的种类类；经济权权利转让让的期限限； 经济济权利转转让的地地域范围围。114还还有的学学者虽不不主张人人身权中中的署名名权、修修改权和和保护作作品完整整权可以以穷竭或或部分穷穷竭，但但认为作作品一经经发表，发发表权就就使用完完毕，即即发表权权是可以以“穷竭”的。15 上述三种观观点均对对销售权权穷竭持持肯定态态度，分分歧在于于两个方方面：出租权权、出借借权、出出口权等等除销售售权之外外的其他他发行权权是否随随着作品品原件或或复制件件的所有有权的移移转而穷穷竭；作品中中所包含含的精神神权利是是否存在在权利穷穷竭问题题。对此此，笔者者的看法法是： 首先，所谓谓精神权权利，实实际上就

22、就是著作作权人格格权。著著作权人人格权与与普通人人格权一一样具有有三性，即即不可转转让性、不不可继承承性和不不可放弃弃性。16作品是是作者思思想、感感情的表表现，是是作者人人格的体体现，是是个性的的反映。17因此，著著作人格格权和权权利主体体密不可可分，作作品完成成之后，无无论作品品的原件件或复制制件辗转转至何人人之手，作作品的发发表权、署署名权、修修改权和和保持作作品完整整权仍归归原权利利人所有有。118发发表权实实为“隐私权权的延伸伸”，署名名权属于于“姓名权权的延伸伸”，119修修改权和和保持作作品完整整权则属属于名誉誉权的延延伸。主主张精神神权利穷穷竭的观观点否认认了人格格权的专专属性

23、，违违背了民民法和著著作权法法的根本本精神，并并与现代代弘扬人人格独立立和精神神自由的的宪政理理念格格格不入，因因而是不不能成立立的。至至于某些些学者所所主张的的发表权权穷竭的的观点，实实际上是是混淆了了客观事事实和法法律规定定两个截截然不同同的概念念。所谓谓发表权权一次用用尽是一一个客观观事实层层面的问问题，而而不是法法律的强强行规定定所致。因因为发表表权即是是“决定作作品是否否公之于于众的权权利。”作品一一旦发表表，作品品中作包包含的信信息便已已公之于于众，“隐私”便成为为“公开”，权利利人的“隐私”已无从从存在，因因而也就就不存在在所谓 “（再次次）公之之于众（即即发表）”的问题了。而权

24、利穷竭则是立法者为了消除作为商品的作品原件或复制件自由流通的障碍，衡平作品创作者、传播者和使用者之间的利益关系而创设的一项法律制度，是法律的强行规定。如果法律仅赋予著作权人以专有权而不创设权利穷竭制度，权利人完全可以凭借其依法所享有的这种“垄断权”控制作品原件或复制件在市场上的流通，作品的传播者和使用者获得作品原件或复制件的成本将大大增加。总之，精神权利穷竭的观点在理论上站不住脚，在实践上有害，必须坚决加以摒弃。 其次，最最狭义的的版权穷穷竭即主主张除销销售权穷穷竭外，出出租权、出出口权、出出借权等等权利均均不随着着作品原原件或复复制件所所有权的的转让而而穷竭的的观点也也是值得得商榷的的。首先

25、先，权利利穷竭作作为一项项法律制制度，其其适用只只能及于于该法的的生效范范围之内内，超出出这一范范围，该该法律制制度的效效力便荡荡然无存存。正如如我国著著名版权权法学者者郑成思思教授所所言：“知识产产权权利利穷竭与与知识产产权权利利本身一一样，都都是具有有地域性性的。就就专利权权与版权权来说，权权利（例例如销售售权）在在一国穷穷竭，并并不导致致它在国国际市场场上穷竭竭。”200因此此，出口口权不应应受版权权穷竭的的限制。其其次，在在著作权权法诞生生之初，出出租权和和出借权权（包括括公共借借阅权）与与版权穷穷竭并不不冲突，即即出租权权和出借借权均受受版权穷穷竭的限限制。但但随着科科学技术术的不断

