试谈公司董事责任的限制

1、 HYPERLINK 论公司董事事责任的的限制任自力 北北京航空空航天大大学法学学院 副副教授 , 曹曹文泽 北京外外国语大大学法学学院 教教授关键词词: 董董事责任任 限制制 责任任免除 费用补补偿 董董事责任任保险内容提提要: 董事权权力与责责任之间间的平衡衡是公司司治理成成功的前前提之一一。在董董事义务务与责任任不断强强化的情情形下，及及时出台台相应的的董事责责任限制制机制，确确保董事事责任的的有限与与适度是是实现公公司健康康发展的的必要。董董事责任任的限制制途径主主要有三三：责任任免除、费费用补偿偿和责任任保险，这这三者都都是中国国公司法法律制度度欠缺的的。现代公公司两权权分离情情形下

2、股股东与董董事间的的利益平平衡是公公司治理理的难点点。随着着公司“董董事会中中心主义义”趋势势的不断断增强，握握有公司司巨大权权力的董董事们违违背自身身义务、滥滥用权力力的现象象也越来来越多，相相应地，强强化董事事责任立立法与董董事责任任追究机机制已成成为各国国的一个个普遍趋趋势，这这一趋势势在美国国20002年SSarbbaneesOOxleey法案案出台之之后尤其其明显。然然而，过过度的责责任要求求又会潜潜在地削削减董事事创新与与冒险的的动力，后后者是公公司发展展和股东东利益的的最终保保证。因因此，如如何在强强化董事事责任的的同时、对对其责任任予以适适当限制制，已成成为不少少国家公公司法完

3、完善中的的一个焦焦点。一、公公司董事事责任限限制的法法理基础础及其发发展概况况公司董董事的责责任来自自于董事事对其义义务的违违反。关关于董事事义务，两两大法系系国家的的传统认认识存在在明显差差异。大大陆法系系国家一一般基于于委任契契约理论论认为董董事对公公司负有有“善管管义务”，同同时对董董事有竞竞业禁止止与自我我交易禁禁止等忠忠实要求求;英美美法系国国家则多多基于信信用义务务理论规规定董事事对公司司及股东东负有忠忠实义务务和注意意义务。但但从实质质内容上上看，两两大法系系的要求求并无本本质不同同，更多多的是表表述方式式上的差差别。两两大法系系国家的的董事义义务均强强调董事事在管理理公司事事务

4、过程程中应谨谨慎、勤勤勉，应应本着为为公司最最大利益益的目的的行为，不不能进行行自我交易易或将自自己的利利益置于于公司利利益之上上。从英美美法系国国家公司司董事责责任制度度发展的的历史来来看，在在相当长长一段历历史时期期内，董董事的责责任主要要是指董董事违反反忠实义义务的责责任。尽尽管实践践中董事事违反注注意义务务的情形形也大量量存在，但但董事因因此真正正被追究究法律责责任的案案件极其其少见。以以公司制制度最为为发达的的美国为为例，早早在18829年年路易斯斯安那州州的Peercyyv.MMilllauddon案案件中，公公司董事事即因未未能发现现银行经经理和秘秘书利用用职务便便利挪用用银行款

5、款项而被被诉违反反了注意意义务，但但法院认认为，董董事尽到到了普通通人所应应具有的的注意，不不应承担担责任。 1在美国国，一直直到200世纪880年代代之前，董董事因违违反注意意义务而而被追究究法律责责任的案案例仍是是一个“遥遥远而鲜鲜为人知知的存在在”。 2截止119833年，美美国公司司董事因因违反注注意义务务被迫究究责任的的案件只只有7件件。 3部部分学者者因此认认为注意意义务更更像是董董事的道道德责任任。 4在大陆陆法系国国家或地地区，民民法典中中通常规规定有“善善管义务务”的基基本原则则与规范范，人们们在讨论论董事的的责任时时通常习习惯于直直接援引引民法典典中的规规定，而而很少在在公

6、司法法中对之之进行深深入探讨讨，忠实实义务最最初也并并非是与与善管义义务相对对应的一一个法律律概念，而而是近现现代才从从英美法法系中引引入。从从公司法法的具体体规定来来看，大大陆法系系国家或或地区在董董事义务务方面也也未形成成英美法法系国家家那样系系统的规规则。同同时，因因大陆法法系国家家或地区区针对公公司董事事的诉讼讼机制不不发达，其其有关董董事责任任限制的的规定也也远不如如英美国国家丰富富。就董事事责任的的限制而而言，主主要是指指对董事事违反注注意义务务而非忠忠实义务务时所产产生民事事责任的的限制。其其法理基基础为：第一，法法律对董董事义务务的要求求不同。注注意义务务属于董董事经营营能力的

