控股股东侵权法律问题研究

1、 股股东侵权问题在过去10年里，中国经济保持了10.48%的平均增速，中国上市公司业绩总体亦高于其他企业，而同期，中国股市在经历了短暂的井喷之后便持续萎靡不振，似乎成了“国民经济晴雨表”的反向指标。公司一方面热衷于上市融资，1990年至今，国内A股累计融资4.3万亿元。另一方面，这些上市公司给投资者的红利回报究竟很少，据Wind的数据显示，1990年末到2010年末，A股累计完成现金分红总额约1.8万亿元。普通投资者在上市公司的持股比例不超过30%，其所分享的红利最高不过0.54万亿元。也就是说，花费4.3万亿元真金白银参与上市公司融资活动的普通股东所获得的分红额不超过0.54万亿元。这意味着

2、，近21年来，A股市场给予普通投资者的现金分红总额占融资总额的比率不足13%，仅9月19日一周以来，大股东减持过亿元的公司就有*ST昌九、*ST国创、太平洋、多伦股份、中银绒业等5家公司。其中，中银绒业和多伦股份减持金额更已接近2亿元左右。如中银绒业控股股东宁夏中银相继于9月26日和27日通过大宗交易分别减持1430万股和1350万股，累计套现18560万元。 弱市增持逾四亿股 大股东频出手护盘过冬晓晴 2011年09月30日21世纪经济报道国内的普通投资者而言，他们还需背负印花税、交易佣金等，这几项交易成本甚至超过了红利。更为恶劣的是，许多上市公司竟然以再融资募集的资金给投资者分红。上市公司

3、分红一般不超过账面利润，但相当一部分公司的每股现金分红超过其每股股权自由现金流量，这意味着，这些分红源于配股融资，圈来的钱又成为现金分红的来源 刘淑莲、胡燕鸿在中国上市公司现金分红实证分析。大股东随意圈钱，最终侵害了公司的利益和中小股东的收益权，已成为A股市场最为病态、也最令人痛恨的现象之一。控股股东侵权 弱市增持逾四亿股 大股东频出手护盘过冬晓晴 2011年09月30日21世纪经济报道 刘淑莲、胡燕鸿在中国上市公司现金分红实证分析本文通过对对控股股股东侵权权的理论论根源，以及小小股东将将采取哪哪些救济济措施分分析，以以期能够够说明这这一股市市现象，更更好的维维护小股股东的利利益。一法律分析析

4、1.控股股股东侵权权简介控股股东侵侵权指控控股股东东在商业业活动中中违反法法定义务务损害他他人合法法权益，依依法应当当承担损损害赔偿偿责任的的行为。我我国侵权权责任法法明确将将股权作作为侵权权法保护护对象。股股权问题题是公司司法的核核心问题题，公司司领域侵侵权法律律规制将将围绕对对股权的的保护展展开。控控股股东东在履行行其职责责时负有有合理的的注意义义务，我我国公司司法规定定了商事事主体的的忠实义义务和勤勤勉义务务，其中中勤勉义义务即为为英美法法上的注注意义务务。公司司法和证证券法均均规定了了董事、监监事、高高管人员员的损害害赔偿责责任，这这些规定定属特别别规定，应应优先适适用。因因此，公公司

5、工作作人员职职务侵权权责任不不能一概概而论，承承担责任任的主体体应因行行为人的的身份不不同而不不同。控股股东通通过操作作公司的的控制权权，把持持公司董董事会，通通过关联联交易等等方式，攫攫取公司司利益，并并侵害中中小股东东权益。实实践中，控控股股东东侵权大大多采取取以下几几种方式式：关联联交易、溢溢价出让让控制权权、股份份稀释、排排挤压榨榨、内幕幕交易，夺夺取公司司有利机机会、侵侵吞公司司财产等等。公司司是企业业组织形形式的一一种，是是一系列列不完备备契约（契契约在司司法实践践中的责责任或功功能上不不完全）的的结合体体，是“为了存存续不同同的计划划安排，聚聚合生产产资源以以追求一一个或数数个无

