有关合伙人身份转变的现行法律规定

1、幽命一论文发表专家一 蛔中国学术期刊网 85!Fwww.qikanw3ng,nel 我国有限合伙企业合伙人身份转变规定的完善摘 要：合伙人身份转变与合伙人数量变更是合伙人变动的两种 情形。我国合伙企业法虽对合伙人身份转变作出了一些规定， 但在内容上存在着很大缺陷。应当加强对有限合伙企业合伙人身份 转变过程中债权人利益的保护。立法者可以通过付与有限合伙企业 告知义务和赋予其债权人异议权，以充分保障普通合伙人转变为有 限合伙人过程中有限合伙企业债权人的利益。关键词：有限合伙企业；合伙人身份转变；债权人利益保护；告 知义务；异议权一、有关合伙人身份转变的现行法律规定合伙人身份转变即合伙人发生质的变动

2、，是指合伙企业中的合伙 人在不丧失其合伙人资格的前提下，具体身份发生了相应的转变。 在合伙人身份转变过程中，合伙企业的合伙人数量并未发生改变， 企业的人合性质也基本未受影响，这对其存续发展是有利的。我国 合伙企业法虽对合伙人身份转变作出了一些规定，但在内容上 存在着较大缺陷，立法者应对相关规定尽快加以完善。（一）关于普通合伙人与有限合伙人相互转变程序的规定合伙企业法第82条规定了有限合伙企业中普通合伙人与有 限合伙人的相互转变程序问题。该条规定：“除合伙协议另有约定 外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合 伙人，应当经全体合伙人一致同意。”有限合伙企业存在着两类合幽命一论文

3、发表专家一 蛔中国学术期刊网 伙人，究竟成为其中的普通合伙人还是有限合伙人，投资者可以自 主作出选择。在有限合伙企业存续期间，合伙人也可能视情况在其 合伙人身份选择上作出相应反向决定。“根据本条（第82条）规定， 有限合伙企业中普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转 变为普通合伙人，由于会影响全体合伙人的利益，原则上应当经全 体合伙人一致同意。同时，合伙人身份的转变毕竟属于有限合伙企 业内部的事情，应该允许合伙人在平等协商的基础上自主决定。” 1有学者进一步解释：“对于多数有限合伙企业来说，普通合伙 人一般都会由一名或数名专业人士或一家专业的管理公司担任。普 通合伙人的变动或退伙不但影响

4、到合伙企业的运营，甚至可能影响 到合伙企业的存续；同时，投资人对有限合伙企业的投资很多情况 下都是对普通合伙人的投资，因此投资人需要在合伙协议中明确约 定普通合伙人变动或退伙情形下的权益保证条款。” 2笔者赞同 这样的观点。从尊重私法主体意思自治的角度出发，法律确实应在 合伙人身份转变上给予足够的空间，但又不能完全放任自流。由于 有限合伙企业中两类合伙人的法律地位相差较大，合伙人身份转变 必然会影响到其他合伙人、合伙企业及其债权人的根本利益，故法 律需要在合伙协议“空白”时对此作出必要限制，以防范风险发生。 至于两类合伙人间的具体转变程序，法律赋权有限合伙企业可对此 作出约定。根据合伙企业法第

5、63条第6项的规定，有限合伙 企业的合伙协议应载明有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。（二）关于有限合伙人转变为普通合伙人后责任承担的规定合伙企业法第83条规定了有限合伙企业有限合伙人转变为 普通合伙人后的责任承担问题。该条规定:”有限合伙人转变为普 通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承 担无限连带责任。”毋庸置疑，同一合伙人不能在有限合伙企业中 兼具有限合伙人与普通合伙人的双重身份，但可以通过身份转变先 拥有有限合伙人身份再拥有普通合伙人身份，或者相反。如由有限 合伙人转变为普通合伙人，合伙人如何对其转变合伙人身份前后有 限合伙企业发生的债务承担责任呢？对于“后生”债务