7、的范畴，忠忠实义务务属于董董事职业业操守或或道德品品质的范范畴，董董事的经经营能力力可以有有差异，但但其职业业操守却却不应有有瑕疵，因因这是董董事应基基本具备备的职业业道德，否否则，公公司与股股东的利利益将难难免受侵侵害。第第二，董董事违反反忠实义义务与违违反注意义义务的行行为主观观恶性存存在明显显差异。董董事违反反忠实义义务时通通常具有有侵害公公司及股股东利益益的主观观故意，而而董事对对注意义义务的违违反则包包含故意意与过失失两种情情况。在在董事因因过失违违反注意意义务时时，其主主观恶性性与可谴谴责性要要小得多多。第三三，对董董事注意意义务的的过苛要要求不符符合公司司及股东东的根本本利益。不

8、不同的董董事，能能力有高高下、技技能有强强弱，对对于相关关决策过过程适当当性、方方案选择择合理性性的判断断可能因因人、因因时而异异。要求求过松固固然会造造成注意意义务的的虚化、助助长董事事滥权倾倾向，但但要求过过严，也也会导致致董事选选任的困困难以及及董事经经营时的的过于保保守。故故对董事事责任进进行适当当限制，有有利于实实现公司司或股东东的长远远利益。第第四，适适当限制制董事的的过失行行为责任任是公司司经营风风险与收收益分配配规则的的客观要要求。公公司经营营本身存存在客观观的商业业风险，并并且，一一般而言言，其预预期收益益越大、风风险也就就越大。董董事职务务的性质质决定了了其在某某些时候候必

9、须在在信息不不完备的的情况下下做出决决策。在在决策成成功时，董董事从公公司盈利利中所能能够获得得的收益益份额通通常要远远小于公公司股东东的所得得;若在在决策失失败时，不不论董事事过错程程度、一一概要求求其承担担全部后后果，势势必对董董事有失失公平，并并必然影影响到董董事进行行商业决决策的积积极性和和公司的的管理效效率。因因此，有有必要在在立法上上对董事事因过失失决策所所引起的的民事责责任给予予适当的的限制，以以为其保留留一定的的自治行行为空间间，并确确保其商商业才能能的充分分发挥。二、公公司董事事责任限限制的主主要途径径从以美美国为代代表的发发达国家家的经验验来看，董董事责任任的限制制途径主主

10、要有三三：责任任免除、费费用补偿偿和责任任保险。有有学者将将这三种种途径比比喻为保保护董事事利益的的三条腿腿。 5具具体而言言：(一)董事责责任的免免除董事责责任的免免除主要要有以下下三种方方式：司司法免除除、公司司章程自自治免除除和公司司机关决决议免除除。1.董董事责任任的司法法免除董事责责任的司司法免除除，是指指法院有有权依据据法律规规定或商商业判断断规则，免免除违反反注意义义务的董董事的部部分或全全部民事事赔偿责责任。其其中的商业业判断规规则，是是美国法法院在实实践中发发展出的的一个对对董事责责任进行行限制的的司法规规则，但但美国公公司制定定法中并并未对其其进行明明确定义义。人们们常将1

11、19844年Leewiss v.Aroonsoon案中中法院对对该规则则的表述述作为一一个经典典性定义义，即商商业判断断规则是是“公司司董事在在知悉基基础上、本本着诚信信、并诚诚实相信信所采取取的行为为符合公公司最佳佳利益的的一种假假定。” 6原告若若想让被被告董事事承担责责任，必必须举证证推翻前前述假定定。与侵侵权法中中的结果果导向责责任不同同，商业业判断规规则着重重于对董董事行为为过程的的评价，只只要董事事未违背背诚信或或忠实要要求，即即无须对对其过失失行为后后果承担担个人责责任，而而不论该该后果对公公司而言言是如何何严重。作作为对董董事行为为正当性性的一种种假定，商商业判断断规则反反应了

12、美美国法院院在干预预公司经经营事项项时的谨谨慎态度度：公司司董事而而非法官官才是商商业决策策的最合合适人选选，只有有当原告告举证证证明董事事存在利利益冲突突或违反反诚信时时，法院院才有权权对董事事的商业业决策进进行事后后的司法法审查。与美国国类似，英英美法系系其他国国家也多多存在商商业判断断规则的的制定法法或判例例法规定定。如加加拿大和和澳大利利亚的公公司法中中明确规规定有该该规则， 7以英国国和南非非为代表表的其他他英美法法系国家家虽然不不存在名名义上的的商业判判断规则则，但其其相关公公司制定定法中却却均规定定有法院院可对董董事违反反注意义义务在内内的行为为进行司司法判断断、并有有权依法法免

13、除董董事全部部或部分分赔偿责责任的条条款。如如，英国国19887年公公司法第第7277条规定定，法院院有权免免除董事事违反注注意义务务、但诚诚实合理理行为的的全部或或部分赔赔偿责任任。 8南南非公司司法第2248条条也规定定，法院院有权在在特定情情形下免免除董事事违反注注意义务务的全部部或部分分责任。 9在大陆陆法系国国家，商商业判断断规则作作为一种种判例法法规则，其其影响力力也在逐逐渐增大大。以日日本为例例，尽管管学术界界对于如如何引进进该规则则还存在在诸多争争议，但但其司法法实践中中已涌现现了大量量与该规规则相关关的案例例。 102.董董事责任任的公司司章程自自治免除除董事责责任的公公司章