6、期期限的目目标的一一种经济济组织” 德柯武钢，史漫飞著：制度经济学社会秩序与公共政策，韩朝华译，北京：商务印书馆2000年版，第316页。公司股股东之间间通过订订立契约约，规定股股东之间间的权利利、义务务和责任任，来调整整他们彼彼此之间间的关系系，达到到相互制制衡的目目的。股股东将自自己的一一定的资资产交给给对公司司事务进进行管理理的股东东支配，由这些些股东使使用他们们所交付付的财产产来从事事商事活活动，将由此此而获得得的收益益交付给 德柯武钢，史漫飞著：制度经济学社会秩序与公共政策，韩朝华译，北京：商务印书馆2000年版，第316页。 张民安：公司契约理论研究，载现代法学2003年第2期，第

7、46页。公司作为一一种经济济组织，通常通通过法令令来协调调各方面面的利益益以及调调和分歧歧，不确定定性因素素可大大大降低，从而能能够有效效地避免免机会主主义行为为；并且公公司还可可以运用用比市场场更为多多样化的的控制、奖奖励和处处罚等工工具，来减少少达成契契约和履履约的成成本。“现代企企业的成成熟特点点，就是是管理上上的有形形之手取取代市场场中的无无形之手手的过程程。管理理协调带带来的节节约要比比通过增增加生产产或分配配单位的的规模而而造成的的节约多多得多” 美钱德勒：看得见的手美国企业的管理革命，重武译，北京：商务印书馆1987年版，第570-578页。因此此，股东通通过成立立企业组组织，可

8、可以节约约市场交交换产生生的交易易成本。公公司本质质上是用用企业内内部的行行政协调调替代市市场上通通过契约约完成的的交易，说明企企业(公司)与市场场是两个个相互替替代的手手段。公公司这种种商事组组织的规规模是由由在公司司内完成成交易的的费用与与在市场场上完成成交易的的费用两两者相比 美钱德勒：看得见的手美国企业的管理革命，重武译，北京：商务印书馆1987年版，第570-578页。2.问题产产生的原原因现代公司组组织形式式的产生生及其存存在，在在经济发发展的进进程中产产生了很很大的积积极作用用，但公公司股东东在从公公司这种种商事组组织获得得巨大经经济利益益的同时时，公司司的所有有权与控控制权分分

9、离这种种特征也也对经济济发展产产生了不不利影响响。为了了节约交交易成本本和提高高经济效效率或者者股东自自身能力力不足的的原因，股股东在公公司成立立后，放放弃了他他们享有有所有权权的资本本进行直直接支配配的权利利，通过过制定公公司章程程的形式式，将公公司决策策的剩余余控制权权委托给给董事会会，董事事会又将将日常经经营的剩剩余控制制权委托托给经理理人员，股股东把对对经营决决策的剩剩余控制制权转化化为对经经营者选选择的剩剩余控制制权，但但是他们们保留了了最终的的权力，来来确保自自己的所所有者身身份和地地位。公公司控制制权通过过公司这这种经济济组织形形式和契契约关系系的应用用，合理理配置公公司的各各种

10、权利利，建立立规范各各类公司司资源、公公司相关关权利以以及公司司治理等等制度。控股股东通过选举公司的管理者等方式实现对公司的控制。随着商事活动日益发展，经营机构已经掌握了公司的权力，这种情况下，股东利益的实现必须通过公司管理者才能够实现，“由利益相关者共同治理公司，公司自治已表现为共同治理的法人自治” 王红一：论公司自治的实质，载中山大学学报(社科版)2002年第5期，第103页。由于代理人的行为与委托人即股东追求的目标可能不完全一致，控股股东一旦根据委托关系获得了自由配置公司各种资源的权力后，具有很大的空间去追求与股东不一致的经济利益。并且，控股股东在公司经营过程中所获得的关于公司的信息，比

