典权制度的功能分析及立法选择

1、典权制度的功能分析及立法选择摘要典权制度是我国特有的一项古老制度。与其它类似制度相比，典权制度的 HYPERLINK /class_free/99_1.shtml 融资安全性更高，能够对 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社会资源进行更有效的利用，能够满足融资者保留不动产所有权的愿望。同时典权制度在保护弱者、平衡各方利益上，具有得天独厚的优势。但是，典权制度的融资额较其它融资工具要少，绝卖也不及拍卖对弱者有利。综合比较典权制度的各项功能，在现代 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市场 HYPERLINK /class_free/3

2、_1.shtml 经济条件下，保留典权制度，为当事人多提供一种融资工具，不失为一种合适的选择。 关键词典权制度，融资，弱者，有效利用，利益均衡一、 典权制制度的主主要内容容典权制制度是我我国民事事固有法法上的一一个重要要制度，它它是土地地商品化化的产物物。早在在汉、唐唐时就已已在民间间广泛使使用。“到了宋宋代，随随着商品品经济的的发展以以及土地地商品化化的深入入，典权权才正式式写入 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法法律。”1广义典典权标的的不限于于不动产产，动产产也包括括其中。狭狭义典权权标的，仅仅限于不不动产。“从我国建国以来政府和司法部门颁发的有关政策、

3、法规及司法解释来看，我国法律及政策所认可的典权仅指狭义典权。”2我国 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法理论上的通说认为，典权是指一方支付典价，占有他方不动产而享有的使用、收益的权利。3典权制制度的主主要内容容为：对对于出典典人而言言，典权权设定后后，出典典人应将将其占有有的不动动产将由由典权人人占有，自自己不再再对典物物占有、使使用、收收益，但但仍保留留对典物物的所有有权。由由于出典典不不丧丧失对典典物的所所有权，因因此可以以转让典典物，并并可就典典物再设设担保。典典期届满满后，于于回赎期期内，出出典人有有权要求求向典权权人返还还原典价价，并取取回典物物

4、。回赎赎期内，若若出典人人不予回回赎，则则期满后后丧失典典物所有有权，同同时对原原典价也也不负返返还义务务。在典典权存续续期间，出出典人可可以要求求由典权权人向出出典人支支付典物物时价与与典价之之差额，而而由典权权人取得得典物所所有权，即即找贴。对对于典权权人而言言，当典典权设定定后，有有权占有有典物，并并为自己己之利益益使用、收收益，可可以转典典、出租租、修缮缮、设定定抵押、让让与典权权等。当当出典人人回赎时时，典权权人有返返还典物物之义务务，但就就典物修修缮所支支出的费费用，有有权在现现存利益益限度内内请求返返还。典典权人有有保管典典物的义义务，并并于回赎赎时恢复复原状。典典权存续续期间，

5、典典物由于于不可抗抗力发生生灭失时时，典权权和回赎赎权均归归于消灭灭。二、典典权制度度的功能能分析典制之之所以产产生和兴兴起，有有其深刻刻的社会会思想根根源。一一般认为为，中国国传统理理念重视视祖宗财财产，尤尤其是不不动产。出出卖祖宗宗遗产为为“败家”，为世世人所不不齿。而而典制的的设立，则则使出典典人在不不转让所所有权的的前提下下，可以以获得急急需的资资金。当当典期届届满时，又又可以通通过回赎赎取回典典物。这这样就避避免了丧丧家败业业的 HYPERLINK /class_free/133_1.shtml 道德德风险。4应应当承认认，这种种认识不不无道理理。传统统 HYPERLINK /cla

6、ss_free/133_1.shtml 伦理观念念的影响响确实不不容低估估。然而而，一种种制度的的兴起更更多地应应从制度度本身去去考察。“典权作为一种灵活简便的不动产流转用益制度，其自身具有的价值才是其逐渐发展成熟，并最终得以成为普遍流行的经济制度的决定性基础与前提。”5通过对对典制具具体内容容的分析析，我们们可以看看出典制制主要具具有以下下一些功功能：（一）为为出典人人融通资资金提供供便利。6社社会经济济生活中中经常出出现一方方急需资资金，而而另一方方拥有资资金却大大量闲置置的情况况。此时时，通过过融资解解决双方方筹资及及 HYPERLINK /class_free/68_1.shtml 投