6、，通论认为 该合伙人应承担无限连带责任，否则其普通合伙人身份有名无实； 但对于“先生”债务该合伙人的责任承担，却言人人殊，莫衷一是。 有人认为，有限合伙人转变为普通合伙人的，其只应对转变后有限 合伙企业发生的债务承担无限连带责任，对于转变前有限合伙企业 发生的债务，其只应承担有限责任，因为那时他还是有限合伙人； 但也有人持不同看法，认为如若有限合伙人转变为普通合伙人，则 不分转变前后，该合伙人始终应对有限合伙企业发生的债务承担无 限连带责任。合伙企业法采纳了后者意见，笔者也认为有其道 理。“其理由是，普通合伙人之间具有人合性，普通合伙人之间的 无限连带责任是建立在彼此高度信赖关系上，既然有限合

7、伙人选择 转变身份，成为普通合伙人，那么有限合伙人在身份转变后，就应 当与其他普通合伙人共同对其作为有限合伙人期间有限合伙企业幽命一论文发表专家一 蛔中国学术期刊网 发生的债务承担无限连带责任。” 3（三）关于普通合伙人转变为有限合伙人后责任承担的规定合伙企业法第84条规定了有限合伙企业普通合伙人转变为 有限合伙人后的责任承担问题。该条规定：“普通合伙人转变为有 限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无 限连带责任。”同有限合伙人转变为普通合伙人一样，普通合伙人 转变为有限合伙人，也会面临合伙人对其身份转变前后有限合伙企 业债务如何承担的问题，需要法律作出明确规定。实际上，普

8、通合 伙人转变为有限合伙人，可在某种程度上视同其先以普通合伙人身 份退伙再以有限合伙人身份入伙。此时该合伙人自然应对合伙人身 份转变前的有限合伙企业债务承担无限连带责任，因为普通合伙人 对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，要承担无限连带 责任。进一步讲，本条之所以规定转变合伙人身份的有限合伙人要 对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任， 根本原因在于：“如果允许普通合伙人转变为有限合伙人后，对身 份转变前的合伙企业债务只承担有限责任，可能会产生一定的道德 风险，诱使普通合伙人利用身份转变逃避合伙企业债务，减轻自己 的责任负担，从而损害债权人利益的情况。” 4笔者认为，

9、普通 合伙人如转变为有限合伙人，其对合伙人身份转变后有限合伙企业 发生的债务自然应当承担有限责任，否则这种身份转变将变得毫无 意义。需要指出的是，本条中的“合伙企业”在其上一条中对应称作“有限合伙企业”，两条所用称谓并不完全一致。笔者认为这并 非立法者遣词有误，而是出于其缜密设计。因为存在有限合伙人则 一定存在有限合伙企业，而存在普通合伙人则未必存在有限合伙企 业，毕竟个别普通合伙人转变为有限合伙人致使普通合伙企业转为 有限合伙企业的情况是可能发生的，只不过它并非本文讨论的重 点。合伙企业法第48条第2款规定：“合伙人被依法认定为无 民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同

10、意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企 业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事 行为能力的合伙人退伙。”二、现行法律规定存在的不足（一）争议性观点介评对于现行法律关于合伙人转变身份规定的不足，学者们多有撰文 探讨。其中有些观点比较一致，但也不乏分歧意见。下面笔者对两 个争议性观点进行介评：第一，关于合伙人转变身份是否应先办理退伙手续。有学者认为： “有限合伙人所享有的财产份额与普通合伙人所享有的财产份额 在性质上完全不同，不能够简单地转换。从这个意义上说，有限合 伙人转变为普通合伙人，与合伙企业成员以外的人加入合伙企业成 为普通合伙人，其性质没有多少差别