14、程程自治免免除，具具体是指指公司有有权以章章程条款款的具体体规定来来免除董董事违反反义务时时的部分分或全部部赔偿责责任。允允许公司司以章程程形式免免除董事事的个人人赔偿责责任是美美国特拉拉华州普普通公司司法的创创造。该该制度的的直接动动因是.19885年特特拉华高高级法院院在Smmithh v.Vann Goorkoom案中中的判决决。 11作为对对该案引引发的社社会对董董事责任任过重担担忧的回回应，特特拉华州州立法机机构修订订了州公公司法，允允许公司司以章程程形式减减轻或免免除董事事因违反反注意义义务但未未违反忠忠实义务务及诚信信时的个个人赔偿偿责任。在在特拉华华之后，美美国示示范商业业公司

15、法法(下下简称“MMBCAA”)及及其他各各州也都都规定了了本州的的章程免免责规则则，尽管管具体规规定有所所差异。比如，纽约州规定特定情形下、董事违反忠实义务的责任也可以章程形式免除， 12加利福尼亚州规定董事责任可予免除的例外情形较特拉华州为多， 13部分州的责任免除规定并适用于公司经理。尤其值得一提的是佛吉尼亚州的做法，该州公司法规定了董事违法注意义务时的责任限额及确定方式， 14即“一个董事或经理因一项交易、事件或行为过程所应承担的金钱赔偿不得高于以下金额中的低者：(1)公司设立章程中规定的金钱数额，或者股东同意的公司规章中规定的该董事或经理的责任限额;(2)10万美元，和在被追究责任的

16、行为或疏忽之前12个月内该董事或经理从公司获取的现金补偿额之间的高者”。实践中，有公司依据该规定将董事的责任限额约定为1美元的。 15美国公公司法的的上述规规定得到到了部分分国家的的效仿。以以日本220066年出台台的公公司法典典为例例， 16该法典典第4226条第第1款规规定，公公司可以以章程规规定，在在董事等等高级管管理人员员执行职职务善意意并无重重大过失失时，在在考量责责任原因因的事实实内容、执执行职务务状况及及其他情情况后认认为有必必要的，经经半数董董事或董董事会决决议(承承担责任任的董事事除外)的同意意，可依依法免除除赔偿责责任。该该法典第第4277条第11款规定定，公司可可在章程程

17、中规定定，外部部独立董董事等可可在章程程规定数数额内、与与公司事事先约定定其执行行职务善善意并无无重大过过失的责责任限额额。3.董董事责任任的公司司机关决决议免除除此种免免除制度度主要为为大陆法法系国家家所采用用。从作作出决议议免除董董事责任任的公司司机关上上来看，主主要是股股东(大大)会。如如，奥地地利、比比利时、丹丹麦、意意大利、列支敦士登、卢森堡、荷兰等国。 17韩国 18和我国台湾地区规定的也是股东(大)会。日本商法典在2001年之前也规定的是股东大会，但因受到美国立法例的影响，并考虑到临时召开股东大会讨论董事责任免除问题存在手续繁琐、成本较高等问题，在2001年底修订商法典时，在原有

18、规定的基础上增加规定董事会根据公司章程的授权也可作出免除董事责任的决议。 19该规定为其2006年的公司法典所继承。从股东大会免责决议的通过条件上看，多数国家都有股东代表股份比例的要求。部分国家并规定有一定比例的无利害关系股东可以对免责决议或章程的免责规定行使否决权。如意大利规定，股东大会可以放弃要求董事个人承担责任，但代表股份2%的股东可以对此进行否决。 20日本2006年公司法典第426条规定，持有3%或章程规定的更小比例的无利害关系股份的股东有权推翻公司章程免除董事责任的规定。 21(二)董事的的费用补补偿董事的的费用补补偿，是是指公司司根据法法律或章章程规定定，在董董事因职职务行为为而

19、被起起诉时，向向董事支支付的抗抗辩费用用，以及及公司根根据法院院判决或或和解协协议对董董事应支支付的赔赔偿数额额或罚款款给予补补偿。 222通过过补偿，尽尽管董事事是以被被告身份份出现的的，但事事实上由由公司承承担了诉诉讼费用用与判决决书或和和解协议议中的赔赔偿责任任。法律律准许公公司补偿偿董事诉诉讼费用用的目的的主要有有三：一一是鼓励励诚信行行为的董董事捍卫卫自己的的权益;二是吸吸引并挽挽留适格格人士担担任公司司董事职职务;三三是阻止止公司股股东或其其他人针针对董事事提起的的恶意诉诉讼。董董事的费费用补偿偿制度实实际上也也可以看看作是董董事责任任免除制制度的一一部分。美国法法中关于于公司董董

