加强合同管理防范法律风险

1、PAGE PAGE 39加强合同管理防范法律风险北京刘勇律律师事务务所主任任、北京京仲裁委委员会仲仲裁员 刘 勇一、风险的的话题所谓风险险。我理理解风险险是指那那些由于于疏忽大大意没有有预见、或或者侥幸幸可以避避免，而而造成的的难以克克服、难难以控制制的客观观情形。但但风险不不是不可可抗力，二二者最大大区别是是：风险险来源于于疏忽大大意、或或者侥幸幸等主观观过错；而不可可抗力是是没有主主观过错错。这两两者之间间是量与与质的区区别。所谓经营营风险，我我理解是是指在经经营活动动中为了了获得最最大利润润和效益益而自愿愿加重责责任、并并通过自自己的努努力能够够实现预预定经营营目标的的情形。其其特点是是

2、，经营营风险与与获得效效益可能能是成正正比的。所谓法律律风险，我我理解是是指在经经营活动动中出现现的不受受法律保保护的行行为，或或者权利利与义务务极不平平等、使使自己始始终处在在只承担担或多承承担义务务而不享享有或少少享有权权利的情情形。其其特点是是，法律律风险一一旦形成成，就会会使自己己始终处处于不利利地位并并必然遭遭受损失失，而且且这种不不利局面面和损失失往往不不能通过过单方面面继续履履行该行行为来避避免。二、发包方方与承包包方串通通投标导导致施工工合同无无效的案案例仲裁案例例：某高高档住宅宅小区进进行施工工招标。在在招投标标过程中中，招标标方与某某投标方方签订了了一份协协议书，其其中约定

3、定：施工工企业按按76449万元元投标，招招标方争争取让该该企业中中标，还还约定中中标价款款只作为为备案合合同用，双双方要另另行确定定合同价价款，BB施工企企业还要要在真实实合同价价款的基基础上再再让利55。开开标后，该该施工企企业中标标。备案案合同中中特别约约定了逾逾期付款款的违约约金最高高到合同同结算价价款的55%。在在施工中中开发公公司资金金匮乏，施施工企业业垫资337000万元完完成了该该工程。竣竣工验收收合格后后，双方方签字确确认工程程结算价价款为994000万元。后后开发公公司新上上任的总总经理要要求重新新进行造造价审核核，否则则就不支支付剩余余的35500万万元工程程款。双双方为

4、此此争执了了两年后后，施工工企业申申请仲裁裁。庭审审中，开开发公司司提出：双方恶恶意串标标，中标标无效，因因此双方方签订的的施工合合同、结结算文件件都是无无效合同同文件，必必须按照照合同法法关于无无效合同同的规定定，重新新审价并并按照双双方均有有过错的的原则来来折价支支付工程程款。我国招招标投标标法第第三十二二条规定定：“投标人人不得与与招标人人串通投投标，损损害国家家利益、社社会公共共利益或或者他人人的合法法权益。”第五十二二条规定定：“依法必必须进行行招标的的项目的的招标人人向他人人透露已已获取招招标文件件的潜在在投标人人的名称称、数量量或者可可能影响响公平竞竞争的有有关招标标投标的的其他

5、情情况，或或者泄露露标底的的，给予予警告，可可以并处处一万元元以上十十万元以以下的罚罚款；对对单位直直接负责责的主管管人员和和其他直直接责任任人员依依法给予予处分；构成犯犯罪的，依依法追究究刑事责责任。前前款所列列行为影影响中标标结果的的，中标标无效”。最高人民民法院关关于审理理建设工工程施工工全同纠纠纷案件件适用法法律问题题的解释释第二二条规定定：“建设工工程施工工合同无无效，但但建设工工程经竣竣工验收收合格，承承包人请请求参照照合同约约定支付付工程价价款的，应应予支持持”；第二二十条规规定：“当事人人约定，发发包人收收到竣工工结算文文件后，在在约定期期限内不不予答复复，视为为认可竣竣工结算