26、断发展，电电子传播播技术的的不断更更新、新新型作品品不断涌涌现。尤尤其是计计算机程程序、电电影作品品和录音音制品的的广泛产产生，极极大的冲冲击了原原有的著著作权立立法。众众所周知知，这些些作品的的最大特特点是易易于拷贝贝（复制制），从从而这些些作品的的出借和和出租大大有取代代出售的的趋势，以以致危及及著作权权人的财财产利益益。如果果版权穷穷竭制度度仍然适适用于这这些作品品的出租租权和出出借权，显显然有悖悖于法律律的公平平正义原原则。因因此，如如果说在在科技文文化不甚甚发达、作作品类型型单一的的著作权权法创立立之初，出出租权和和出借权权穷竭可可毫无例例外地适适用于一一切作品品，并与与当时的的现实

27、生生活相符符的话，那那么，在在高科技技复制手手段和传传播手段段迅猛发发展、作作品类型型多样化化的今天天，如果果仍然固固守这一一原则，则则显然落落后于时时代，落落后于活活生生的的现实生生活了。 总之，我我们在理理解或剖剖析某一一法律概概念时，一一方面要要遵循起起码的逻逻辑规则则，在追追求法律律的体系系化效果果的前提提下，准准确把握握该法律律概念的的真正内内涵，否否则极易易得出违违背法律律基本原原则和根根本宗旨旨的错误误论断。另另一方面面，法律律概念并并非希腊腊神话中中的君主主待客之之床：高高个子客客人要被被锯掉双双足，矮矮个子客客人要被被拉长。相相反，如如果现实实生活已已经提出出了法律律概念无无

28、法解释释的问题题，就有有必要修修正原有有的概念念或创造造新的概概念。21 综上所述，笔笔者赞同同狭义的的版权穷穷竭概念念，包括括三方面面涵义：首先，版版权穷竭竭是指发发行权中中的销售售权穷竭竭，其含含义包括括两个方方面：其其一，首首次销售售权归著著作权人人专有，任任何人未未经著作作权人许许可不得得擅自行行使作品品的首次次销售权权；其二二，销售售权只能能行使一一次，一一旦作品品的原件件或复制制件经权权利人同同意而进进入市场场后，则则该作品品作为商商品的进进一步销销售，著著作权人人均无权权控制。其其次，出出租权和和出借权权的穷竭竭问题应应分两种种情况：如果是是一般作作品，出出租权和和出借权权适用版

29、版权穷竭竭制度，如如果是计计算机程程序、电电影作品品和录音音制品，则则出租权权和出借借权应归归著作权权人的所所专有，不不适用版版权穷竭竭制度。第第三，无无论何种种作品，出出口权均均不适用用版权穷穷竭制度度。 （三）版权权穷竭制制度的效效力 法法的效力力，即法法对其所所指向的的人们的的强制力力或约束束力，是是法不可可或缺的的要素。如如果一个个法律规规则是有有效力的的或被判判断为有有效力的的，它所所设定的的义务就就有资格格得到它它所指向向的人们们去服从从和遵守守，它所所授予的的权利或或权力就就必须和和应当受受到尊重重，并在在遭受侵侵害时得得到司法法机关的的保护和和恢复。22版权穷穷竭制度度的效力力

30、是指版版权穷竭竭制度对对其所指指向的人人们的强强制力或或约束力力。这里里的“人们”包括三三种：著著作权人人、作品品的原件件或复制制件的受受让人、第第三人（即即社会公公众）。版版权穷竭竭对这些些人的约约束力主主要体现现在以下下几个方方面： （11） 发发行权为为著作权权人所专专有，未未经著作作权人许许可，任任何人均均不得擅擅自行使使该权利利。 （22） 作作品的原原件或复复制件经经著作权权人同意意付诸流流通后，著著作权人人便失去去了对销销售权的的进一步步控制权权，作品品的原件件或复制制件的进进一步转转销、分分销等活活动，著著作权人人无权干干涉。换换言之，“获得了发行权许可的被许可人，无论自己如何