7、资的需需要，就就必须要要求有某某种融资资手段的的出现。人人们对财财物进行行处分以以换取资资金的方方式一般般有三种种：一是是出卖，二二是出租租，三是是抵押或或质押。首先，对对于出卖卖来说。出出卖人是是以标的的物的市市场价格格卖出，因因此卖价价比典价价要高出出一部分分。77但出出卖人由由此却丧丧失了不不动产的的所有权权。而既既希望能能够筹得得资金又又不失去去不动产产所有权权的筹资资人大量量存在。这这是典制制出现的的重要原原因。附附买回条条件的买买卖 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同同，虽然然使出卖卖人再次次获得出出卖物成成为可能能，但此此时的买买回，是是第一

8、次次买卖后后的又一一次交易易，是标标的物所所有权的的再次让让渡。因因此，此此时的交交易价格格是第二二次买卖卖行为发发生时的的市场价价格，而而不是第第一次时时的价格格。于是是可能出出现三种种情况，一一是时价价高于第第一次买买卖时的的价格，二二是低于于，三是是等于。在在第一种种情况，如如果出卖卖人买回回标的物物，那么么他就要要支付比比出卖时时更高的的价格。而而买受人人在占有有、使用用标的物物并收益益后，还还可以额额外获得得一笔差差价。比比如一栋栋房子，出出卖人出出卖时的的市场价价格是1100万万，再次次买回时时的价格格是1550万，买买受人买买回后进进行使用用所获收收益为110万，那那么当出出卖人

9、依依合同买买回标的的物时，一一卖一买买就会损损失500万。而而买受人人却在相相应获得得50万万差价的的同时，又又获得110万使使用收益益，共计计60万万。这样样，出卖卖人与买买受人之之间的利利益就出出现了不不平衡。如如果说出出卖人也也享有某某种利益益的话，那那么这种种利益就就是因不不必支付付利息而而获得的的利息利利益。假假若出卖卖人的利利息利益益与买受受人的差差额利益益及收益益利益之之和相当当的话，则则这与借借款需要要支付利利息一样样，并无无不当。但但是，利利息是法法定的，由由中国人人民 HYPERLINK /class_free/73_1.shtml 银行行调整。即即使是民民间借款款，利率率

10、也不得得超过同同期银行行利率的的四倍。从从而使利利息利益益始终处处于可调调控的合合理状态态。但在在附买回回条件的的买卖中中，买受受人占有有、使用用标的物物所获收收益是不不确定的的。因人人、事、时时、物的的不同而而体现出出极大的的差异。而而差价利利益就更更不好确确定了。比比如城市市房地产产，不用用说十年年二十年年，就是是一年两两年，其其差价就就足以让让人不可可思议了了。因此此，当时时价高于于卖价时时，附买买回条件件的买卖卖于出卖卖人而言言并不是是一种有有利的选选择。在在后一种种情况，即即时价低低于卖价价时，就就差价来来说，当当然是对对出卖人人有利的的。但就就占有、使使用所获获收益来来说，两两者没

11、有有任何区区别。仍仍以上例例为例，假假设出卖卖时的市市场价格格为1000万，买买回贬值值为500万，买买受人的的使用收收益仍为为10万万。那么么出卖人人此时受受益500万，而而买受人人受损额额为400万（550110）。如如果400万的损损失与典典权人在在正常情情况下，占占有、使使用他人人不动产产而需支支付的费费用相当当的话，那那么这与与租用他他人不动动产要支支付租金金一样，也也没无不不妥。但但是不动动产的价价值是租租金根本本无法比比拟的。不不动产贬贬值而造造成的损损失同样样远大于于租金。也也就是说说，此种种情况下下的附买买回条件件的买卖卖于买受受人而言言，同样样不是一一种有利利的选择择。第三

12、三种情况况是既不不升值也也不贬值值。此时时不存在在谁受损损谁受益益的问题题。通过过对这三三种情况况的分析析可见，附附买回条条件的买买卖，只只有在第第三种情情况下才才会出现现双方利利益的均均衡。在在其他两两种情况况下，由由于不是是出卖人人受损就就是买受受人受损损，所以以总有一一方不愿愿选择这这种方式式。而现现代社会会，特别别是在市市场经济济条件下下，房地地产几乎乎不会贬贬值，最最有可能能出现的的只会是是第一种种情况。所所以，附附买回条条件买卖卖的融资资功能，就就应该打打上折扣扣。获取资资金的第第二种方方式是出出租。但但是，出出租多以以按期支支付，且且法律对对租赁期期限作了了限制。因因此出租租是所

13、有有方式中中，一次次性筹资资最少的的。对于于急需资资金的人人来说，出出租显然然不是理理想的融融资方式式。抵押和和质押是是现代社社会融资资最主要要的途径径，特别别是抵押押。由于于抵押人人不必转转移对抵抵押物的的占有，因因此当其其在抵押押物上设设定抵押押后，仍仍可对其其使用、收收益。这这样一方方面抵押押权人的的债权得得到有效效担保，另另一方面面，抵押押人仍可可对抵押押物进行行用益。与与质押相相比，抵抵押物的的使用价价值和交交换价值值都得到到了充分分利用，即即一个抵抵押物同同时满足足多方需需求。在在资源稀稀缺的状状态下，这这种制度度安排无无疑具有有极大的的生命力力。无怪怪乎有人人称抵押押为“担保之之