11、其他股东所能够获得的信息更占优势。因此，控股股东在某种情形下，在股东不知晓的情况下，控制公司，使公司逐渐成为其谋取私利的个人工具，中小股东将为此付出了一定的代价。公司自治的多数决原则不能有效解决大小股东之间的利益冲突，也不能解决控股股东对非控股股东的压迫问题。“权益冲突的合法解决途径是表决制度” 顾功耘，沈贵明：商法专题研究，北京：北京大学出版社2009年版，第106页。，在公司治理中，通过民主的形式，即当事方不同形式的多数决形成作为公司意志的集体决定。实践中，一般体现为多数集体决定，多数集体决定只是合理的决策机制，并不能作为决策的正当性的权威根据。多数决主要从集体利益出发，提高整体效率的制度

12、具有不完全性，往往造成对少数人权利的侵害。这个制度很有可能使股东与经理之间的代理问题恶化，经营者拉拢职工监事，与股东监事对抗。“法律必须防范公司以及股东会的集体专政倾向，使股东个人免受公司其他当事人专断意志的强制” 王红一：论公司自治的实质，载中山大学学报(社科版)2002年第5期，第103页。 顾功耘，沈贵明：商法专题研究，北京：北京大学出版社2009年版，第106页。 刘桂清：公司治理的司法保障司法介入公司治理的法理分析，载现代法学2005年4期，第64页。 梅慎实：现代公司机关权力构造论，北京：中国政法大学出版社1996年版，第90页。三中小股东东的司法法救济（一）股东东代表诉诉讼制度度

13、我国公司司法第第1522条规定定，股东东代表诉诉讼制度度是指当当公司利利益受到到侵害时时，如果果公司拒拒绝或者者怠于行行使诉权权的情况况下，股股东可以以代表公公司，为为了公司司的利益益对控制制股东、董董事、高高管人员员或者第第三人的的非法行行为提起起诉讼，通通过司法法救济途途径来维维护公司司的利益益。由于于我国新新公司司法定定位在修修订层面面上，对对股东代代表诉讼讼制度的的创设是是原则性性的，可可操作性性并不强强。司法法实践中中，无论论在实体体方面，还还是在程程序方面面，许多多问题需需要解决决，如提提起诉讼讼的管辖辖法院、法法院立案案时如何何确定案案由、诉诉讼费如如何收取取、公司司和其他他股东

14、的的法律地地位的确确定等等等。1.原告资资格我国公司司法针针对有限限责任公公司和股股份有限限公司作作出了不不同的规规定，将将提起代代表诉讼讼的原告告限定为为:(11)有限限责任公公司的股股东，其其提起股股东代表表诉讼没没有资格格限制;(2)股份有有限公司司的股东东有持股股时间和和持股数数量的限限制，只只有连续续1800日以上上单独或或合计持持有公司司1%以以上股份份的股东东才具有有股东代代表诉讼讼的原告告资格。秦秦士平律律师认为为，公公司法有有两个问问题未加加规定：一是持持股时间间的起算算点问题题。应当当采取自自股东起起诉之日日向前推推算满1180日日即符合合持股时时间的方方法计算算。二是是起

15、诉人人在侵权权行为发发生当时时是否必必须持股股的问题题。由于于侵权行行为的情情况比较较复杂，侵侵权行为为发生的的时间有有时也难难以界定定，有的的甚至具具有持续续性。如如果规定定当时持持股，其其程序性性审查需需要占用用更多的的司法资资源，加加大司法法成本，以以利于维维护公司司的整体体利益，因因此，只只要股东东起诉时时具备股股东资格格即可。股东代表诉诉讼案件件时还应应注意股股东资格格对原告告主体的的限制。在在诉讼中中，原告告股东可可能会因因各种原原因丧失失股东资资格，继继受股东东地位的的人也不不可以继继受代表表诉讼中中的原告告地位，法法院应裁裁定驳回回起诉。因因为股东东资格一一经丧失失，即无无从保