11、，应基本适用有关入伙的规则。 故建议规定：有限合伙人转变为普通合伙人，应当先转让其在合伙 企业中的全部财产份额，然后根据有关入伙的规定成为普通合伙 人。有必要先转让全部财产份额是因为，如前所述，同一个法律主 体不应同时成为一个有限合伙企业的普通合伙人和有限合伙人。同 理，普通合伙人要转变为有限合伙人，也应当先根据本法（即合 伙企业法）有关退伙的规定退出合伙企业，然后再根据入伙的规 定成为有限合伙人。” 5笔者不赞同这样的观点。毋庸讳言，合 伙人退伙涉及财产结算、财产份额退还、合伙企业债务承担、亏损 分担等事项，程序繁琐，耗时费力。法律未要求合伙人必须先行退 伙再重新入伙，允许其不脱离合伙企业而

12、直接转变合伙人身份，主 旨在于提高商事效率，减少交易成本。因为合伙人并未实际脱离合 伙企业，合伙企业的人合性依然维系着，合伙企业的债权人的利益 也自然得到了充分维护。下面的言论支持了笔者的意见：“法律十 分注重对合伙企业债权人的保护，合伙人身份无论怎样变化，对变 更前有限合伙企业的债务，发生身份变更者均须承担无限连带责 任。” 6笔者认为合伙人转变身份不必先办理退伙手续。合伙人在合伙企 业中只可能有一种合伙人身份，不可能同时拥有普通合伙人和有限 合伙人两种身份。实务中必然存在着一个具体时间点将两种合伙人 身份界分开，因而合伙人转变身份不必先办理退伙手续。否则，法 律只要设定入伙与退伙制度就可以

13、了，根本没有必要“费尽心力” 再去设定合伙人转变身份制度。笔者经推究发现合伙企业法并 不苟同合伙人选择先退伙再入伙的“繁文缛节”，而是鼓励合伙人 不离开合伙企业直接转变合伙人身份。按法律规定，一个新合伙人 入伙成为普通合伙人，他要对入伙前有限合伙企业的债务承担无限 连带责任，可见这个责任的承担时间要回溯到有限合伙企业成立之 时；但如由有限合伙人身份转变为普通合伙人，他只须对其作为有 限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任，这个责 任的承担时间对非企业创办者而言并不始于有限合伙企业成立。虽 然按规定他也要对作为有限合伙人直至有限合伙企业成立的期间 有限合伙企业发生的债务承担责任，但这

14、种责任已经是有限责任 了。可见法律似乎准许一个想成为有限合伙企业普通合伙人的投资 者，在有限合伙企业设立一段时间后，先以有限合伙人身份加入企 业，经过“考察”后再选择转变为普通合伙人，以化解其投资风险。第二，关于当时责任原则是否严格适用。有学者主张：有限合伙 企业的有限合伙人转变为普通合伙人时的责任承担机制未考虑当 时责任原则，转换后的责任承担形式对等实质欠公平。“在有限合 伙人转换为普通合伙人的情况下，有限合伙人在转换之前对有限合 伙企业的债务承担有限责任，但转换后却要对转换前的债务也一并 承担无限责任，这在法理上是讲不通的，不符合当时责任原则。而 在普通合伙人转换之前本来就承担无限责任，其

15、转换为有限合伙人 后，对其转换前的债务承担无限责任是应有责任，并未加重其责 任。” 7还有研究者直言不讳地指出：违背当时责任原则的法律 规定是强人所难。其认为：“在实践当中，很多有限合伙人只是将 参加合伙作为额外获利的渠道，对于合伙企业的具体事宜并不熟知 更不具有决策权，可以说有限合伙企业经营的好坏与有限合伙人是 没有直接关系的。因此，当某种原因使有限合伙人需要转变为普通 合伙人的时候，对于转变以前的债务应该承担有限责任。虽然从部 分资合转为完全人合的性质其信赖与联系必将更加紧密，但这并不 意味着前有限合伙人应该为他人的失误负责，以此作为法条强行规 定未免有点强人所难，也不利于各类合伙人按照相