6、算文件的的，按照照约定处处理。承承包人请请求按照照约定处处理。承承包人请请示按照照竣工结结算文件件结算工工程价款款的，应应予支持持”。三、利用工工程量清清单报价价方式签签订固定定总价合合同引发发的案例例1、案例：某高层层住宅的的招标标文件工工程量清清单中写写明：“计量依依据工程程量清单单中的列列项，按按照实际际发生的的工程量量和该工工程量清清单中填填写的固固定单价价进行结结算和支支付”。但招招标人却却让投标标人承诺诺：“投标文文件中所所附的工工程量清清单报价价书不能能构成投投标方向向招标方方寻求对对其中任任何错、漏漏项、风风险不足足进行补补偿的依依据或借借口，投投标方在在投标工工程量清清单报价

7、价书中的的任何错错、漏、少少的费用用均已经经包括在在投标方方其它项项目的报报价中”。某大大型国有有建筑公公司中标标后，招招标人却却在中标标通知书书中把中中标价2282996万元元（万元元以下金金额省略略，下同同）改写写成：“本工程程承包金金额为2282996万元元人民币币，其中中固定合合同金额额为2552177万元。以以上部分分的工作作内容为为根据招招标图纸纸一次性性包死，不不得调整整”。施工工中，承承包方发发现图纸纸量比清清单中的的工程量量大很多多，待工工程基本本竣工时时，承包包方按图图纸计算算的工程程量价款款比合同同固定价价多56600万万元。当当承包方方要求增增加工程程价款时时，发包包方

8、却以以固定总总价承包包为由拒拒绝调整整合同总总价。 2、案件中中发包方方的主要要问题：（1）合同同价格条条款违反反了法律律的强制制性规定定：招标过程程中变更更招标文文件和澄澄清文件件，没有有给投标标人以法法定的准准备时间间，违反反了法律律规定。在中标通通知书中中，对招招标文件件和中标标人的投投标文件件内容作作了重大大修改，将将清单计计价方式式（综合合单价）变变成了固固定总价价包干方方式，违违反了法法律规定定。（2）合同同价格条条款显失失公平：合同价格格条款违违反了清清单计价价原则。 合同价格格条款违违反了公公平原则则。四、强迫“让利”合同条条款的风风险及其其防范1、案例：某高档档住宅小小区工程

9、程进行施施工招投投标，某某建筑公公司以889466万元中中标。在在签订施施工合同同前，发发包方要要求先签签订一份份让利55的协协议书，否否则不签签订施工工合同，也也不让进进场。承承包方迫迫于无奈奈签订了了该让利利协议2、发包人人强迫承承包人“让利”的行为为是无效效的：我国招招标投标标法第第四十六六条规定定：招标标人和中中标人应应当“按照招招标文件件和中标标人的投投标文件件订立书书面合同同。招标标人和中中标人不不得再行行订立背背离合同同实质性性内容的的其它协协议”。招标投投标法第第五十九九条规定定：“招标人人与中标标人不按按照招标标文件和和中标人人的投标标文件订订立合同同的，或或者招标标人、中中

10、标人订订立背离离合同实实质性内内容的协协议的，责责令改正正；可以以处中标标项目金金额千分分之五以以上千分分之十以以下的罚罚款”；3、承包人人防范强强迫让利利的措施施：理直气壮壮地予以以拒绝；招标人强强迫签订订让利文文件，投投标人可可以在中中标后采采取法律律措施认认定该让让利文件件无效，或或者予以以撤销；在招标人人强迫签签订让利利文件后后，如果果投标人人没有中中标，可可以串标标为由要要求裁定定中标结结果无效效，重新新招标；在合同签签订阶段段，发包包人强迫迫承包人人签订让让利条款款，在签签约并且且进场后后，承包包人可依依据合同同约定或或者法律律规定，要要求认定定合同条条款无效效，或者者撤销或或者变

11、更更该让利利条款。五、压缩合合同工期期的风险险及其防防范1、在中标标或者合合同订立立后，发发包人单单方面要要求压缩缩合同工工期是违违法的：我国招招标投标标法第第四十六六条、第第五十九九条都规规定，招招标人、中中标人订订立背离离合同实实质性内内容的协协议的，责责令改正正；国务院建建设工程程安全生生产管理理条例第第七条明明确规定定：建设设单位“不得压压缩合同同约定的的工期”。2、当发包包人提出出的压缩缩合同工工期的要要求时，承承包人可可采取以以下防范范措施：承包人有有权拒绝绝压缩合合同工期期的要求求；在符合工工程安全全、质量量等规范范，并且且制定了了合理赶赶工措施施的情况况下，承承包人可可以与发发