31、转销，或者通过分许可证再许可第三人分销，均无需再度取得版权人许可并支付报酬。版权人的发行权使用一次后，就用尽了。”23 （33）版权权穷竭的的范围仅仅限于内内国发行行权，即即版权穷穷竭具有有地域性性。比如如在德国国的发行行权穷竭竭了，并并不等于于说同一一作品在在奥地利利的发行行权穷竭竭，除非非也满足足版权穷穷竭的要要件。24反之，经经权利人人同意在在外国已已经付诸诸流通的的作品，再再进口到到内国，也也并不导导致内国国的发行行权穷竭竭。 （44）如果果是一般般作品，版版权穷竭竭不仅导导致权利利人的销销售权的的“一次用用尽”，出租租权和出出借权也也随着作作品原件件或复制制件的转转让而穷穷竭。如如果

32、是计计算机程程序、电电影作品品和录音音制品，则则出租权权和出借借权归著著作权人人专有，并并不随着着这些作作品原件件或复制制件的转转让而穷穷竭。因因此，如如果受让让人将其其所受让让的计算算机程序序、电影影作品和和录音制制品的原原件或复复制件用用以出租租、出借借或出口口，将构构成侵权权。 （55）版权权穷竭是是法律的的强制性性规定，当当事人不不得以约约定免除除。“虽然一一位版权权所有者者在把所所有权转转让给买买主时可可附加某某些条件件，但该该买主将将作品销销售给其其他人时时并不构构成侵权权，即使使所有者者要求买买主承诺诺不进行行再次销销售。”255即版版权穷竭竭可以成成为作品品受让人人的法定定抗辩

33、事事由。 （四）知识识产权视视野中的的权利穷穷竭版权穷穷竭与专专利权穷穷竭、商商标权穷穷竭之比比较 “权利穷竭竭”是知识识产权法法限制制制度中的的一项基基本制度度。在专专利法中中有专利利权穷竭竭，在商商标法中中有商标标权穷竭竭，在著著作权法法中则有有版权穷穷竭。但但在三种种权利穷穷竭制度度中，版版权穷竭竭是最为为复杂的的一种。因因为专利利权和商商标权的的价值主主要不在在于垄断断表现为为信息的的专利技技术（专专利技术术的公开开是发明明人和设设计人获获得专利利权的法法定前提提，换言言之，在在获得专专利权之之前，专专利的技技术内容容着已为为公众所所知，无无法为任任何人所所专有）和和商标标标识本身身（

34、其构构成要素素早已在在商标申申请和使使用中公公开，同同样无法法为任何何人所专专有），更更重要的的是垄断断（利用用专利技技术生产产的和附附有商标标标识的的）产品品。因此此销售权权是专利利权和商商标权的的核心，对对销售权权的控制制成为专专利法和和商标法法关注的的焦点。为为了平衡衡权利人人与社会会公众之之间的利利益关系系，专利利法和商商标法分分别（也也只需）设设立了销销售权穷穷竭制度度。而著著作权法法所关注注的焦点点是作品品信息的的传播问问题。作作品信息息的传播播有多种种途径，包包括出售售、出租租、出借借、展览览、表演演、广播播、播放放、网络络传输等等。为了了平衡权权利人与与社会公公众之间间的利益益

35、关系，著著作权法法对上述述传播方方式的控控制权都都必须作作出合理理的分配配。因此此，版权权穷竭就就不可能能只是销销售权穷穷竭，还还要考虑虑出租、出出借、展展览、表表演、广广播、播播放、网网络传输输等权利利是否需需要“穷竭”的问题题。这正正是下文文所要探探讨的。 二二、版权权穷竭制制度的理理论基础础 （一）作品品载体的的演变与与版权穷穷竭制度度 著作权的客客体是作作品。作作品是信信息集合合。信息息是无形形的。要要使这种种无形的的信息集集合成为为能在法法律上加加以控制制的对象象，就必必须首先先将其固固定在某某种有形形的载体体上，实实现从“无形”到“有形”的转换换，使其其成为人人类可感感知和控控制的