16、证证该前股股东在诉诉讼结果果与其无无利害关关系的情情况下会会为了公公司的利利益而代代其正确确行使其其诉权。但但是基于于公平原原则，对对于那些些被控股股公司的的董事或者者其他人人为一己己私利而而滥用职职权、恶恶愈促使使该起诉诉股东丧丧失股东东资格的的除外。另另外，要要注愈保保护其他他股东的的知情权权和诉讼讼参与权权。股东东代表诉诉讼的判判决对公公司及其其全体股股东具有有既判力力和拘束束力，其其他股东东要受“一事不不二审”规则的的约束，不不得重复复就同一一事项提提起其他他代表诉诉讼。股股东只是是形式上上的原告告，实体体审理的的仍是公公司的权权利义务务，判决决的利益益也全部部归于公公司，所所以，其其

17、他股东东不必主主动追加加进人诉诉讼。2.公司和和其它股股东的诉诉讼地位位在实践中，有有将公司司列为第第二被告告的，也也有将公公司列为为第三人人的。一一方面.股东之之所以提提起代表表诉讼，正正是由于于公司本本身不愿愿意提起起诉讼，从从这一角角度而言言公司与与股东的的利益是是相冲突突的;但但另一方方面，如如果股东东胜诉，直直接受益益的将是是公司，股股东只能能间接受受益，从从这一角角度而言言，公司司与股东东的利益益又是一一致的。在在我国的的民事司司法程序序中，第第三人分分为有独独立请求求权的第第三人和和无独立立请求权权的第三三人。有有独立请请求权的的第三人人是对原原告和被被告提起起诉讼的的当事人人，

18、显然然，其制制度设计计不符合合代表诉诉讼中的的公司身身份;而而无独立立请求权权的第三三人，诉诉讼的结结果必然然与其存存在关系系，因此此其须与与原告或或者被告告利益一一致，参参加进诉诉讼中表表达其诉诉讼的主主张，承承担法院院要求的的义务，这这符合代代表诉讼讼的制度度环境。秦士平律师认为，民诉法上的第三人制度完全适合于代表诉讼中的公司地位，股东提起代表诉讼，未将公司列为诉讼当事人的，人民法院应当通知公司作为第三人参加诉讼。在第一次开庭审理之前，如果有其他股东要求参加股东代表诉讼，应予准许，因为这样可以使股东更具有代表性，分摊原告的诉讼风险，也有助于查明案件事实。3.恶意诉诉讼问题题秦士平律师师认为

19、，我我国的股股东代表表诉讼中中的诉讼讼担保制制度原则则上不应应要求原原告小股股东对诉诉讼费用用提交担担保，以以免间接接剥夺了了一些欠欠缺经济济实力的的小股东东的起诉诉权利。但但被告有有证据证证明原告告提起代代表诉讼讼存在恶恶意，并并由法院院审查决决定“恶意”成立时时，可由由法院责责令原告告股东提提供相应应的担保保。是否否给予担担保以及及担保的的方式应应由法院院裁定4.管辖问问题股份有限公公司的股股东在起起诉前必必须经过过竭尽公公司内部部救济:一是向向董事会会提出，二二是向股股东大会会提:表表诉讼由由公司住住所地的的法院管管辖。人人民法院院在受理理股东代代表诉讼讼案件后后，应在在立案之之日起55

20、日内通通知公司司和其他他股东，并并说明案案件情况况和诉讼讼请求，若若要参与与股东代代表诉讼讼的，应应在指定定期间内内向法院院申请登登记。对对有限责责任公司司，可逐逐一通知知，也可可在公司司所在地地、法院院公告栏栏张贴公公告通知知，对股股份有限限公司，应应在公开开发行的的报刊或或互联网网上通知知。逾期期未向法法院申请请登记的的，不得得要求参参加诉讼讼。5.被告的的确定公司的利益益是股东东和债权权人利益益赖以实实现的根根本保障障。因此此，在公公司的财财产权益益受到侵侵害时公公司的机机关应当当及时行行使公司司的诉权权，通过过司法救救济的途途径恢复复公司的的财产权权益损失失。但是是在某些些情形下下，公