12、包人签签订赶工工协议。但但是承包包人应当当提出合合理的赶赶工措施施费用以以及提前前竣工的的奖励办办法。六、带资承承包合同同条款的的风险及及防范1、关于带带资承包包工程的合合法性问问题。带资承包包不再是是当然无效效行为。招标文文件中可可公开写写明垫资资施工条条款。中标后单单方面强强行设置置的带资资承包条条款是无无效的。政府投资资项目不不得带资资承包。政府投投资项目目不许带带资承包包是一个个特例。2、带资承承包的法法律风险险：全额带资资承包，对对于发包包人工程程项目的的合法性性、可抵抵押/变变卖/拍拍卖性、投投融资能能力，以以及承包包人垫资资施工能能力等条条件都要要求很高高；带资承包包条款中中没有

13、约约定利息息，承包人人请求支支付利息息的，法法院或仲裁机机构不予予支持；承包人带带资承揽揽政府投投资项目目的，有有关部门门有权依依法对该该企业进进行查处处。3、法律防防范措施施：对发包方方资信情情况进行行法律调调查论证证；承包人带带资承包包一定要要量力而而行；在带资承承包合同同条款中中，一定定要明确确约定利利息计算算标准及及逾期付付款的违违约条款款；及时向有有关行政政主管部部门举报报违法带带资承包包行为，以以保护自自身合法法权益；通过诉讼讼或者仲仲裁认定定违法带带资承包包条款无无效，或或撤销或或变更该条款。七、关于“建设单单位付款款后总包包人才向向分包人人付款”合同条条款的法法律风险险与防范范

14、 1、案例：某施工工合同条条款中约约定：“当建建设单位位不能按按期向总总包方支支付工程程预付款款或者工工程进度度款时，应应当视为为总包方方向分包包方的付付款期限限尚未成成就，分分包方不不能依据据分包合合同中的的付款时时间向总总包方索索要工程程价款，也也不得因因此追究究总包方方逾期付付款责任任”。2、总包人人的法律律风险及及其防范范： “建设单单位付款款后总包包人才向向分包人人付款”的条款款，其实实并不能能保障总总包人完完全规避避法律风风险。这这是一种种约定不不明的付付款方式式，必然然会导致致合同纠纠纷。作为总包人人可采取取以下防防范措施施：应当积极极要求建建设单位位按照合合同约定定履行付付款义

15、务务；不要用消消极的方方式规避避对分包包人的付付款责任任，应当当在分包包合同中中明确约约定工程程款支付付方式和和付款时时限，既既可以选选择有垫垫资能力力的分包包人，又又可以防防止分包包人因资资金枯竭竭而直接接影响工工程进度度和工程程质量。3、分包人人的法律律风险及及其防范范：由于分包人人不能控控制和及及时了解解到建设设单位付付款金额额和时间间，也不不能控制制总包合合同，因因此会失失去及时时追索工工程进度度款的主主动权，给给自己造造成极大大的资金金压力；作为分包人人可采取取以下防防范措施施：不要签订订付款期期限、付付款金额额和付款款方式不不明的合合同；在签订了了付款期期限、付付款金额额和付款款方

16、式不不明的合合同后，应应当积极极与总包包人协商商修改合合同条款款；协商不成成，可以以“约定不不明”或者“显失公公平”为由及及时按照照合同约约定申请请仲裁或或者提起起诉讼，以以维护自自身合法法权益。八、未及时时变更合合同价款款导致合合同纠纷纷的问题题在常用的的99版版的施施工合同同“通用条条款”第299条第22911款约定定：“承包人人按照工工程师发发出的变变更通知知及有关关要求，进进行下列列需要的的变更：a、变变更工程程有关部部分的标标高、基基线、位位置、和和尺寸；b、增增减合同同中约定定的工程程量；cc、改变变有关工工程的施施工时间间和顺序序；d、其其他有关关工程变变更需要要的附加加工作。因