16、互之间的意思自 治自由转换。” 8此外，对于合伙企业法第84条的规定，有 学者基于当时责任原则作出这样的解释声援上面的观点：“按照行 为人对其行为负责的原则，普通合伙人应当继续对其作为普通合伙 人的行为结果负责，即继续对其作为普通合伙人期间合伙企业发生 的债务承担无限连带责任。” 9笔者认为以上观点、意见有着正 确的一面，因为当时责任原则还是有其合理性的。一个主体原则上 只应对其加入一个法律关系后发生的事项按即时身份负有当时义 务、责任，而不能溯及既往，偏离角色，对加入前发生的事项负责， 对加入前发生的事项按变异身份承担异时义务、责任。然而现实境 况纷繁复杂，面对具有强人合性的合伙企业，笔者认

17、为学者们关于 当时责任原则如何适用的以上观点、意见存在方向性的错误。笔者认为合伙企业法关于有限合伙人转变为普通合伙人后的 责任承担规定自有其理，当时责任原则在此不宜机械适用。合伙 企业法第83条的规定（有限合伙人转变为普通合伙人的，对其 作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任） 乍看起来“违背”了当时责任原则。但经仔细思虑，我们会发现 这样的规定是有其道理的，否则就会与新普通合伙人入伙和普通合 伙人退伙后责任承担的规定（见该法第44条、第53条）相冲突。 概括起来，该条规定的立法理由有三：“第一，有限合伙人转变为 普通合伙人，实际上相当于新普通合伙人入伙，依照法律规定，新 入

18、伙的普通合伙人应该对入伙前的合伙企业债务承担无限连带责 任的；第二，全体普通合伙人对有限合伙企业债务承担无限连带责 任是有限合伙企业法律制度的基本原则，对普通合伙人承担无限连 带责任的企业债务范围按时间标准进行区分很难操作，也没有必 要；第三，有限合伙人本来就是有限合伙企业的合伙人，对有限合 伙企业的经营状况和财务状况是了解的，法律规定其对身份转变前 的合伙企业债务承担无限连带责任，并不会增加其风险。” 10笔 者由此坚信合伙企业法第83条的规定是当时责任原则的变通 适用，并无不妥之处。（二）债权人利益保护不充分现行法律在合伙人转变身份过程中合伙企业债权人利益保障规 定上存有缺陷。“普通合伙人

19、转变为有限合伙人时，如何保障债权 人的利益十分重要。有的国家规定，普通合伙人转变为有限合伙人幽命一论文发表专家一 蛔中国学术期刊网 时应当进行公告，债权人在知悉此情况时，可以提出异议或者要求 提供担保等。”11与之相比，我国现行立法在合伙人转变身份过 程中对于合伙企业债权人的利益保障显得差强人意，应当适时补 正。第一，立法未对普通合伙人转化为有限合伙人的情形作出特别规 制以保护债权人利益。毋庸置疑，债权人在商事交易中处于极为重 要的地位，债权人如缺位，任何交易都将失去对象，使得法律关系 无从形成，再好的法律也将无能为力而被空置一隅。因此在私法领 域中，各国法律均想方设法地竭力保护债权人的利益，

20、尽量增强其 交易信心，以激活和维护市场秩序。债务人不同的责任承担形式对 债权人的保护力度不尽相同。相比较而言，无限连带责任对债权人 的保护最为周全，无限责任次之，有限责任则居于末席。债务人的 数量通常也会对债权人的利益保护造成影响。一般情况下，债务人 的数量越多，债权人的利益就越能得到保障。因债务人数量增加或 其责任承担形式发生强化将会使债权人的利益更有保障，故法律较 少作出干预，对相关的程序要求自然十分宽松。但如债务人数量减 少或其责任承担形式表现趋弱，法律则会相当审慎，对相关程序要 求随即转向严格。“在有限合伙企业中，普通合伙人和有限合伙人 的法律责任不同，两类合伙人转变的程序应该有所区别

