论不作为犯罪中的作为义务

1、论不作为犯罪中的作为义务内容摘要：不作为是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式，而不作为犯罪 的成立，必须以行为人负有一定的作为义务为前提。因此，要研究不作为义务， 就必须对他的核心，即不作为中的作为义务进行深入的了解。因此，本文就从不 作为犯罪中的作为义务的概念、特点以及分类展开论述不作为犯罪中的作为义 务。关键词：不作为 作为 作为义务犯罪正文：不作为，是刑法中的一种犯罪类型，而作为和不作为是相对应的危害行为 的另一种表现形式。不作为犯罪的成立，必须以行为人负有一定的作为义务为前 提。深刻的认识作为和不作为，有利于正确的认定以不作为方式构成的犯罪，而 作为义务是不作为犯罪构成的核心问题，

2、反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构 成要素之本质特征，没有这种作为义务，不作为犯罪就是不完整的。一、作为和不作为的概念及特点（一）不作为的概念及特点不作为是指行为人负有实施某种特点法律义务（不仅仅是法律明文规定的义 务），并且能够实行而不实行的行为，不作为犯罪，则是指以不作为形式实现的 犯罪，即负有特定法律义务，能够履行该义务而不履行，因而危害社会，依法应 当受到刑罚处罚的行为。不作为作为危害行为的一种基本形式，具备刑罚理论中危害行为的一切基本 特征，其本身的基本特征如下：行为人负有实施某种行为的特定义务我国刑法没有对不作为犯罪进行具体地规定，故要成立刑法理论中的不作为 犯罪，必须首先是行为人

3、负有实施某种行为的特定义务。这是不作为犯罪存在的 逻辑前提。国内的学者一般都认为这种特定的义务应当是法律明文规定的义务， 而非道德上的义务。“法律明文规定的作为义务，是不作为义务的主要来源，这 也是罪刑法定原则的必然要求。行为人有履行义务的可能性行为人有履行义务的可能性，即负有法律上规定的作为义务的行为人，在自 己的辨认能力和控制能力都健全的情况下，能够履行这些法律所规定的义务，而 没有受到外力的影响。这是不作为犯罪的前提条件。行为人不履行特定义务“这是区别作为与不作为的外在的根本标志。”行为人只有在负有特定义 务，能够履行而不履行时，才能构成刑法上的不作为，在不履行特定义务时，也 可能有某些

4、积极动作，如偷税罪中毁灭单据，但其根本点毕竟在于不履行特定义 务，因而那些积极动作并不影响不作为的成立。行为人未履行作为义务的行为造成了严重的后果在此，造成严重后果是否是不作为犯罪的必要条件，刑法学界存在争议。肯 定者认为应当成为“不履行义务造成了危害结果，行为人虽然未履行义务，但未 发生任何危害结果的，不以不作为论处。” “实施了有关刑法意义的不作为行 为之后，行为要成立不作为犯罪，还需齐备下述要件：行为在客观上导致了为刑 法所保护的国家、集体或个人合法权益遭受到严重损害的后果，抑或其不作为行 为已经致特定权益遭受到严重损害危险发生。”否定说则没有将造成严重后果 纳入到不作为犯罪的特征当中。

5、（二）作为的概念及特点义务与权利是相对而言的，尽管在初始的意义上，义务往往是与权利相关的， 无论是道德上的关联，还是逻辑上的关联。但也不能不承认，存在着与权利没有 关联的义务。在不纯正的不作为中，这种作为义务，既可能是与一定的权利相关 联的，也可能是与权利无关联的，但作为不作为犯罪的前提所研究的义务不是一 种简简单单的义务，而是特定的义务，这种特定义务的内容就是一种作为义务。 具体的说，不作为犯罪的作为义务的特征就是：作为义务的积极性作为义务，是指必须实施一定行为的义务，该义务是实施特定的积极行为， 而并非不实施一定积极行为的消极义务。作为一种积极义务，它区别于消极义务 和不作为义务。事实上，

6、并非只有不作为犯罪与一定义务的违反有关，作为犯罪 也与一定义务的违反有关。在法律上，义务分为两种：一种是要求人们实施一定 积极的行为的义务，例如纳税。积极义务是要求人们实施一定的行为，是应为义 务。违背义务就表现为“应为而不为”，构成不作为犯罪。另一种是要求人们不 实施某种行为的义务，即消极义务，消极义务的实质就是要人们不实施一定的行 为，即不应为义务，这是的违背义务表现为“不应为而为”，构成不作为犯罪。 因此，不作为犯罪违反的义务是“应为而不为”，作为犯罪违反的义务是“不应 为而为”，从这里也可以看出不作为的根本特点并非是完全地无所为，而是不为 刑法要求或期待行为人应为的行为。作为义务的特定

7、性犯罪的义务不仅仅是一种作为的义务，而且是一种特定的义务。该义务是针 对特定的人，是基于特定条件和事实产生，并随这些特定条件和事实改变而改变。 因此不作为犯罪的义务是一种特殊义务。特殊义务是相对于一般义务而言的。一 般义务是指只要具有责任能力，一切人都应该遵守的义务，又称绝对义务或无条 件义务，特殊义务是指针对于特定人的，有某种条件的义务。其次，具备这些条 件，就负有特殊义务，如果不作为，就违反了作为义务，构成不作为犯罪，如果 不具有这些条件，则不负有特殊义务，即使不作为也不构成不作为犯罪。作为义务的法律性违反的义务应当属于法律义务。义务表示人在一定社会关系中所处的地位极 其应负有的责任。从性