14、王”8然而，抵抵押真的的到了舍舍我其谁谁的境界界了吗？不！中中国法上上特有的的典制恰恰恰打破破了这种种神圣。就就对物的的充分利利用而言言，出典典人在以以典物的的交换价价值获得得融资的的同时，典典权人又又可以充充分利用用典物的的使用价价值。典典制也达达到了对对物的充充分利用用，甚至至较抵押押更为充充分（此此论点后后文将会会详述）。单单从担保保融资来来看，典典物同样样具有抵抵押所不不具有的的优点。由由于抵押押权只有有在抵押押期间届届满后通通过扣押押实现，所所以在抵抵押期间间内，抵抵押权人人债权的的实现，其其实处于于一种不不确定的的状态。而而事实上上，“目前的的房地产产抵押，由由于信用的脆脆弱，并并

15、不能切切实保障障债权人人债权的的实现，人人们普遍遍存在一一种变现不不如现占占的 HYPERLINK /class_free/144_1.shtml 心理。”9典权成成立之时时，典权权人即开开始获取取利益，这这与只有有在债权权无法实实现时才才能拍卖卖抵押物物的抵押押而言，无无疑更具具安全性性。因此此，“抵押昔昔日王者地位有有所动摇摇，而以以先行占占有并可可取得使使用、收收益的典典权，在在债权人人的心目目中产生生了魅力力。”100 抵押既既以债权权 HYPERLINK /class_free/72_1.shtml 债务关系系的存在在为前提提，那么么当抵押押权人就就抵押物物拍卖的的价金，如如果不足足

16、清偿主主债权时时，抵押押人仍要要就未清清偿部分分负有清清偿义务务。而出出典人在在无法回回赎典物物时，可可以不必必支付典典价，只只要绝卖卖即可。虽虽然绝卖卖使得出出典人失失去对典典物的所所有权。但但依据我我国 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 担保保法第335条的的规定，抵抵押物的的价值不不得小于于所担保保的债权权的价值值。既然然抵押权权人在拍拍卖抵押押物后仍仍不能实实现全部部债权，就就说明抵抵押物的的价值已已经下降降。那么么，出典典人在此此种情况况下放弃弃回赎权权，对其其并无不不利。相相反，以以高昂典典价换取取早已贬贬值的典典物，才才是出典典人不愿愿看到的的事

17、情。在在贬值情情况下，这这似乎降降低了典典权人的的 HYPERLINK /class_free/99_1.shtml 融资安全全系数，典典制似乎乎于典权权人不利利。因为为抵押制制度下，抵抵押权人人仍享有有债权，仍仍可主张张抵押人人偿还。而而典制下下的典权权人却无无权要求求出典人人返还贬贬值部分分差额。因因此，典典权人有有可能以以高价“买”回了个个低价的的典物。但但这只是是问题的的一个方方面。其其实，抵抵押人的的这种所所谓安全全性，即即仍可主主张清偿偿，事实实上并不不安全。因因为既然然债务人人不能按按期清偿偿，就说说明其资资产能力力已经下下降。尽尽管抵押押权人仍仍对抵押押人享有有债权，但但债权毕

18、毕竟是一一种请求求权，它它能否实实现需要要视相对对方的情情况而定定。债务务人的偿偿债能力力即已下下降，那那么抵押押权人的的这种“安全性性”就成了了空中楼楼阁111.反观典典制，由由于典权权人在承承典之初初即已占占有、使使用典物物并收益益，因此此，典权权人可以以直接用用此收益益去弥补补贬值损损失，且且这样典典物控制制在自己己手中，典典权人在在对物的的使用收收益上处处于主动动地位，并并不需要要依赖出出典人的的返还行行为。这这与抵押押权人需需请求抵抵押人清清偿，来来得要实实在得多多。况且且，典物物价值的的下降是是一个长长期过程程，在这这种情况况下，典典权人占占有、使使用所获获收益极极可能大大于，甚甚