20、事补偿偿的规定定最早见见于19941年年的纽约约州公司司法。在在此之前前，法院院通常运运用普通通法上的的代理和和信托原原则来决决定董事事的补偿偿问题，其其标准较较为混乱乱。纽约约州19941年年公司法法的规定定很快得得到了其其他州的的效仿。但但各州早早期关于于董事补补偿的规规定多较较为简单单、通常常只是一一般性地地规定公公司有权权对董事事进行补补偿。在在此基础础上，119677年版的的特拉华华州公司司法和119699年版的的MBCCA中进进一步规规定了董董事的强强制性补补偿和允允许性补补偿制度度，19984年年的MBBCA版版本中又又规定了了法院命命令补偿偿制度，并并将要求求公司补补偿明确确为

21、是董董事的一一种权利利。之后后，其他他州基本本上都仿仿效特拉拉华州公公司法及及MBCCA，规规定了对对董事进进行补偿偿的三种种方式。目目前，美美国500个州和和哥伦比比亚特区区对于公公司董事事的费用用补偿问问题均有有法律的的明确规规定，尽尽管各州州在具体体规定上上有一些些差异。 233董事事费用补补偿的具具体内容容如下：强制补补偿(mmanddmorry iindeemniificcatiion)，是指指公司负负有对董董事进行行补偿之之法定义义务的补补偿。美美国大多多数州的的补偿法法律都规规定，当当董事在在诉讼中中基于案案件实体体或者其其他原因因而胜诉诉时，公公司有权权要求公公司补偿偿自己为为

22、此所支支付的包包括律师师费在内内的所有有合理费费用，而而不论相相关诉讼讼是由第第三人还还是公司司或公司司股东所所提起。其其中又分分为两种种情况：一种是是特拉华华公司法法模式，规规定董事事有权在在获得部部分胜诉诉时要求求公司给给予部分分补偿;另一种种则是MMBCAA模式，强强调董事事获得强强制补偿偿的权利利须以完完全胜诉诉为条件件，如果果董事为为避免无无聊的纠纠缠以和和解方式式给予对对方小额额赔付而而结案，则则很可能能丧失强强制要求求公司予予以补偿偿的权利利。虽然然和解本本身并不不必然意意味着董董事有不不当行为为。 24允许补补偿(ppermmisssiblle iindeemniificcat

23、iion)，是指指董事不不符合法法定的强强制补偿偿条件(即胜诉诉程度)、无权权要求补补偿时，公公司仍可可根据其其履行义义务的情情况来决决定对其其进行补补偿。因因此种补补偿的作作出是基基于公司司的自由由决定、非非公司的的义务，故故又称为为任意补补偿。根根据美国国MBCCA及州州公司法法的规定定，在董董事的行行为满足足以下条条件时，其其通常可可寻求公公司给予予任意补补偿：(1)系系诚信行行为;(2)合合理相信信其是以以一种符符合公司司最大利利益或不不悖于公公司最大大利益的的方式在在行为;(3)在刑事事诉讼情情形下，除除满足诚诚信及合合理相信信标准外外，还应应没有合合理的理理由相信信自己的的行为是是

24、非法的的。对于于任意补补偿，法法律规定定有严格格的内部部审议程程序，其其给付通通常采取取一事一一议的原原则。公公司的给给付决定定通常由由三个机机构作出出：一是是绝大多多数无利利害关系系董事，或或者由无无利害关关系董事事组成的的一个委委员会;二是独独立的法法律顾问问;三是是股东。 255法院命命令补偿偿(coourttorrderred inddemnnifiicattionn)，是是指公司司根据法法院的命命令对董董事进行行补偿。美美国大多多数州都都规定，在在法院判判决认定定董事有有责任时时，董事事不能获获得补偿偿，除非非法院命命令补偿偿。美国国MBCCA第88.544节也有有类似规规定，即即“

25、除非非公司章章程另有有规定，否否则，诉诉讼中一一方当事事人的董董事有权权向受诉诉法院提提出申请请，要求求法院命命令公司司对自己己支出的的合理费费用予以以补偿。如如果法院院认为董董事符合合以下条条件，可可以命令令公司对对董事进进行补偿偿：(11)该董董事有权权依规定定取得强强制补偿偿而未得得到补偿偿。为此此，公司司还应补补偿董事事因为取取得法庭庭支持其其补偿请请求而支支付的费费用;(2)根根据具体体案情，该该董事应应当公平平、合理理地取得得其诉讼讼费用的的补偿，无无论其行行为是否否符合修修正标准准公司法法第88.511节的规规定。 266另外，美美国大多多数州的的补偿法法律都规规定，无无论是强强

26、制补偿偿还是任任意补偿偿，董事事在满足足一定要要求后都都可以要要求公司司预支相相应的费费用，以以备诉讼讼所需。此此规定对对于无力力支付抗抗辩费用用的董事事而言是是非常重重要的。对对公司而而言，此此规定也也有助于于其获得得对诉讼讼抗辩的的控制权权。部分分州并规规定了公公司向董董事预支支诉讼费费用的内内部审查查程序或或董事担担保要求求，以避避免公司司为负有有责任的的董事承承担诉讼讼费用。为为保护股股东的利利益不受受侵害，MMBCAA及许多多州法还还规定有有公司向向董事支支付任何何补偿或或预支费费用时，应应当通知知股东。(三)董事的的责任保保险董事责责任保险险，又称称董事与与经理责责任保险险(D&O