21、司司机关的的组成人人员本身身(如大大股东、蓝蓝事会成成员)即即是侵害害公司利利益的行行为人，或或者虽不不是公司司利益的的侵权行行为人，但但与侵权权人有各各种利害害关系拒拒绝提起起诉讼(如监事事会成员员)，这这就势必必造成公公司诉权权行使之之懈怠。无无论是股股份有限限公司的的股东代代表诉讼讼，还是是有限贵贵任公司司的股东东代表诉诉讼，均均是指当当公司怠怠于通过过诉讼追追究公司司机关成成员责任任及实现现其他权权利时，具具备法定定资格但但股东为为了公司司的利益益而依据据法定程程序代公公司提起起诉讼的的权利。股股东代表表诉讼的的被告是是以不当当行为侵侵害公司司利益而而应对公公司承担担赔偿责责任的当当事

22、人。因此，我国股东代表诉讼的适格被告包括公司的内部人员、公司之外的任意第三人。6. 提起起权的性性质与股股东代表表诉讼的的范围秦士平律师师认为，代表诉讼提起权是公益权，代表诉讼提起权并非只为追求原告股东的自身利益而行使，股东提起代表诉讼的诉讼原因并非属于作为公司构成的股东自身，而是属于公司整体;代表诉讼获胜的结果往往导致公司利益之取得或者损失之避免，而这种结果又间接地使公司股东、债权人和职工享受到各自应有的利益。因此，应属公益权之一种。在诉讼中，赔赔偿问题题是焦点点。财产产损害赔赔偿是商商事侵权权法律规规制的核核心问题题。侵害害他人财财产权益益造成的的损害赔赔偿规定定甚少，仅仅侵权权责任法法第

23、十十九条作作了规定定，面对对复杂多多样的财财产损害害赔偿案案件，该该规定显显然过于于抽象笼笼统。关关于可得得利益损损失的赔赔偿问题题。我国国合同同法对对可得利利益损失失的赔偿偿给予了了肯定，但但事实上上，可得得利益这这一概念念本身远远非合合同法第第一百一一十三条条所能囊囊括，可可得利益益损失不不仅发生生在合同同法领域域，还发发生在侵侵权法等等领域。根根据侵权权法完全全赔偿的的原则，在在对侵权权案件处处理的司司法实践践中，对对可得利利益损失失应予赔赔偿。但但由于侵侵权责任任法未对对可得利利益损失失是否赔赔偿予以以明确，司司法实践践存在不不同认识识，对此此应予明明确。22.关于于纯粹经经济损失失的

24、赔偿偿问题。我我国法律律虽无纯纯粹经济济损失这这一概念念，但并并不表明明未涉及及纯粹经经济损失失的内容容。事实实上，我我国侵权权法采用用原则上上不赔、例例外赔偿偿的方法法，比如如对投资资者基于于对虚假假陈述者者的信赖赖而造成成的损失失的赔偿偿、对会会计师出出具不实实会计报报告给委委托方以以外的人人造成的的损失的的赔偿。秦秦士平律律师认为为，纯粹粹经济损损失是作作为立法法技术工工具产生生的概念念，是否否将之引引入我国国法律文文件并不不重要，关关键是有有相应的的制度对对相关法法律关系系和权益益予以调调整和保保护，通通过例外外规定的的方式明明确可以以赔偿的的纯粹经经济损失失的类型型。关于于财产损损害