21、。有限合伙 人转变为普通合伙人，由有限责任转变为无限责任，对第三人不会 产生不利影响，只需全体合伙人一致同意即可。但普通合伙人转变幽命一论文发表专家一 蛔中国学术期刊网 为有限合伙人，则会使负无限责任的主体减少，导致企业资产信用 降低，最终可能损害债权人的利益。所以，普通合伙人转变为有限 合伙人时，如何保障债权人的利益十分重要。” 12有学者一语中 的：“在满足经济实践需要，降低合伙人法律风险的同时，（法律） 还应确立有效的债权人保护机制/ 13笔者认为合伙企业法 并未充分体现这一点。它只对合伙企业转变身份的合伙人就其转变 前合伙企业发生的债务如何承担责任作出了简要规定，未对普通合 伙人转化为

22、有限合伙人的程序进行特别规制，不免显得有些粗略。第二，立法“疏忽”的出现有其原因。合伙企业法之所以未 对普通合伙人转化为有限合伙人的程序作出特别规制，笔者认为可 能出于以下两点原因：一是将合伙人身份转变程序简单等同于合伙 人退伙后再重新入伙的过程。应该说这样的理解是片面的。新有限 合伙人入伙，因其此前并非合伙企业成员，且只对合伙企业债务承 担有限责任，第三人会对其保持极高的交易谨慎，尽量避免市场风 险。而对于转变身份的“新”有限合伙人“入伙”，第三人如不知 晓其转变事实，则可能仍本着对“无限连带责任”的信赖与其交易， 致使风险激增。同时，不论第三人是否知悉普通合伙人的身份转变 情况，合伙企业的

23、商业信用客观上一定会发生“下调”，因为该信 用在实质上不过为合伙企业中每个合伙人商业信用的累加。由此看 来，“新”有限合伙人“入伙”较之新有限合伙人入伙，合伙企业 的债权人的交易风险会在无形中增大。二是将私法自由作了绝对化理解。“基于商法的本质特征，商法最基本的原则为意思自治原则。 因为，当事人在意思自由的情况下，才能更好地发挥主观能动性， 以明智的决策去谋求利润最大化。” 14不过市场经济与国家干预 并非方枘圆凿。市场自身存在的自发性与盲目性决定了市场经济要 想有序发展就必须要有国家适度干预存在。可见在市场经济体制 中，“自治”与“干预”都不是无限度的，它们彼此制衡，必要时 公权力必须介入私

24、法关系以维持市场秩序正常进展。因普通合伙人 转变为有限合伙人对合伙企业债权人利益影响巨大，各国立法均对 其转变程序作出明确要求，而未任其自然，由其自治。合伙企业 法将与债权人利益攸关的合伙人身份转变程序完全交由合伙企业 合伙协议约定，表现出对私人自治的“绝对尊重”，态度相对超脱。 客观而言，普通合伙人转变为有限合伙人，其他普通合伙人的责任 负担会陡然加重，他们自然会对这种转变格外慎重从而严格要求。 但他们的所作所为完全是从自身利益出发的，并未充分顾及合伙企 业债权人的利益，而合伙人尤其是普通合伙人的身份转变是有关全 体合伙人、合伙企业及其债权人利益的重大事项，并不只是合伙企 业内部的“私事”。

25、故笔者认为，合伙企业法在合伙人身份转变 过程中对合伙企业债权人利益保护的“不作为”，是为该法的一大 不足。三、应加强对有限合伙企业合伙人身份转变过程中债权人利益的保护在有限合伙企业的普通合伙人转变为有限合伙人的过程中，立法 应有所作为，加大对有限合伙企业债权人利益的保护。对于有限合 伙企业的债权人而言，该企业普通合伙人的个人信用程度在很大程 度上标示着该企业的商业信用程度。因此，有限合伙企业的普通合 伙人转变为有限合伙人实为“大事要事”，该企业的债权人理应享 有知情权，并在知悉相关信息、情况后作出相应的决断，以最大限 度地维护自身利益。于此立法者可以借鉴公司法关于公司合并 过程中对债权人保护措

26、施的规定，对合伙企业法规定加以完善。公司法第174条规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并 协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之 日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接 到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日 内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保疽笔者由此认为， 立法者可以通过赋予有限合伙企业告知义务和赋予其债权人异议 权，对普通合伙人转变为有限合伙人过程中有限合伙企业的债权人 加强保障，使相关法律规定得以完善。（一）赋予有限合伙企业告知义务规定有限合伙企业告知义务是为了满足其债权人的知情权。“知 情权即了解权，即在特定的法