19、至远大大于上述述差额。因因此，对对于典权权人而言言，利益益不会受受到损害害，至少少不会受受到太大大损害。典典权人仍仍有极大大的承典典动力。必须明明确指出出的是，由由于典物物贬值而而给典权权人造成成损失，必必须是在在贬值幅幅度大于于设典时时典物时时价与典典价之差差额时，才才能成立立。例如如，设典典时典物物的时价价为1000万，典典价700万。那那么贬值值幅度必必须大于于30万万时，典典权人才才会受损损。因此此，在典典物贬值值的情况况下，从从承典到到受损，始始终存在在一个缓缓充区，即即此处330万的的差额。但但抵押制制度下，由由于抵押押担保额额可以等等于抵押押物的价价值，甚甚至有学学者认为为可以大

20、大于抵押押物的价价值。12所以，一一旦抵押押物贬值值，则债债权人的的债权就就不可能能全部实实现。两两者对比比，可以以明显看看出抵押押的安全全性较典典制要脆脆弱得多多。抵押人人清偿其其债务时时，除清清偿主债债务外还还须支付付利息，而而出典人人在回赎赎典权时时不必支支付利息息。虽然然典权人人对典物物的占有有、使用用、收益益可以视视为典价价利息利利益的对对价。但但毕竟“典制的的设置使使借款者者不必因因利息的的计付而而负债累累累，使使出借方方也不因因没有担担保而不不愿出借借。这既既满足了了借款方方的要求求，也打打消了出出借方的的顾虑，使使利息利利益与典典物利用用利益得得到了平平衡。”133综上所所述，

21、就就典权人人而言，典典权关系系存续期期间即已已获得了了他设定定典权关关系所要要取得的的利益，从从一开始始就已现现实地占占有、使使用典物物，并收收益，融融资安全全性能更更高。即即使是在在典物贬贬值的情情况下，由由于有一一个差价价作缓冲冲，也比比抵押更更安全。而而对出典典人来说说，其不不必支付付利益，当当典物价价值下降降导致典典物时价价低于典典价时，也也不必负负有仍为为清偿的的义务，不不存在必必须清偿偿债务的的压力。所所以，不不论是出出典人还还是典权权人，均均从典制制上实现现了各自自利益的的最大化化。从担担保融资资功能上上讲，典典制要比比其它制制度更有有生命力力。（二）典典制满足足了出典典人不愿愿

22、轻易失失去典物物所有权权的愿望望。典制兴兴起的最最直接原原因，就就是“我国百百姓敬祖祖观念极极深，对对祖宗遗遗留的产产业，应应世代保保存如有人人变卖祖祖业视为不不孝认为是是败家之之举”144而而在中国国古代，土土地房屋屋具有特特别重要要的意义义，不仅仅是安身身之所，也也是立命命之本。谁谁能得到到土地房房屋，谁谁就有生生活保障障。典制制在使出出典人获获得资金金的同时时，又不不丧失对对典物的的所有权权，正好好解决了了我国百百姓的上上述保家家守业思思想。然然而，单单就保留留典物所所有权来来说，抵抵押、质质押也都都可以达达到此目目的。不不论是抵抵押还是是质押，债债权人都都不能取取得标的的物所有有权。这

23、这与典制制没有任任何区别别。即便便在债务务人逾期期不能清清偿的情情况下，债债权人仍仍不能取取得担保保标的物物的所有有权，其其只能就就标的物物拍卖、变变卖之价价款优先先受偿而而已。特特别是以以拍卖方方式优先先受偿时时，拍得得价款往往往高于于标的物物的价值值。尤其其是在现现代 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社会会，房产产升值空空间巨大大。债权权人在拍拍卖并优优先受偿偿后，往往往有一一部分剩剩余的价价值。依依担保法法一般原原理，这这部分价价值理应应属于债债务人。但但在典制制下，出出典人放放弃回赎赎时，典典物却归归典权人人所有。因因此，在在保留标标的物所所有权上上，

24、典权权与抵押押、质押押并无差差别。只只不过典典权期限限较长，所所有权保保留时间间也随之之较长；抵押、质质押期限限较短，所所有权保保留时间间也随之之较短罢罢了。然然而，在在期限届届满后对对标的物物的处理理上，我我们却可可以看出出，抵押押、质押押对 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 经济济上的弱弱者更为为有利。（三）回回赎、找找贴为扶扶弱济贫贫创造了了条件。出典人人设典的的目的即即在保留留所有权权的前提提下，融融得资金金，以应应急需。当当典期届届满后，出出典人可可能出现现两种情情况。一一是自身身生产经经营状况况好转，财财力增加加，有能能力返还还典价，赎赎回典物物。二是