25、赔偿偿计算方方法。有有形财产产受到侵侵害，按按照市场场价格计计算损失失，还应应进一步步明确以以何地价价格为准准等因素素。7、提起诉诉讼程序序问题股东提起股股东代表表诉讼的的前提是是股东已已要求公公司董事事召开董董事会形形成决议议，但董董事会不不能召开开、不能能形成决决议或不不能形成成保护公公司合法法权益的的决议。在在诉讼中中的调解解问题上上，考虑虑到公司司与股东东的利益益的一致致性，股股东代为为行使公公司的诉诉权，是是将原本本应由公公司享有有的诉权权依法定定程序予予以剥夺夺，诉讼讼的真正正受益者者仍为公公司，在在调解时时必须充充分考虑虑公司的的股东、公公司及侵侵害人三三方的意意愿，必必须三方方

26、达成一一致方能能形成最最终的调调解方案案。举证证责任的的分配问问题。我我国民事事诉讼法法明确规规定当事事人对自自己提出出的主张张，有责责任提供供相应的的证据予予以证明明，否则则要承担担败诉的的后果。但但考虑到到公司的的经营活活动具有有专门性性和技术术性，且且股东代代表诉讼讼的普通通股东很很难取得得有关公公司经营营活动的的相关证证据，因因此普通通股东要要取得足足够、有有效的证证据证明明公司侵侵害人的的过错及及因果关关系有一一定的难难度，因因此，法法院可以以依据最最高人民民法院关关于民事事诉讼证证据的若若干规定定第七七条“在法律律没有具具体规定定，以本本规定及及其他司司法解释释无法确确定举证证责任

27、承承担时，人人民法院院可以根根据公平平原则和和诚实信信用原则则，综合合当事人人的举证证能力等等因素确确定举证证责任的的承担”之规定定，通过过举证责责任倒置置等制度度来确定定举证责责任的承承担。本本案中,外国公公司符合合提起股股东代表表诉讼的的程序,可以作作为原告告提起诉诉讼。（二）打破破公司僵僵局1异议股东东的回购购请求权权根据公司司法第第75条条规定，异异议股东东的股份份回购请请求权适适用于公公司分立立、合并并等重大大事项，行行使条件件严格，必必须同时时具备公公司连续续五年不不向股东东分配利利润，而而该公司司五年连连续盈利利，并且且符合本本法规定定的利润润分配条条件三个个条件，一一般情况况下

28、股东东难以依依据该条条退出公公司，而而且对分分红最低低比例未未作规定定。容易易想象，即即使满足足以上条条件，但但假如公公司只进进行了一一些象征征性的分分红，虽虽然对小小股东没没有多少少意义，但但小股东东却无法法以该条条提起诉诉讼。在在实践当当中，对对于公司司经营管管理、高高管任免免、分红红等公司司内部事事项，法法院通常常认为均均应由公公司依照照章程约约定的决决策程序序进行，法法院无权权干涉，股股东很难难以侵害害股东利利益为由由胜诉。股股东可以以请求法法院撤销销原股东东会、董董事会决决议等程程序性诉诉讼权利利，但除除非章程程另有约约定，最最后同样样不会通通过有利利于小股股东的新新决议。如如果控股

29、股股东进进行关联联交易、侵侵占公司司财产，小小股东提提起的派派生诉讼讼即使胜胜诉，派派生诉讼讼直接受受益的是是公司，控控股股东东返还的的财产重重新处于于控股股股东的控控制之下下，控股股股东只只是本次次没有得得到不当当利益，并并没有其其他的损损失。此此后控股股股东仍仍然可以以掌控公公司，无无法保证证小股东东不会再再次受到到不公平平对待。 2公司解散散请求权权公司法第22条规定了股东大会、董事会决议的撤销请求权，以及关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）第1条规定，单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民

30、法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。根据公司法第181条，公司自愿解散和因违反法律、法规被政府部门强制解散外，第183条增加了司法解散制度，规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其它途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。该条的直接的目的是为解决特殊情况下的“公司僵局”问题。除“公司已经处于僵局”外，公司解散还要同时满足“公司已经陷入经营困难”和“通过其它途径不能解决的”三个条件。司法解释释（二）第第五条规规定：人人民法院院审理解解散公司司诉讼案案件，应应