17、因变更导导致合同同价款的的增减及及造成的的承包人人损失，由由发包人人承担，延延误的工工期相应应顺延”。 施工合合同“通用条条款”第3112款款约定：“承包人人在双方方确定变变更后114天内内不向工工程师提提出变更更工程价价款报告告时，视视为该项项变更不不涉及合合同价款款的变更更”。工程竣工工后在结结算书中中才变更更价款从从而导致致合同纠纠纷的案案例本案承包包人在合合同订立立和履行行过程中中存在以以下法律律漏洞：第一、签订订合同时时，承包包人没有有充分考考虑到装装修设计计图纸出出来后对对合同价价款的重重大影响响，所以以合同条条款中既既没有写写明“暂估价价”，也没没有写明明相应的的调价条条款（实实

18、际情况况也是为为了在本本工程上上让利，争争取钓到到后续工工程）；第二、在装装修设计计文件完完成后，承承包人没没有及时时向发包包人提出出变更合合同价款款的报告告。 在发生设计计或价款款变更的的情形时时，应当当及时与与发包人人协商或或按约定定的争议议条款来来解决，不不能等到到竣工后后才提交交工程价价款变更更文件，否否则，吃吃亏的只只能是承承包人。九、合理停停工追索索工程欠欠款的问问题对承包工程程的施工工企业来来讲，追追索拖欠欠工程款款最有效效的非诉诉讼追款款方式，就就是在施施工过程程中合理理停工，不不支付工工程款就就不干活活、不交交工。1、约定停停工：所所谓约定定停工，是是指在合合同约定定的停工工

19、情形出出现后，按按照合同同的约定定停工。一一般格式式合同中中都有关关于发包包人拖欠欠工程预预付款和和进度款款后，承承包人可可以停工工的约定定，迫使使发包方方支付工工程款，防防止拖欠欠款额的的进一步步扩大。2、法定停停工：所所谓法定定停工，是是指按照照法律规规定的情情形出现现后依法法停工承包人人依法停停工后，还还有权要要求赔偿偿停工、窝窝工等损损失。合同法第第六十八八条规定定：“应当先先履行债债务的当当事人，有有确切证证据证明明对方有有下列情情形之一一的，可可以中止止履行：（一）经经营状况况严重恶恶化；（二二）转移移财产、抽抽逃资金金，以逃逃避债务务；（三三）丧失失商业信信誉；（四四）有丧丧失或

20、者者可能丧丧失履行行债务能能力的其其他情形形。当事事人没有有确切证证据中止止履行的的，应当当承担违违约责任任。”合同法第第二百八八十三条条规定：发包人人未按照照约定的的时间和和要求提提供原材材料、设设备、场场地、资资金、技技术资料料的，承承包人可可以顺延延工程日日期，并并有权要要求赔偿偿停工、窝窝工等损损失。十、关于承承包人对对施工工工程是否否享有留留置权的的问题1、法律的的冲突：担保法的的规定。1995年6月30日经我国全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，自1995年10月1日起施行的担保法第82条明确规定，留置只适用于债权人按照合同（保管、运输、加工承揽等合同）约定占有债务人的动产

21、。因此按照担保法的规定，对于建设工程不适用留置。合同法的的规定。1999年3月15日经我国第九届全国人民代表大会第二次会议通过的，自1999年10月1日起施行的合同法在第十六章“建设工程合同”中没有明确对工程留置权进行规定，但该章第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。而合同法第十五章“承揽合同”第264条就规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外”。因此，按照合同法的规定，对建设工程可以行使留置权。 物权法法的规定定。20007年年3月116日第第十届全全国人民民代表大大会第五五次会议议通过，自自2000

22、7年110月11日起施施行的中中华人民民共和国国物权法法“第十五五章留置置”第二百百三十条条规定：“债务人人不履行行到期债债务，债债权人可可以留置置已经合合法占有有的债务务人的动动产，并并有权就就该动产产优先受受偿”。因此，按按照物权权法的规规定，留留置只适适用于动动产，对对于建设设工程不不适用留留置。法律适用用三原则则：第一一，上位位法优于于下位法法；第二二，新法法优于旧旧法；第第三，特特别法优优于一般般法。2、在发包包人未按按约定支支付工程程款时拒拒绝移交交工程99版施施工合同同“通用条条款”第333条第33322款写明明：“发包人人收到承承包人递递交的竣竣工结算算报告及及结算资资料后22