27、 iinsuurannce)，是指指以公司司董事或或经理依依法应向向股东或或第三人人承担的的损害赔赔偿责任任为标的的的一种种保险。作作为董事事责任限限制的一一种机制制，它起起源于220世纪纪30年年代的美美国， 277并在在20世世纪600年代后后得到较较快发展展。比如如，美国国在19965年年购买这这种保险的的公司不不足100%，但但到19971年年，主要要公司中中的700800%购买买了这种种保险。 288美国国权威调调查机构构的数据据显示，119988年以来来，美国国大公司司投保董董事和经经理责任任保险的的比例一一直在990%以以上，加加拿大公公司的投投保率也也几乎都都超过了了80%(只

28、有有19998年为为73%)。 299该机机构对220055年度美美国26600多多家上市市与非上上市公司司(相关关公司涵涵盖了115个行行业与主主要的产产业领域域)的调调查结果果，999%的公公司购买买了董事事和经理理责任保保险。 300在其其他国家家或地区区，D&O责任任险近年年来也呈呈现出行行情普遍遍看涨的的趋势。如如截止220044年，此此一险种种的投保率率在欧洲洲市场达达到800%，在在日本达达到700%，在在中国香香港投保保率也超超过了770%，在在中国台台湾投保保率约为为18%。 31一般认认为，董董事责任任保险给给公司董董事提供供了意义义重大且且确实可可行的保保护。 322它具

29、具有与董董事责任任免除和和费用补补偿机制制类似的的功能，并并可作为为二者的的补充。对对董事而而言，它它可为董董事提供供多一层层的保护护：当公公司因财财务困难难或破产产而不能能对董事事进行补补偿，或或者当法法律或者者公司章章程不允允许公司司对董事事进行补补偿时，董董事仍可可以从保保险人处处及时获获得相关关补偿而而避免祸祸及自身身利益。对对公司而而言，它它可将公公司对董董事的补补偿费用用(风险险)转嫁嫁给保险险人，并并为公司司吸引和和留住高高素质的的经营管管理人才才。而保保险人在在出售保保险单前前对被保保险人实实施的谨谨慎调查查、及其其对保险险事故的的专业核核查活动动，则可可向公司司股东传传达董事

30、事适格性性的信息息，促使使公司董董事谨慎慎行事。对于由由公司为为董事投投保责任任险是否否合理及及是否侵侵害了股股东利益益的问题题，长期期以来一一直存在在不同的的认识。毕毕竟，董董事的赔赔偿责任任是由其其不当行行为所引引起的。人人们担心心，董事事责任保保险会弱弱化对董董事的责责任约束束。如英英国的早早期立法法倾向于于否定董董事责任任保险的的合法性性，但后后来在公公司管理理层、保保险业等等方面的的推动下下，英国国：19989年年修改后后的公司司法虽然然仍对公公司补偿偿董事的的做法予予以严格限限制，但但却承认认了公司司为董事事投保责责任险的的合法性性。 33而以德德国为代代表的部部分欧洲洲大陆法法国

31、家认认为，为为严格规规范董事事的职权权活动以以避免公公司、股股东或者者其他第第三者因因其行为为而可能能遭受的的潜在损损失，并并减少董董事因存存在保护护性措施施而降低低其履行行职责的的谨慎义义务和道道德标准准，应禁禁止公司司为董事事投保责责任险。 344尽管管在德国国、西班班牙等国国，由公公司为董董事购买买责任保保险的做做法迄今今尚未得得到法律律的明确确认可，其其本国的的保险公公司一般般也都被被禁止开开设此险险种，但但随着资资本市场场的全球球化和美美国保险险公司在在欧洲业业务的扩扩张，相相关法律律的限制制正在被被突破。 355三、中中国董事事责任限限制制度度的立法法欠缺与与完善(一)中国董董事责

32、任任限制制制度的立立法欠缺缺中国目目前，因因公司法法律制度度的建立立时间仍仍较短暂暂，关于于董事忠忠实义务务与注意意义务的的规定存存在原则则性过强强、操作作性不足足的问题题，加之之董事责责任追究究机制的的不健全全，人们们关注的的重点仍仍在于如如何强化化董事的的责任机机制，而而对于董董事责任任限制制制度的作作用和功功能尚未未有充分分认识。体体现在公公司法中中，有关关董事的的责任免免除、费费用补偿偿及责任任保险的的规定近近乎是空空白。具具体而言言：新公公司法中中有关董董事责任任的规定定共有三三个条款款， 36依次是是第211条、第第1133条第22款和第第1500条。其其中，第第21条条规定：“公

33、司司的控股股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当依法承担赔偿责任”。第113条第2款规定，“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”第150条规定，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”上述规规定中，只只有第1113条条第2款款涉及到到了董事事的责任任免除，而而对于董董事的