8、质上来说，义务有法律义务，道德义务的分类。违反了不 同的义务，则带来不同的责任后果。违反了法律义务就有可能受到法律制裁，违 反了道德义务就会受到道德的谴责。对于不作为犯罪来说，现在一般认为违反的 是法律义务。作为义务的刑事强制性。不作为犯罪违反的义务是法律义务，但是该义务必须和刑事法律后果相联 系，具有刑事强制性。违反法律义务的后果有多种形式如民事、刑事、经济、行 政的后果，但是并非一切违反作为的法律义务都能构成不作为犯罪。我国学者指 出：不论某一特定义务是规定在何种部门中，或者根本在法律中没有明确规定， 都必须和一定的刑事法律后果相联系，也就是说只有当某种法律规范的制裁部分 具有刑事制裁的内

9、容时，其法律义务才能成为不作为犯罪的特定义务；不履行义 务并不必然引起刑事法律后果时，该义务就不能作为认定不作为犯罪的根据。作 为危害行为的基本形式之一，不作为应该从刑事法律意义上进行判断，否则无异 于混淆各部门法之间界限。从这个意义出发，刑法上不作为应有其特定的法律性 内涵，而不能简单等同于一般性的不作为。作为义务的关联性。不作为犯罪违反的是法律义务，并非意味着不作为犯罪所违反的义务与道德 毫无关系。事实上，许多不作为犯罪所谓反的作为义务是由道德义务转化而来的， 所以它与道德义务密切相关。但是如果把所有的道德义务上升为法律义务，那么 在理论上和实践中都是不现实和不可能的，尤其在实践中容易导致

10、违反义务的性 质难以确定。因此，我们认为只有对上升到了法律义务中的道德义务才能够成为 不作为犯罪中的作为义务，对没有上升为法律义务的道德义务不能构成作为义 务。在一定的时期，有些道德义务已经发展到法律义务程度，但由于法律未明确 规定，对此种情况，我们仍然要坚持上升为法律义务的道德义务才构成作为义务 的观点。这也是罪刑法主义的要求。二、不作为犯罪中作为义务的主要情况对于不作为犯罪的作为义务的产生根据，中外刑法学家有着不同的理解。基 于学术界的界定，就我国目前来说，可将不作为中作为义务的根据分为以下几种 情况：法律规定；职务或业务要求；法律行为和先行行为。（一）法律明文规定的作为义务法律明文规定的

11、义务，是指法律、法规所规定并经由刑法认可或要求的作为 义务。不作为违法行为的作为义务，不但是一种形式意义上的法律义务，而且是 一种特定的法律明文规定的义务。也即这种义务是指宪法、法律和其他政策法规 所规定，并有法律所认可的积极义务并且具有法律规定的双重性。在不作为犯罪 的作为义务中法律明文规定的作为义务，是不作为犯罪中的主要义务来源，是罪 刑法定主义的必然要求和重要体现。综上，我们可以看出法律明文规定的义务主要具有以下一些特征：法律明文规定的义务必须由法律给予肯定，没有法律的明文规定，就不能 称其是法律明文规定的义务。法律明文规定的义务必须由刑法认可或要求，违反了其他的法律规定的 义务并非都构

12、成不作为犯罪的义务根据。比如违反了民法、经济法、婚姻法、诉 讼法、行政法规等的规定义务，并不是说就一定是违反了不作为犯罪的作为义务， 还必须在刑法上加以肯定。2.职务或者业务要求的作为义务职务或者业务要求的作为义务，是指一定的人由于担任某项职务或者从事某 项业务而依法要求履行的一定作为义务。职务或者业务要求的作为义务一般都规 定在有关的规章制度中，这些规章制度具有同样的法律效力，因此可以成为不作 为犯罪的义务来源。职务或业务要求的义务范围很广，具体认定要根据职业、行 业的管理规定、规章制度而定。认定职务或业务要求的业务，一要注意义务的时 限，二要注意义务的对象。如果并非行为人应执行职务或从事业

13、务之时，便不产 生义务。此外，作为义务的对象，必须仅限于职务或业务范围之内。（三）法律行为引起的作为义务法律行为是指法律上能够引起一定的权利和义务的行为，即能够引起法律关 系产生、变更和消灭的行为。实施一定的法律行为，既能产生某种权利，又能引 起一定的法律义务。因此，基于法律行为所产生的义务也是不作为行为的法律义 务的一种。现阶段，产生作为义务的法律行为主要有合同行为和自愿行为。（四）先行行为引起的作为义务先行行为所产生的义务是指由于行为人先前实施的致使某种法益处于危险 状态而负有防止危险发生的义务。我国刑法对于不作为犯罪的作为义务没有明文 规定，但在刑法理论上都认为先行行为所产生的作为义务是不作为特定义务之 一。综上所述，我国刑法典里由于对不作为犯罪没有明文规定，以致在司法实践 中碰到许多案件，判断行为人是否具有作为义务时，只能根据学理上的研究，故 而有时难以准确把握。而在学理上，我们虽然对不作为犯罪进行了研究，但也不 如国外研究得深刻，与其他国家相比我国的研究还属初级阶段，这是非常不利于 指