36、对对象。作作品的创创作过程程，实质质上就是是从“无形”到“有形”的转换换过程，也也就是将将作品信信息固定定在有形形载体上上的过程程。作品品的传播播过程，也也就是作作品载体体的流转转过程。尽尽管我们们在研究究著作权权时应十十分清晰晰地将作作品与作作品载体体区分开开来，但但在事实实上（而而非法律律上）、在在生活经经验上（而而非法律律的逻辑辑上），当当我们谈谈起作品品时，当当我们试试图将一一作品与与他作品品区分开开来时，所所谓“作品”这一概概念，都都只能是是指无形形的信息息集合的的作品本本身与有有形的作作品载体体的统一一体。离离开有形形的载体体，他人人无法感感知作品品信息；离开有有形载体体，作品品的

37、创作作者无法法实际控控制作品品信息；离开有有形载体体，作品品的“创作者者”因无法法实际从从事创作作而至多多只能称称为“思考者者”。因此此，尽管管著作权权法不保保护作品品载体，但但离开作作品的载载体，作作为无形形的信息息集合的的作品，也也同样无无法受著著作权法法的保护护。226事事实上，由由于作品品载体是是连接作作品信息息与著作作权的媒媒介（一一方面，载载体辗转转至何处处，作品品的信息息也如影影随形地地流转至至何处；另一方方面，著著作人格格权和著著作财产产权均蕴蕴涵在作作品载体体之中），从从而使对对作品载载体的控控制不仅仅是作品品的创作作者关注注的焦点点，也是是各国著著作权法法关注的的重心。从从

38、某种意意义上讲讲，著作作权法发发展的历历史，就就是作品品载体的的演变史史。著作作权法的的萌芽、产产生和发发展，都都是由作作品载体体引发的的。 法律是利益益关系的的调节器器和平衡衡器。27从法律律的发展展史的角角度看，法法律总是是在利益益失衡成成为一种种普遍现现象时才才产生。产产生了的的法律至至少能在在短时间间内使原原已失衡衡的利益益关系恢恢复到大大体平衡衡的状态态。但随随着社会会的发展展，平衡衡的格局局被打破破，新的的利益失失衡又出出现了。当当这种新新的利益益失衡状状态成为为社会中中普遍存存在的问问题时，法法律就必必须作出出相应的的修改。这这就是法法律的发发展。著著作权法法从产生生到发展展，经

39、历历了“竹简时时代”、“印刷时时代”、“电子时时代”和“数字时时代”四个时时期。在在这个发发展过程程中，由由载体的的变化而而导致的的利益不不平衡的的局面，不不断地需需要著作作权法及及时地作作出相应应的调整整。而版版权穷竭竭这种直直接控制制作品载载体的制制度，自自然就成成为著作作权法变变革的“先头兵兵”。 在作品的载载体为“竹简”的先秦秦时期，著著作权的的观念无无从产生生。高昂昂的复制制成本（复复制者只只能通过过在竹简简上重新新刻制作作品，才才能完成成对作品品的复制制）和笨笨重的复复制品（竹竹简），28使复制制作品难难以成为为一件有有利可图图的事情情。那时时，即使使社会上上有人擅擅自复制制他人的

40、的作品，也也只是个个别现象象，利益益失衡没没有成为为一个普普遍的社社会问题题，从而而无法推推动著作作权观念念的萌发发，更不不可能导导致一个个新的部部门法著作作权法的的诞生，29版权穷穷竭制度度也就无无从谈起起。 造纸术和印印刷术发发明及广广泛运用用以后，作作品的载载体由“竹简”变为“油墨”“纸张”，复制制作品的的技术难难度和成成本大大大降低，轻轻便的作作品复制制品（“油墨”“纸张”），又又使其在在市场上上流通的的成本大大大降低低，从而而使复制制并出售售作品逐逐渐成为为一种有有利可图图的行当当，众多多商人趋趋之若骛骛。这就就使作品品的创作作者与复复制发行行者（即即出版商商）之间间、复制制发行者者