34、费费用补偿偿和责任任保险无无任何涉涉及。 377考虑虑到董事事责任承承担的复复杂性及及责任限限制的合合理性，这些规定明显过于简单。并且，即使是这些简单的规定，也存在着明显的逻辑缺陷：相关条款在董事责任承担原则的规定上存在明显冲突。具体而言，从该等条款的内容来看，第150条应为总则性规定，因其是对董事违反注意义务和忠实义务责任的一般性规定，适用于有限公司和股份公司;而其他两条则应为分则性规定：第21条只涉及董事违反忠实义务、即从事关联交易时的赔偿责任，第113条第2款则是专指股份公司董事行为违法或不当时的责任。从对董事责任承担的规定上看，第150条确立了董事责任承担的基本原则，即只要董事违反义务

35、(法律法规或公司章程)、并给公司造成损失，就应一律承担赔偿责任;第21条坚持的也是此一原则，即只要董事利用关联关系给公司造成了损失，就要承担赔偿责任; 38而第113条第2款却规定，仅当董事的行为给公司造成严重损失时，才需承担赔偿责任。换言之，对于一般损失，董事是无须承担赔偿责任的。这样一来，公司法就董事责任承担原则的规定存在模糊性：到底是严重损失承担责任还是一般损失承担责任?同时，公司的损失可能有多种表现形式，在什么情形下可以认定董事的行为给公司造成了损失?何谓严重损失?应该由谁来认定，是董事会、股东会、法院还是其他机构?如果董事的行为是执行股东会的决议而致公司受损的，是否可以成为免责事由?

36、公司章程能否做出免除董事特定情形下赔偿责任的规定?公司董事在事先取得公司股东会或董事会同意而从事关联交易时是否仍需要按照第21条向公司承担赔偿责任?董事承担赔偿责任时应遵循什么归责原则等?这一系列问题依据公司法的现行规定均难以获得解决。(二)完善中中国董事事责任限限制制度度的初步步思考综合两两大法系系在具体体法律制制度设计计上的不不同，大大陆法系系国家目目前从整整体上之之所以未未能建立立起如英英美国家家那样丰丰富的董董事责任任限制制制度，原原因不外外乎以下下四方面面：一是是不存在在如英美美法系国国家那样样的以董董事为追追索目标标的健全全的诉讼讼制度，董董事受到到的潜在在责任威威胁较小小、其危危

37、机感不不强;二二是人们们担心董董事责任任的限制制可能导导致董事事的勤勉勉义务与与道德标标准降低低;三是是相关责责任限制制制度的的历史短短暂、经经验不足足;四是是董事责责任保险险可能削削弱传统统侵权法法的制裁裁与补偿偿功能，对对既有的的侵权法法体系形形成较大大的冲击击。但上上述原因因并不足足以作为为反对健健全董事事责任限限制制度度的充分分理由。首首先，中中国公司司董事责责任弱化化的现状状正在得得以改善善，上市市公司董董事近年年来被处处罚的数数量与力力度都在在增加，董董事承担担各种责责任风险险的例子子也在逐逐渐增多多。随着着公司法法、证券券法中追追究董事事民事责责任的诉诉讼机制制的完善善和董事事诉

38、讼风风险的增增加，出出台必要要的董事事责任限限制措施施是势所所必然。其其次，如如前所述述，对董董事责任任的适当当限制不不但不会会降低董董事的行行为标准准，反而而会激励励那些诚诚信、守守法的董董事更好好地去追追求公司司与股东东的最大大利益。相相反，过过重的法法律责任任却会造造成董事事权利义义务的失失衡、挫挫伤其担担任董事事的积极极性和进进取精神神，甚至至导致其其经营上上的无所所作为。第第三，从从其他国国家的实实践来看看，董事事责任限限制制度度已经有有了上百百年的发发展历史史，其具具体设计计在公司司治理中中的作用用日趋明明显，并并已为越越来越多多的国家家、尤其其是与中中国法律律制度发发展背景景相似

39、的的不少国国家所接接受。在在此情形形下，中中国若继继续坚持持保守的的法律发发展思路路，必然然会直接接影响到到公司竞竞争力的的提高。最最后，董董事责任任保险对对传统侵侵权法的的冲击远远小于现现代社会会机动车车责任保保险等险险种对侵侵权法既既有体系系的冲击击，即使使是无董董事责任任保险，传传统侵权权法制度度的更新新与内容容的丰富富也是其其本身更更好发展展的需要要。从国外外发展实实践来看看，董事事责任限限制机制制的运用用并不必必然会导导致减低低董事的的注意程程度及损损害公司司或股东东利益的的后果。相相反，它它有助于于提高公公司的治治理水平平和增进进股东福福利。因因为，相相关责任任限制存存在严格格的适

40、用用范围和和内部审审查程序序，董事事故意或或违反诚诚信损害害公司或或股东利利益的行行为并不不在责任任限制之之列。不不同的责责任限制制机制所所针对的的责任也也不同，如如商业判判断规则则所保护护的是董董事违反反注意义义务、未未违反忠忠实与诚诚信并未未构成重重大过失失的行为为;章程程对董事事重大过过失责任任的免除除或限制制是建立立在股东东自由意意志的基基础之上上，是基基于股东东对商业业投资风风险的自自主选择择;费用用补偿机机制补偿偿的仅仅仅是股东东向董事事提出派派生诉讼讼并董事事胜诉时时支出的的诉讼费费与律师师费，董董事被认认定有责责任时，仍仍需要自自行承担担相关赔赔偿责任任;董事事责任保保险转移移