23、8天内内进行核核实，给给予确认认或者提提出修改改意见。发发包人确确认竣工工结算报报告后通通知经办办银行向向承包商商人支付付工程竣竣工结算算价款。承承包人收收到竣工工结算价价款后114天内内将竣工工工程交交付发包包人”。第一，新新建而未未移交的的建筑物物，一般般都尚未未进行产产权登记记，尚不不构成不不动产物物权。因因此，不不移交未未竣工验验收的建建筑物，不不构成物物权法意意义上的的留置。第二，承承包方依依法享有有后履行行抗辩权权。十一、劳务务分包合合同中的的法律风风险及其其防范1、不按企企业资质质签订劳劳务分包包合同的的法律风风险：劳务分包包队伍不不具备相相应劳务务资质，其其劳务分分包合同同就不

24、具具有法律律效力；将工程分分包给不不具备相相应资质质的劳务务队伍，一一旦出现现建筑工工程安全全、质量量问题，总总包人要要承担主主要责任任。2、“扩大大劳务分分包合同同”的法律律风险：所谓 “扩扩大劳务务分包”合同，就就是将主主体工程程在内的的单位工工程的全全部或者者大部分分，包括括施工主主材、机机械设备备、施工工周转材材料等统统统都包包括在一一个劳务务分包合合同中。这种“扩大大劳务分分包合同同”一旦发发生诉讼讼纠纷，将将会给总总包方带带来以下下严重后后果：法院或者者仲裁机机构极有有可能将将该“扩大劳劳务合同同”认定为为转包而而导致合合同无效效，最终终可能会会按照当当时当地地的信息息价“据实结结

25、算”，最终终导致对对总包人人不利的的后果；法院或者者仲裁机机构很有有可能认认定劳务务分包合合同中不不应当包包含消耗耗性主材材、大型型机械设设备、模模板及脚脚手架等等周转材材料，从从而在劳劳务合同同价款中中将该类类材料剔剔出，让让总包人人根据实实际采购购价或者者租赁价价对消耗耗性主材材、大型型机械设设备、周周转材料料“据实结结算”，最终终导致对对总包人人不利的的后果。3、防范措措施：总包人应应严格审审查劳务务公司的的资质，根根据劳务务资质类类别和等等级签订订相应的的劳务分分包合同同，防止止无效劳劳务分包包合同情情况的发发生；不签订所所谓“扩大劳劳务合同同”。对于需要要委托劳劳务分包包人代购购、代

26、租租的材料料或者设设备，双双方要另另行签订订合同，明明确双方方各自的的职权和和责任。十二、承包包人进行行工程索索赔应注注意的问问题1、承包人人索赔的的含义：广义的承承包人索索赔，指指一切引引起合同同价款调调整的因因素出现现后，承承包人依依据合同同和法律律提出的的索赔，包包括但不不限于：因设计计变更导导致的合合同价款款变更及及措施费费调整、经经济洽商商、合同同调价、政政策性调调价、违违约金、停停（窝）工工损失、不不可抗力力损失等等等；狭义的承承包人索索赔，一一般仅指指因发包包人原因因导致停停（窝）工工的事件件发生后后，承包包人依据据合同和和法律提提出的索索赔。索索赔主要要是两项项：停（窝窝）工损

27、损失索赔赔，工期期索赔（也也称工期期顺延或或工期补补偿）。2、承包人人应当如如何进行行索赔：固定索赔赔的事实实；索赔依据据合法； 索赔应及及时连续续；索赔程序序应合法法。 十三、分分阶段支支付工程程款的诉诉讼时效效期间应应如何起起算1、诉讼时时效期间间的一般般规定中华人人民共和和国民法法通则第第1355条规定定的一般般诉讼时时效为：“向人民民法院请请求民事事权利的的诉讼时时效期间间为二年年，法律律另有规规定的除除外”。第1377条规定定：“诉讼时时效期间间从知道道或者应应当知道道权利被被侵害时时起计算算。但是是，从权权利被侵侵害之日日起超过过二十年年的，人人民法院院不予保保护。有有特殊情情况的，人人民法院院可以延延长诉讼讼时效期期间”。第1388条规定定：“超过诉诉讼时效效期间，当当事人自自愿履行行的，不不受诉讼讼时效限限制”。第139