27、律关系中，一方主体从另一方主体依 法了解与自身利益相关信息的权利和自由。它是权利的权利，属于幽命一论文发表专家一 蛔中国学术期刊网 基础性和前提性的权利，并具体体现为信息的主张权和信息的接受 权。在有限合伙企业中，知情权是同内部资料不透明相对而言的。”有限合伙企业的经营状况和财务状况不是恒定的，时刻处于 变化中。这些变化，对于其债权人而言有些属于正常的商业风险， 有些则不然。对于非正常商业风险，有限合伙企业的债权人有权知 情并预作防范。有限合伙企业的普通合伙人转变为有限合伙人，就 属于这种情况。因为普通合伙人转变为有限合伙人，必然会造成其 所在有限合伙企业普通合伙人数量的减少，这一方面会在主观

28、上弱 化合伙人间的人合性，另一方面会在客观上降低有限合伙企业的资 产信用，使有限合伙企业债权人的债权实现受到消极影响。因此， 对于有限合伙企业普通合伙人转变为有限合伙人的情况，有限合伙 企业的债权人理当享有知情权。与债权人的知情权对应，有限合伙 企业应担负相应的告知义务。告知方式通常有两种，一是通知，二 是公告。对于留有具体联络信息的债权人，有限合伙企业可以采用 通知的方式将普通合伙人转变为有限合伙人的情况进行告知；对于 没有具体联络信息或者联系不上的债权人，有限合伙企业可以采用 公告方式借助公开媒体将普通合伙人转变为有限合伙人的情况进 行告知。同时为了保证告知信息的时效性，告知应在有限合伙企

29、业 全体合伙人作出同意普通合伙人转变为有限合伙人决议的较短时 间内进行，因为告知对象的数量与告知难度不同，公告的时限要比 通知的时限长一些。（二）赋予有限合伙企业债权人异议权债权人有权对有限合伙企业合伙人身份转变表示异议。在知悉有 限合伙企业普通合伙人转变为有限合伙人的情况后，有限合伙企业 的债权人可以不作表态，也可表示异议，在合理期间内作出积极之 行为，或要求其提供担保，或要求其清偿债务，以充分维护其债权 利益的顺利实现。第一，要求有限合伙企业提供担保。“市场经济是法治经济、效 益经济，须有序安全地发展；市场经济是信用经济，须有可靠的信 用基础。”口6 而债是一种信用关系，债务人须以自己的信

30、用来保 证债权人的权利得以实现。债务人的信用如出现缺失或不足，就需 以“特别”方式来树立或补强，担保就是这样一种方式。“一般而 言，债的担保是指督促债务人履行债务，保障债权人的债权得以实 现的法律措施。”口7 由此可知，在普通合伙人向有限合伙人进行 身份转变时，因其所在有限合伙企业的信用下降，债权人为保障债 权实现，可以要求该有限合伙企业以保证、抵押、质押、定金等方 式向其提供担保。第二，要求有限合伙企业清偿债务。在普通合伙人转变为有限合 伙人过程中，有限合伙企业的债权人除了以要求该有限合伙企业提 供担保行使其异议权外，还可要求该有限合伙企业直接清偿债务来 行使其异议权。清偿债务与提供担保不同，对有限合伙企业而言， 前者更为严厉。债权人要求有限合伙企业提供担保而没有要求立即 实现其债权，说明他虽对有限合伙企业的信用心生疑窦，但还是保 有一定的信任度；而要求有限合伙企业清偿债务，不给其保留“缓 冲”余地，说明债权人对该有限合伙企业的信任已不复存在，或许 是因为极其重要的合伙人转变身份而致。因此，在普通合伙人转变 为有限合伙人的过程中，有限合伙企业的债权人如对有限合伙企业 难以继续信任，可以要求其清偿到期债务。对于未到期债务，如有 确切证