25、是生产经经营状况况继续恶恶化，无无力返还还典价。此此时出典典人可以以请求典典权人找找贴，即即由典权权人支付付典物时时价高出出典价部部分差额额，以取取得典物物所有权权的制度度。这样样，在典典物价值值减低时时，出典典人既便便有回赎赎的能力力，亦可可抛弃回回赎权而而免负担担；当典典物价值值上涨时时，可以以原典价价回赎后后以高价价另卖，或或就典物物时价与与典价差差额部分分享有找找贴的权权利。而而其它三三种融资资模式中中，筹资资人根本本无法像像出典人人这样，处处于积极极主动的的优势地地位，始始终将主主动权掌掌握在自自己手中中。正是是基于此此，回赎赎与找贴贴是典制制最具 HYPERLINK /class_

26、free/133_1.shtml 道道德性因因素之所所在。“出典人人多为经经济上的的弱者，使使其于典典物价格格低减时时抛弃其其回赎权权，即免免负担；于典物物价格上上涨时，有有找贴之之权利，诚诚我国道道德济弱弱观念之之优点。”15（四）在在保留出出典人对对典物所所有权的的同时，也也为典权权人取得得典物所所有权创创造了可可能。典制与与其它担担保制度度的最大大区别就就在于，其其它制度度的权利利人即使使无法实实现债权权，也不不能取得得担保标标的物的的所有权权。而典典权人在在出典人人放弃回回赎时，却却可以取取得典物物所有权权。事实实上，典典权人之之所以愿愿意承典典，并不不仅仅是是为了获获得典物物的使用用

27、收益权权。以较较小的代代价取得得典物所所有权也也是其重重要目的的之一。因因为实际际生活中中尚未见见到有钱钱者不买买房子而而去承典典无钱者者房屋的的现象，其其所以承承典无钱钱人的不不动产，目目的并不不在于使使用收益益，而是是为了将将来在出出典人还还不起钱钱时取得得典物之之所有权权。因此此，典制制实际上上是一种种变相流流质（或或曰流抵抵）。16对于流流质，我我国担保保法第440条明明确予以以否定。对对此，通通说与实实务均认认为在于于保护债债务人利利益。“债务人人之借债债，每每每为急迫迫困窘之之时，债债权人多多利用债债务人的的这一时时窘困、未未遑熟虑虑之机以价价值较高高的抵押押物担保保小额债债权，希

28、希冀债务务人届期期不能偿偿债时，取取得抵押押物所有有权。基基于 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法法公平原原则及对对等正义义观念，为为保护作作为弱者者的债务务人利益益，近代代各国民民法遂否否认流抵约约款的合法法性。”177在中国国古代小小农经济济 HYPERLINK /class_free/153_1.shtml 环境下，土土地兼并并是地主主阶级无无法抑制制的原动动力。但但古代 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法法律却禁禁止土地地买卖。于于是典制制为土地地兼并提提供了极极大的方方便。18典制最最为人诟诟病的地地方正在在于此

29、：典制成成为人剥剥削人的的一种工工具。可是，上上述对于于流质的的分析，并并没有导导入期限限问题进进行考查查。事实实上，一一般担保保以债权权 HYPERLINK /class_free/72_1.shtml 债务关系系的存在在为前提提。而债债权债务务关系的的期限一一般较短短，少有有动辄数数十年的的。时间间短，资资金大，债债务人的的急迫程程度明显显大于出出典人。债债权人借借债务人人的窘迫迫逼其签签订流质质条款，不不论是主主观恶性性还是客客观危害害性，都都是不容容忽视的的。上述述典制之之所以成成为吃人人工具，是是因为在在古代，典典制是没没有期限限限制的的。但经经过改造造后的近近代典制制就不同同了。其

30、其期限较较债权期期限要长长得多，如如我国 HYPERLINK /class_free/127_1.shtml 台台湾地区区 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法规定定：典的的期限由由当事人人自由约约定，但但不得超超过300年，超超过300年者，缩缩短为330年。三三十年的的期限，为为出典人人恢复生生产、壮壮大经营营提供了了充分的的时间保保障。同同时又特特别规定定：典权权约定期期限不满满15年年者，不不得附有有到期不不赎即作作绝卖的的条款。之之所以如如此规定定，“一般来来说，典典价要比比典物的的实际价价值低，若若短期之之典也允允许任意意附条款款作绝，则则担心典

31、典权人会会利用出出典人急急需金钱钱的窘况况，逼迫迫出典人人订立这这种苛刻刻条款，于于短期内内取得对对典物的的所有权权。这就就损害了了出典人人的利益益，不能能体现 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法法律保护护 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 经济上弱弱者的宗宗旨。”199由此此观之，典典制在规规定典权权人可取取得典物物所有权权时，并并没有忽忽视对弱弱者利益益的保护护。相反反，典制制的出发发点与抵抵押完全全一致。两两者之所所以有如如此差别别，乃两两者期限限不同所所致。在在我国古古代典制制成为剥剥削工具具，是因因为“在我国国早期 HY