41、相互之之间的利利益关系系日益紧紧张，利利益失衡衡的格局局开始出出现并逐逐渐普遍遍化。著著作权的的观念以以及著作作权法本本身都在在这种背背景下产产生了。30从这时时起，著著作权法法步入了了所谓的的“印刷版版权”时期。在在这一时时期，作作品载体体（原件件或复制制件）仅仅仅表现现为“油墨”“纸张”的印刷刷制品。尽尽管与“竹简时时期”相比，对对作品的的复制的的成本和和技术难难度已大大大降低低，但在在静电复复印和激激光扫描描技术发发明以前前，复制制作品原原件的成成本仍然然较高。因因为只有有实力雄雄厚的商商人才可可能从事事出版事事业（出出版就是是复制加加发行），也也只有专专业的出出版商才才更有可可能从事事

42、盗版等等侵权活活动，而而普通的的社会公公众由于于没有足足够的资资本（用用于购买买印刷机机器、设设备、纸纸张，雇雇用工人人等），而而一般无无法去从从事盗版版活动。31在这种种情况下下，法律律对作品品原件和和复制件件的控制制权的分分配，就就只需主主要在作作者和出出版商之之间以及及出版商商与出版版商之间间进行。对对于前者者，著作作权法设设立了发发行权穷穷竭制度度，即法法律首先先以权利利专有的的形式将将发行权权分配给给作者，同同时又规规定，作作者对专专有的发发行权只只能行使使一次。换换言之，作作者通过过与出版版商之间间签订的的出版合合同将发发行权授授予出版版商之后后，就完完成了发发行权的的第一次次行使

43、，行行使一次次后，就就“用尽”了，“穷竭”了，就就无权再再控制作作品原件件和复制制件的进进一步发发行了。对对于后者者，著作作权法中中设立了了图书专专有出版版权制度度，通过过这一制制度，可可以有效效地防止止作者同同时或先先后与数数家出版版商签订订出版合合同，从从而排斥斥了其他他出版商商出版同同一作品品的合法法性和可可能性，合合理地分分配了出出版商与与出版商商之间对对作品原原件和复复制件的的控制权权。可见见，图书书专有出出版权制制度的设设立，可可以排斥斥侵害发发行权的的最大的的潜在侵侵权者出版版商。32发行权权穷竭制制度的设设立，则则既能保保障作者者对作品品原件和和复制件件的有效效控制，又又能促进

44、进作为商商品的作作品原件件和复制制件在市市场上的的自由流流通。这这种流通通过程，也也就是作作品的广广泛传播播和科学学文化知知识的普普及过程程。不管管这种流流通方式式是出售售、出租租、出借借还是赠赠与，作作为普通通的社会会公众的的作品原原件和复复制件的的持有人人，都只只会成为为作品信信息的受受益者，而而不会成成为作者者利益的的侵害者者。正因因此，这这一时期期的著作作权法一一般都规规定，包包括销售售权、出出租权、出出借权在在内的所所有发行行权均受受版权穷穷竭的限限制。33上文的的分析表表明，这这种限制制并不会会损害作作者的利利益。利利益平衡衡的格局局就基本本形成了了。 到“电子版版权”时期的的十九

45、世世纪末至至二十世世纪晚期期，新的的作品形形式（尤尤其是电电子作品品）不断断涌现，作作品的载载体也不不再仅限限于印刷刷制品。尤尤其是电电影作品品、录音音和录像像制品的的大量产产生，大大大地冲冲击了原原有的版版权穷竭竭制度。电电子时代代的作品品的表现现形式是是作品的的电子化化。通过过模拟电电子技术术的应用用，将电电子化了了的作品品固定在在有形载载体上。因因此，“电子时时代”的作品品载体仍仍然是有有形的。这这些作品品的载体体主要表表现为光光盘、胶胶片和磁磁带等电电子产品品，它们们的一个个共同特特点是易易于复制制，而复复制或录录制行为为通常都都是在著著作权人人察觉不不到的情情况下进进行的，致致使作者