41、的则是是董事在在费用补补偿等机机制不能能发挥作作用或作作用不足足时董事事的过失失经营责责任。综上，本本文认为为，中国国公司治治理水平平的提高高，需要要董事责责任限制制制度的的适当引引入，以以为公司司提供更更多的治治理途径径选择，而而董事责责任限制制制度的的引人，应应从以下下两个方方面着手手：一方面面，应进进一步完完善现行行公司法法中有关关董事责责任免除除的内容容。主要要包括三三点：一一是增加加董事免免责情形形的规定定。具体体可在第第1133条第22款现行行规定之之后，增增加“公公司可以以章程形形式自治治免除董董事执行行职务善善意并无无重大过过失情形形下的赔赔偿责任任。董事事赔偿责责任的免免除应

42、由由公司独独立董事事或董事事会(利利害关系系董事除除外)在在考量董董事责任任原因、执执行职务务状况及及其他因因素的基基础上11/2以以上多数数作出决决议。”或或者，直直接以法法律形式式明确规规定董事事赔偿责责任的限限额与免免责情形形，同时时授权公公司在章章程中可可进行相相应的规规定。二二是在公公司法第第1500条现行行内容后后增加但但书性内内容，以以协调公公司法有有关董事事责任条条款问的的逻辑关关系。增增加后该该条内容容为，“董董事、监监事、高高级管理理人员执执行公司司职务时时违反法法律、行行政法规规或者公公司章程程的规定定，给公公司造成成损失的的，应当当承担赔赔偿责任任。但本本法另有有规定的

43、的除外。”三三是进一一步量化化董事注注意义务务的内容容和具体体判断标标准。如如不妨在在适当时时候，借借鉴美国国的商业业判断规规则等经经验，来来避免董董事注意意义务的的过度虚虚化或加加重等不不当倾向向。另一方方面，则则应尽快快建立董董事的费费用补偿偿机制，并并将董事事责任保保险的部部门规章章性内容容上升为为法律的的规定。其其中，关关于董事事的费用用补偿，应应当以董董事在与与股东的的诉讼中中取得实实质性胜胜诉为补补偿前提提，并且且，补偿偿必须坚坚持不得得滥用的的原则，即即在任何何情况下下，补偿偿均应仅仅限于董董事善意意执行职职务并未未违反忠忠实义务务的情形形，以确确保此制制度不至至于降低低董事对对

44、其义务务的履行行标准。在在董事责责任保险险方面，可可以先从从独立董董事人手手，完善善现有的的独立董董事责任任保险规规定，加加大对上上市公司司独立董董事责任任保险的的宣传，先先争取在在上市公公司独立立董事的的范围普普及责任任保险，之之后，再再将该险险种推广广至上市市公司的的非独立立董事、董董事外高高管人员员、乃至至部分非非上市公公司的董董事。结论现代公公司治理理的核心心问题是是权力与与责任之之间的平平衡问题题，其困困难性在在于权力力与责任任的最终终对立性性以及两两权分离离下股东东和董事事间利益益冲突的的难以避避免性：二者之之间是一一种此消消彼长的的必然关关系。 399在强强化董事事责任的的同时对

45、对董事的的责任进进行适当当限制是是平衡董董事权力力与责任任、以及及股东与与董事间间利益冲冲突的客客观要求求。董事事责任限限制的目目的并不不是为了了消除董董事的责责任风险险，而是是为了减减轻那些些诚信决决策但决决策过程程存在瑕瑕疵的董董事们的的责任风风险。相相关责任任限制均均存在严严格的适适用范围围和适用用条件，所所保护的的是无辜辜、清白白董事的的权益，故故意损害害公司或或股东利利益的董董事并不不在保护护之列。随随着中国国公司董董事法律律责任的的加重，建建立适当当的董事事责任限限制制度度将是一一个无法法回避的的选择。注释:*北京京航空航航天大学学法学院院副教授授、法学学博士。*北北京外国国语大学

46、学教授、法法学博士士。1该案被被认为是是美国公公司法中中商业判判断规则则的起源源。seee DD.Goordoon SSmitth，TThe Shaarehholdder Priimaccy NNormm，233 J.Corrp.LL.3009(119988).2Johhn cc.Cooffeee，JJr.LLitiigattionn annd CCorpporaate Govvernnancce：aan EEssaay oon SSteeerinng bbetwweenn Sccyllla aand Chaarybbdiss，522 Geeo.WWashh.L.Revv.7996(11984

47、4).3Seee Thhomaas CC.Deelawwarees Secctioon 1102(b)(7)aand Eroosioon oof tthe DirrecttorssDuuty of Carre，1136 U.PPa.LL.Reev.2245(19887).4M.EEiseenbeerg，TThe Dutty oof CCaree off Coorpooratte DDireectoors andd Offficcerss，511 U.Pittt.LL.R.，9448(119900).5Seee E.Norrmann Veeaseey，JJessse AA.Fiinkeelstt