32、PERLINK /class_free/171_1.shtml 历历史上，典典权的期期限完全全由当事事人自由由规定，法法律不作作任何限限制。”因此，富富裕的地地主阶级级出于兼兼并土地地的目的的，逼迫迫出典人人设立短短期典权权。这才才是典制制为人诟诟病的根根本原因因。 如果仅仅从保护护弱者利利益的角角度考虑虑，典期期无限延延长以及及“约定的的典期届届满后，若若出典人人不回赎赎，则典典权关系系永远存存在”，似乎乎更为有有利。但但法律是是一种利利益调节节器，是是各方利利益相互互妥协的的产物，不不可能只只保护一一方而忽忽视另一一方。一一方面，典典期过分分延长，待待可行使使回赎权权时，典典权双方方当事人

33、人常常都都已去逝逝。其继继承人对对典权关关系知之之甚少，年年代久远远，证据据难寻，难难免发生生纠纷。另另一方面面，若对对回赎期期限不加加限制，由由此导致致典权存存续多久久、典权权人何时时丧失典典权、典典权人能能否取得得典物所所有权常常处于一一种不确确定状态态。同时时，回赎赎权的长长期存在在对典权权人的典典权利益益及第三三人利益益都是一一种潜在在威胁，随随时可能能导致纠纠纷的发发生。正正是从平平衡各方方利益、确确定权利利状态、保保护交易易秩序的的考虑出出发，典典制才规规定了回回赎期限限。因此此，流质质之担心心于典制制实无必必要。典典制在弱弱者利益益、强者者利益及及第三人人利益之之间作出出了一个个

34、比较圆圆满的分分配，不不会成为为人吃人人的剥削削工具。（五）能能够最大大限度地地发挥 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社社会资源源的功效效。如前所所述，抵抵押权之之所以被被称为担担保之王王，是因因为它以以抵押物物的交换换价值为为债务人人提供担担保，以以保证其其债权人人的债权权能够得得到实现现的同时时，抵押押人又可可以对抵抵押物进进行使用用收益，使使其使用用价值也也得到利利用。然然而，抵抵押的所所谓王者者地位，只只是相对对于质押押而言的的，事实实上典制制同样能能够实现现社会资资源的有有效利用用。出典典人在以以设典保保证典价价能够如如期返还还的同时时，典权权人又可

35、可以对典典物进行行充分的的利用。这这种利用用除了典典物的最最终处分分外，与与所有人人的权利利几乎不不相上下下。在典典制下，典典物的交交换价值值与使用用价值同同样得到到双重利利用。只只不过在在抵押时时，对物物的使用用价值的的利用是是由抵押押人来行行使，而而在典制制下是由由典权人人行使罢罢了。在发挥挥社会资资源的效效用上，典典制更具具有抵押押所不具具有的另另外两大大优点。首首先，抵抵押的双双重利用用体现在在两个方方面，一一是抵押押人对抵抵押物的的使用价价值的利利用，二二是抵押押权人对对抵押物物的交换换价值的的利用。在在这两点点上，典典制与抵抵押没有有区别。但但是，由由于出典典人并不不丧失对对典物的

36、的所有权权，所以以出典人人在设典典之后仍仍可就典典物设定定担保。这这样，典典物的交交换价值值得到了了再次利利用。一一方面典典物为出出典人向向典权人人返还典典价提供供担保，另另一方面面又为出出典人向向第三人人履行债债务提供供担保，此此为三重重利用。20典制之之所以能能够如此此，是因因为出典典人设定定担保后后再就典典物向第第三人设设定担保保时，“抵押权权的设立立并不妨妨碍典权权人行使使典权”。221而而抵押人人在抵押押物上设设定抵押押后，不不得再就就已设押押部分再再设抵押押。因为为依据物物权法一一物一权权原则，一一物之上上不得设设定两个个相互矛矛盾的两两个物权权。因此此，就同同一价值值而设定定两个

37、抵抵押是不不为法律律所许可可的。其其次，典典权人占占有、使使用、收收益，是是以放弃弃利息收收入为代代价的。虽虽然典权权人有获获得典物物所有权权的可能能，并以以此为主主要目的的。但这这毕竟仅仅仅只是是一个期期待利益益而。如如果出典典人到期期回赎典典物，则则典权人人就不可可能实现现其预期期。由于于典权是是有期限限的，因因此典权权人不得得不在有有限的时时间内尽尽可能充充分、有有效地利利用典物物，以使使其收益益大于利利息。正正是基于于这种动动力，必必然督促促典权人人正当积积极地行行使自己己的用益益权，从从而最大大限度地地加速社社会资源源的开发发利用。虽虽然抵押押人也可可以利用用抵押物物，但抵抵押人的的