46、者对此既既无法监监视，又又无法禁禁止。随随着音像像录制技技术的发发展，许许多国家家租赁录录音、录录像、磁磁带的服服务，也也作为一一种“第三产产业”日见兴兴旺，以以至近年年来以“租”代“买”的现象象十分盛盛行，这这种租赁赁作品复复制件的的业务已已严重影影响某些些电子作作品的发发行与销销售。一一方面，作作品的出出租业繁繁荣促进进了作品品的广泛泛传播，为为电子作作品的出出租人带带来丰厚厚的收入入；另一一方面，文文化消费费以租赁赁形式出出现，又又引起作作品发行行业的萧萧条，从从而使依依靠版税税谋生的的作者深深受其害害。334利利益失衡衡的局面面又出现现了。面面对这一一状况，立立法者不不得不重重新审视视

47、原有的的版权穷穷竭制度度。为了了达到既既不影响响作品的的广泛传传播，又又不损害害作者利利益的目目的，法法律采取取了特殊殊问题特特殊处理理的办法法，即将将电影作作品、录录音录像像制品的的出租权权以专有有权利的的形式赋赋予作者者，作为为版权穷穷竭制度度适用的的例外。35而对一一般作品品，则仍仍然适用用版权穷穷竭制度度。法律律变化发发展了，新新的利益益平衡的的格局又又形成了了。 在“数字时时代”，作品品的最大大变化是是由数字字技术的的应用引引起的。所所谓数字字技术，又又称信息息数字化化处理技技术，是是指依靠靠计算机机技术把把一定形形式如文字字、数值值、（单单色的或或彩色的的）图形形、（静静止的和和活

48、动的的）图像像、声音音等的信息息输入计计算机系系统并转转换成由由0和11组成的的二进制制数字编编码，以以对它们们进行编编辑、合合成、储储存、采采用数字字通信技技术加以以传送，并并在需要要时把这这些数字字化了的的信息再再还原成成文字、数数值、图图形、图图像、声声音的技技术。36数字技技术的应应用和发发展经历历了两个个阶段：从200世纪770年代代中期到到80年年代末，是是数字技技术的第第一阶段段，即PPC阶段段。这一一阶段，数数字技术术局限于于个人计计算机（pperssonaal ccompputeer）。新新的作品品形式如如数据库库、电子子游戏、用用户界面面、操作作系统等等的出现现，引起起了著

49、作作权法的的关注。针针对软件件盗版和和程序模模仿问题题，著作作权法关关心的是是计算机机软件的的保护范范围与保保护方式式。此一一阶段，实实为从“电子时时代”向“数字时时代”过渡时时期。因因此，在在版权穷穷竭制度度的问题题上，著著作权法法所作出出的调整整是，为为软件的的创作者者设立出出租权，从从而出租租权成为为版权穷穷竭制度度适用的的例外。从从20世世纪900年代开开始，随随着多媒媒体（mmulttimeediaa）技术术、超文文本（hhypeerteext）技技术和通通讯技术术的融合合，数字字技术进进入第二二阶段，即即NT（nnew tecchnoologgy）阶阶段，也也就是互互联网阶阶段。3

50、7这一阶阶段目前前尚处于于发展过过程之中中。根据据美国“白皮书书”中的描描绘，将将来的的的数字技技术环境境是先进进的、高高速的、交交互性的的和宽带带的数字字通讯系系统，现现在的计计算机、电电视机、电电话机、收收音机、传传真机等等的功能能，将来来都可以以以数字字形式结结合起来来。338 在“数字时时代”，无论论是文字字、图形形还是声声音，作作品均以以“0”和“1”的二进进制数码码形式表表现，因因而一般般被称为为“数字作作品”。数字字作品受受两重关关系界定定，一个个是数字字，一个个是计算算机程序序，数字字作品中中的数码码的相互互关系，可可以由控控制数字字化的计计算机程程序来加加以明确确区分。39因