48、einn，C.Steepheen BBigller，DDelaawarre SSuppportts DDireectoors Witth tthreeelleggged Stoool of Limmiteed LLiabbiliity，IIndeemniificcatiion，aand Inssuraancee，422 Buus.hhw.3399(19887).64733 A.2d 8055，8112(DDel.19884).7参见丁丁丁著：商业业判断规规则研究究，吉吉林人民民出版社社20005年版版，第55页。8参见丁丁丁著：商业业判断规规则研究究，吉吉林人民民出版社社20005年版版，第2

49、2843000页。9参见赵赵旭东主主编：境境外公司司法专题题概览，人人民法院院出版社社20005年版版，第3302页页。100参见见蔡元庆庆：经经营判断断规则在在日本的的实践及及对我国国的启示示，载载现代代法学220066年第55期。1114888 AA.2dd 85588899(Dell.19985).该案案中，法法院在缺缺乏董事事欺诈、恶恶信或自自我交易易证据情情形下，判判定公司司董事匆匆忙地同同意一个个针对公公司的友友好收购购存在重重大过失失、应向向股东支支付23350万万美元的的赔偿金金。该案案引发了了公司董董事选任任的危机机。122N.Y.BBus.Corrp.LLaw seccti

50、oon 4402(b).133CAAL.CCorpp.Coode secctioon 2204(a)(10).144VAA.COODE ANNN seectiion 13.16692.1.155Seee PPaull F.Mattoussek，EESQ.，Inndemmnifficaatioon aand Inssuraaneee foor DDireectoors andd Offficcerss，thhe BBureeau of Nattionnal Afffairrs，IInc.(20004)，p.A118a.166参见见吴建斌斌、刘惠惠明、李李涛译：日本本公司法法典，中中国法制制出版社

51、社20006年版版，第22122133页。177参见见(英)梅特哈哈特，李李功国等等编译：欧洲洲十二国国公司法法，兰兰州大学学出版社社19888年版版，第336、779、1122、2273、3354、4411、4449、499页。188参见见(韩)李哲松松，吴日日焕译：韩国国公司法法，中中国政法法大学出出版社220000年版，第第4933页;赵赵旭东主主编：境境外公司司法专题题概览，人人民法院院出版社社20005年版版，第2295页页。199蔡元元庆：日日本董事事责任免免除制度度的新发发展，载载政治治与法律律20003年年第3期期;吴建建斌、刘刘惠明、李李涛译：日本本公司法法典，中中国法制制出

52、版社社20006年版版，第1183、2210页页。200参见见(英)梅特哈哈特，李李功国等等编译：欧洲洲十二国国公司法法，兰兰州大学学出版社社19888年版版，第2273页页。211参见见吴建斌斌、刘惠惠明、李李涛译：日本本公司法法典，中中国法制制出版社社20006年版版，第22122133页。222张民民安：现现代英美美董事法法律地位位研究，法法律出版版社20000年年版，第第5411页。233比如如，从适适用人员员范围上上看，主主要是公公司现任任及前任任董事和和经理，但但部分州州还包括括公司的的雇员和和代理人人。从补补偿内容容上看，尽尽管主要要包括董董事因补补偿事宜宜所支出出的律师师费、法

53、法院判决决、罚金金/款、与与合理发发生并实实际支付付的和解解赔偿金金。但大大多数州州根据原原告身份份的不同同而作有有不同的的补偿规规定：在在董事遭遭受公司司或股东东索赔时时，补偿偿仅限于于诉讼支支出，不不包括判判决或和和解赔偿偿金。而而少数州州则允许许补偿和和解赔偿偿金。244MBBCA secctioon 88.522.255Seee PPaull F.Mattoussek，EESQ.，Inndemmnifficaatioon aand Inssuraancee foor DDireectoors andd Offficcerss，thhe BBureeau of Nattionnal Af

54、ffairrs，IInc.(20004)，p.A111.266MBBCA seeetioon 88.544.277在美美国19933年年证券法法和19934年年证券交交易法通通过后，美美国国内内证券投投资者对对上市公公司经营营者提起起的索赔赔案件急急剧上升升，许多多大公司司的董事事和经理理常因承承担赔偿偿责任而而倾家荡荡产。英英国伦敦敦劳埃德德保险公公司遂因因应美国国市场转转移董事事职业风风险的需需要，开开创了此此险种。ssee Jossephh P.Monntellesoone&Nicchollas.J.CCongga，DDireectoors andd Offficcerss Inndem

55、mnifficaatioon aand Liaabillityy Innsurrancce：AAn OOverrvieew oof LLegaal aand Praactiicall Isssuees，551 BBus.Laww 57735574(19996).288Diiehllmannn，SStahhl&WWalllacee，Innsurrancce，RReprrintted in Prootecctinng tthe Corrporratee Offficcer andd Diirecctorr frrom Liaabillityy 899，19931194(2ndd edd.19971).299TiilliinghhasttToowerrs PPerrrin，TTill