38、还债资资金并不不一定非非得从利利用抵押押物得来来。相反反，充分分利用典典物是典典权人在在典期内内获利的的唯一方方式，所所以后者者利用典典物的内内在动力力远大于于抵押人人。在典典权人手手上，社社会资源源的利用用会更为为充分，社社会财富富的增值值速度会会更快。所所以，典典制具有有内在的的督促性性。222在对物物的利用用上，不不动产质质也具有有相似功功能。所所谓不动动产质，即即指因担担保债权权，债权权人占有有由债务务人或第第三人移移交的不不动产，并并就其卖卖得价金金受清偿偿之物权权。223不不动产质质允许债债权人对对不动产产进行使使用收益益。但不不动产质质权人仅仅得依不不动产之之通常用用法使用用之，

39、不不得擅自自改变质质物的用用途。如如不得变变田为宅宅或变宅宅为厂。同同时未经经出质人人同意，质质权人也也不得将将质物出出租或抵抵押。但但典权却却可以改改变典物物的用途途，且无无须经出出典人同同意就可可在典物物上设定定抵押、出出租。（六）平平衡风险险负担。出典人人设典后后，即将将典物交交由典权权人占有有、使用用、收益益。在典典权关系系存续期期间，由由于不可可抗力导导致典物物全部或或部分灭灭失时，典典权与回回赎权均均归消灭灭，即损损失由出出典人与与典权人人双方分分担。有有观点认认为，典典权灭失失意味着着典权人人丧失了了追回典典价的可可能。而而出典人人虽无法法收回典典物，但但因不必必退回典典价，所所

40、以当典典价高于于典物时时价时，出出典人不不仅未受受损反而而受益。即即使典价价低于典典物时价价时，出出典人的的利益也也不至于于丧失贻贻尽。由由此认为为，不可可抗力导导致典物物灭失的的风险，其其实是由由典权人人一人承承担的，是是有悖公公平原则则的。24笔者对对此不能能认同。其其实，典典权人之之所以愿愿意承典典，是因因为他看看好了两两种利益益，一是是对典物物占有、使使用、收收益之利利益；二二是获取取典物所所有权之之期待利利益。正正是因为为典权人人认为这这两种利利益的价价值大于于利息利利益的价价值，他他才会与与出典人人订立典典契。否否则，典典权人根根本不会会承典。所所谓扶贫贫济弱，只只是制度度设计者者

41、的良好好心愿，而而非典权权人的原原始动机机。典权权人只会会从自身身利益最最大化考考虑是否否承典，这这才符合合经济人人假设的的基本理理论。即即使当典典物因不不可抗力力灭失时时，典权权人取得得典物所所有权的的目的不不可能实实现，但但使用收收益并不不是完全全丧失。这这与出典典人的利利益不至至丧失贻贻尽如出出一辙。因因此，典典权人的的承典，是是在充分分考虑利利益与风风险后，基基于自己己的理发发判断而而作出的的慎重选选择。也也就是说说，典权权人的上上述两种种利益与与其所负负风险是是对待的的，并不不存在什什么不公公平。三、立立法选择择在决定定典制的的立法选选择时，必必须明确确一个前前提条件件，那就就是我们

42、们正处在在一个大大力建设设 HYPERLINK /class_free/125_1.shtml 社会主主义 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市场场经济的的时代。市市场经济济要求各各种生产产要素按按价值规规律分配配，鼓励励人们充充分利用用各种物物质资源源实现社社会财富富的最大大化。在在此 HYPERLINK /class_free/153_1.shtml 环境境下，我我们的各各种制度度设计就就必须以以此为目目标，促促进资源源流通和和经济发发展。除除此之外外，当今今社会尽尽管仍存存在弱势势群体，但但生产要要素的多多样化，生生产方式式的现代代化，以以及富裕裕人群的的

43、日益庞庞大，使使得典制制所面临临的经济济社会条条件与以以前大不不相同。这这是我们们分析典典制立法法选择必必须面对对的问题题。在新形形势下是是否应当当保留典典制，应应从典制制的功能能上分析析，看其到底还还有没有有存在之之必要。上上文以大大量篇幅幅分析了了典制的的六大功功能，可可以 HYPERLINK /class_free/186_1.shtml 总结结如下 ：首先先，从融融通资金金的功能能来看，虽虽然典制制较一般般担保融融得的资资金要少少，但对对典权人人而言，其其安全性性更高。而而在我国国目前 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法法律体系系尚不键键全，诚诚信机制