51、此，尽尽管数字字作品均均以统一一的二进进制数码码表现，但但通过计计算机程程序的运运作而在在计算机机显示器器上显示示出来的的作品，仍仍然具有有传统作作品典型型特征，如如独创性性、可复复制性和和可感知知性等。然然而，这这种作品品的载体体却发生生了根本本的变化化。传统统的作品品载体或或者表现现为“竹简”、“布帛”，或者者表现为为“纸张”、“唱片”、“胶片”等，但但都是有有形的、固固定的、通通过人的的五官就就可以直直接感知知的。前前已述及及，对作作品信息息进行控控制的最最为有效效的手段段之一就就是对作作品载体体的控制制。而数数字作品品的载体体是电子子脉冲，电电子脉冲冲是无形形的。在在这种情情况下，对对

52、作品信信息的控控制就无无法通过过对载体体的控制制来实现现。这就就使发行行权和版版权穷竭竭制度均均失去了了存在的的前提和和基础。40因此，在在数字时时代，版版权穷竭竭问题根根本无从从提起。 （二）传播播技术的的演变与与版权穷穷竭制度度 鼓励作品的的创作和和传播，是是著作权权法的基基本功能能和目标标。441因因此，作作品的传传播问题题一直是是著作权权法关注注的焦点点之一。传传播技术术的发展展，也一一直深刻刻地影响响着著作作权法的的产生和和发展。正正如学者者所言：“从一定定意义上上讲，著著作权制制度的发发展史，也也是传播播技术进进步的历历史。”422 在“竹简时时代”，虽然然也有作作品的传传播问题题

53、，但著著作权法法并未产产生，所所以无需需讨论。在在“印刷时时代”，作品品的传播播就是载载体在市市场上的的流通，传传播基本本无技术术性可言言。传播播的形式式也不外外乎是出出售、出出借和出出租。出出借虽然然也会给给作者利利益造成成一定程程度的损损害，但但就像个个人复制制一样，出出借在一一般情况况下也属属于私人人行为，难难以发现现和查找找，一般般无法在在法律上上加以控控制。图图书馆事事业兴起起之后，图图书“借阅”大有取取代“购买”之势，使使作者利利益受损损情况日日趋严重重。鉴于于此，某某些发达达国家（如如美国）为为作者确确立了公公共借阅阅权制度度，从而而使出借借权的穷穷竭问题题也宣告告“穷竭”。但大

54、大多数国国家都没没有设立立这一制制度。至至于私人人之间的的出借问问题，各各国法律律基本上上都是置置若罔闻闻。443出出租权的的情况也也大抵如如此。因因此，这这一时期期的发行行权，也也就是首首次销售售权。作作者销售售或经作作者授权权销售后后，作者者便无权权控制对对作品载载体的进进一步流流通。版版权穷竭竭制度的的适用范范围自然然应当包包括出售售权、出出租权、出出借权等等转移作作品载体体的权利利。444这这样的制制度安排排，既能能维护作作者的利利益，又又能促进进作品的的传播，从从而推动动文化、科科学知识识的普及及。利益益关系是是平衡的的。 然而，广播播电视技技术的广广泛应用用，又使使这种利利益平衡衡

55、的局面面再一次次发生动动摇。在在广播电电视技术术发明以以前，无无论是文文字作品品，还是是电子作作品，都都必须借借助于有有形载体体才能得得以表现现，作品品的传播播也必须须借助于于载体的的流通来来实现。这这样，只只要控制制住作品品载体，就就能控制制作品的的传播。尽尽管电子子作品易易于复制制的特点点，给版版权穷竭竭制度带带来了许许多有力力冲击，但但出租权权的设立立，至少少在法律律上解决决了著作作权人与与社会公公众之间间的利益益不平衡衡问题。而而广播电电视技术术的出现现，使得得作品得得以脱离离作品的的载体而而传播。无无论是广广义、狭狭义还是是最狭义义的版权权穷竭概概念，都都无法解解释广播播电视这这种新

56、的的传播方方式。作作品的使使用方式式增加之之后，如如果著作作权法不不为作者者增设新新的权利利，又将将在作者者与社会会公众之之间产生生新的利利益不平平衡的局局面并长长久维继继。这几几乎是著著作权法法发展的的一条基基本规律律。面对对广播电电视技术术给著作作权法带带来的冲冲击，各各国著作作权法纷纷纷为作作者设立立两项新新的权利利放映映权和广广播权。由由于这两两项权利利的设立立，对作作品传播播的控制制权仍然然掌握在在作者手手里。而而社会公公众可以以通过到到电影院院观看电电影作品品的放映映，收听听、收看看广播电电视节目目来接触触作品。卫卫星通讯讯技术的的发展，又又使广播播电视节节目的收收听和收收看效果果

57、越来越越好，频频道也越越来越多多。445可可见，在在广播电电视技术术条件下下，对作作品的传传播权由由作者专专有，并并不会增增加社会会公众接接触作品品的成本本和技术术难度。放放映权和和传播权权的设立立，可谓谓是一种种双赢的的制度设设计。作作者与社社会公众众之间的的利益平平衡由此此得以恢恢复。 当数字技术术与通信信技术相相结合的的网络时时代到来来时，新新的作品品传播方方式又产产生了。网网络环境境下，版版权穷竭竭制度的的命运又又如何呢呢？围绕绕这一问问题，著著作权法法学界展展开了热热烈的讨讨论。目目前，在在世界范范围内提提出了三三种解决决方案：第一种种是“隐含式式”，即用用著作权权人现有有的发行行权

58、、公公开表演演权和公公开展示示权覆盖盖作品的的网络传传播，美美国属于于这一类类；第二二种是“重组式式”，即对对著作权权人的各各类作品品传播权权进行重重组，把把除了发发行权之之外的其其他传播播方式（包包括网络络传播在在内）统统一为一一种综合合性的传传播权，澳澳大利亚亚正在做做这方面面的尝试试；第三三种是“新增式式”，即在在不改变变现有著著作权权权利配置置的前提提下，赋赋予著作作权人控控制作品品网络传传播的新新权利信息息网络传传播权，46我国著著作权法法采取的的就是这这种方式式。笔者者认为，这这三种模模式各有有侧重，也也各有利利弊，但但结论基基本是一一致的，即即网络环环境下，版版权穷竭竭制度不不再

59、适用用。这是是因为，在在网络环环境下，作作品的载载体均为为“无形”载体（电电子脉冲冲），作作品的“传播”，也由由“发行”变成了了作品在在进行数数字化技技术处理理之后的的“网络传传输”。在这这种情况况下，版版权穷竭竭制度难难有适用用之余地地，因为为网络传传输不同同于作为为商品的的作品的的有形载载体的流流通：其其一，接接收传输输的人不不必付出出多少劳劳动和资资金，就就能轻而而易举地地对作品品加以复复制和再再传播；其二，作作品的网网络传输输同时涉涉及复制制权、发发行权、传传播权等等版权人人的多种种权利，一一旦“穷竭”，就意意味着多多种权利利一同穷穷竭；其其三，因因特网上上的传输输具有世世界性，不不能

60、象对对有形复复制件的的发行那那样受地地域的限限制，权权利一旦旦“穷竭”，就等等于在全全世界“穷竭”。因此此，在网网络传输输中适用用版权穷穷竭原则则将会对对著作权权人的利利益造成成巨大的的损害。从从网络传传输的无无形性看看，它类类似于无无线电广广播、卫卫星广播播或有线线广播，而而版权穷穷竭原则则是不适适用于这这些“传播权权”的。47从版权权穷竭制制度的立立法本旨旨来看，法法律确立立版权穷穷竭制度度，目的的是避免免因著作作权人独独占发行行权而阻阻碍商品品的自由由流通，并并进而阻阻碍文化化的传播播。但在在网络环环境下，作作品的传传输几乎乎是畅通通无阻的的，立法法者面临临的问题题已不是是如何合合理地消