44、制几乎没没有的前前提下，资资金拥有有者更愿愿意选择择典制。其其次，从从对 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社会会资源的的利用来来看，一一般担保保最多只只能实现现两次利利用，而而典制却却可以实实现三重重利用。同同时，由由于典制制具有内内存的督督促性，因因此在对对典物使使用价值值的利用用上，典典权人较较抵押人人更为积积极主动动，所以以典制更更有利于于发挥资资源效用用。第三三，从保保护弱者者利益来来看，典典制显然然要比一一般担保保更具优优越性。梁梁老师认认为，在在当今中中国已少少有 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 经济济上的弱弱者，相

45、相反拥有有多余住住宅可供供出典者者倒大有有人在。既既然如此此，典制制就没有有存在的的必要了了。225对对此笔者者持怀疑疑态度。我我国的数数以千万万下岗工工人，三三农问题题至今没没有得到到很好解解决，近近来更出出现贫困困 HYPERLINK /class_free/132_1.shtml 人口自改改革开放放以来的的首次反反弹。扶扶贫仍是是我国政政府的一一大重任任。这怎怎么能说说是少之之又少呢呢？再者者，既便便是贫弱弱人群变变少了，我我们就可可以不保保护了吗吗。此种种 HYPERLINK /class_free/163_1.shtml 逻辑实难难成立。第第四，从从利益平平衡来看看，承典典是典权权人

46、出于于利益最最大化的的目的，经经过利益益衡量后后作出的的选择，是是在利益益与风险险并存中中作出的的一种博博弈行为为。典制制使利息息利益与与典物的的利用利利益，典典价和时时价的差差额利益益与获得得典物所所有权之之期待利利益等到到了均衡衡，对双双方来说说都可接接受。第第五，在在保留标标的物所所有权上上，一般般担保保保留的期期限较短短，典制制保留的的期限较较长，后后者比前前者有利利。但在在期限届届满后对对典物的的处理上上，一般般担保比比典制对对经济弱弱者而言言，要有有利得多多。由于于典制的的出现的的根本原原因，就就是为了了解决 HYPERLINK /class_free/99_1.shtml 融融资

47、与保保留典物物所有权权的矛盾盾。所以以作为选选择之一一，典制制仍有存存在价值值。第六六，在风风险负担担上，典典制分散散了一方方独自承承担风险险的可能能，使 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市市场交易易的稳定定性得到到提高，平平衡了各各方利益益。 从以上上结论可可以看出出，典权权制度在在增强担担保安全全性、提提高社会会资源利利用率、保保护弱者者及平衡衡各方利利益等方方面，均均有其它它制度不不可替代代的作用用。但另另一方面面，典制制融得的的资金较较出卖、抵抵押、质质押等要要相对较较少。被被典制视视为生命命起点的的保留典典物所有有权功能能，在一一般担保保的对照照下，

48、似似乎并无无特别优优势。而而在期限限届满后后的处理理上，拍拍卖对出出典人这这一经济济弱者更更为有利利。因此此，典制制是废是是留，并并不是一一个事实实判断的的问题，而而是一个个价值选选择的过过程。有有人言，典典权就用用益功能能，已有有租赁等等制度替替代；就就担保功功能，已已有抵押押制度；就其回回赎而言言，已有有买回制制度，典典制实无无存在必必要。26然而问问题的关关键在于于，同时时具备这这些功能能的制度度又有多多少呢。更更何况典典制还具具有它们们所不具具有的优优点。我们的的生活是是丰富多多彩的，任任何一项项制度都都不可能能解决所所有问题题。与此此同时，制制度本身身也不可可能尽善善尽美。这这就要求

49、求我们能能够以更更多的制制度产品品提供给给人们以以备选择择。制度度设计者者不可能能为人们们包罗一一切。相相反，智智慧的人人们却能能够具体体情况具具体分析析，根据据自己的的情况作作出适当当决定。既既然典制制具有其其它制度度所不具具有的优优点，同同时也不不可避免免地存在在一些不不足，那那么到底底何者于于己最为为有利，就就交由当当事人自自己决定定好了，制制度设计计们没有有必要越越俎代庖庖。保留留典制，增增加一种种融资途途径，提提供更多多一种选选择，何何乐而不不为？至至于许多多学者一一再声称称的，典典制案例例自建国国以来极极少运用用。这是是因为建建国后，我我国实行行的是一一大二公公的所有有制形式式，财产产几乎均均为公有有，经济济运行采采用的也也是计划划经济模模式，“私”观念一一夜之间间不复存存在。而而新中国国立法实实践更是是毫不犹犹豫、一一刀切地地将民国国 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法典废废除，这这其中就就包括典典制。因因此，典典制的极极少运用用并不是是