股权分置改革履行监管与股东权益保护

1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题股权分置改革承诺的履行监管与股东权益保护李晓红 , 蔡 奕关键词词: 股股权分置置改革/大股东东承诺/民事赔赔偿/公公司监管管内容提提要: 股改后后非流通通股股东东的承诺诺的履行行关系到到流通股股股东的的切身利利益。本本文在股股改承诺诺法律界界定的基基础上，对对非流通通股股东东可能违违反承诺诺的情形形作了预预测，并并对具体体违反承承诺情形形的认定定和法律律责任进进行了研研究，提提出了构构建我国国违反股股改承诺诺司法索索赔机制制的政策策建议。在股权权分置改改革(以以下简称称股改)中，非非流通股股股东为为了促进进股改方方案的

2、通通过，除除支付对对价之外外，还向向流通股股股东作作了大量量不同类类型的承承诺。这这些承诺诺构成了了流通股股股东对对股票价价格和公公司业绩绩的某种种预期，承承诺的履履行与否否和履行行效果，与与流通股股股东的的利益休休戚相关关。因此此，加强强对股改改承诺的的履行监监管，惩惩戒和制制裁违反反股改承承诺的行行为，对对保护后后股改时时期流通通股股东东的权益益具有重重要的意意义。股改承承诺的法法律界定定承诺(commmittmennt)在在布莱克克法律辞辞典(BBlacckss Laaw DDicttionnaryy)中有有三种涵涵义：(1)在在协议中中许诺将将来完成成某事，尤尤其是承承担金融融上的义义

3、务;(2)将将权利让让渡或信信托给某某人;(3)表表达道义义上的支支持或许许诺，如如国际金金融实践践中常见见的承诺诺函(ccommmitmmenttlettterr)。我国法法律与实实践中的的承诺也也有多种种形式，既既有具有有法律效效力的承承诺(如如符合合合同法规规定的要要约、承承诺)，也也有不具具有法律律效力的的承诺(如非法法承诺和和各种各各样的意意向承诺诺)，还还有效力力不确定定的承诺诺(如超超越承诺诺有效期期的承诺诺、越权权承诺等等等)。那那么，在在林林总总总、眼眼花缭乱乱的承诺诺中，股股改承诺诺的法律律性质究究竟为何何?理论论与实务务界对此此问题也也认识不不一，概概括起来来，有以以i下

4、几种种代表性性的观点点。1.要要约说。该该种观点点认为，股股改承诺诺非但没没有“承承诺”之之实，而而且没有有“承诺诺”之名名，充其其量是非非流通股股股东向向流通股股股东发发出的“要要约”。一一经相关关股东会会议通过过该要约约，即视视为流通通股股东东已对此此要约作作了承诺诺，方具具备法律律效力。否否则，股股改承诺诺的法律律效力就就处于不不确定状状态。2.法法律文件件说。该该种观点点认为，判判定这些些承诺是是否具有有法律效效力，主主要看其其是否形形成了有有约束力力的法律律文件。在在理论上上，如果果这些承承诺形成成了法律律文件，比比如是包包含在股股东大会会通过的的议案中中，则应应具有法法律效力力，必

5、须须得到遵遵守，如如果违约约，作为为合约另另一方的的流通股股股东可可以启动动一定的的法律程程序，包包括起诉诉等。如如果仅是是大股东东单方面面的承诺诺，未经经过股东东大会决决议或签签署协议议等具有有法律效效力的程程序，则则不具有有法律约约束力，亦亦即在未未形成所所谓的法法律文件件前，单单方承诺诺是不具具有法律律拘束力力的。同同时，由由于股改改文件对对“锁一一爬二”的的爬行流流通制度度有强制制性规定定，这类类承诺已已形成了了法律文文件，具具有刚性性效力。3.合合同说。这这种观点点认为，承承诺具有有合同性性质，上上市公司司以及非非流通股股股东对对流通股股股东实实施补偿偿以及股股份禁售售、限售售设定、

6、维维持股价价稳定等等承诺应应当定性性为具有有法律效效力的合合同。4.道道义承诺诺说。这这种观点点认为，股股改承诺诺本质上上是一种种自律承承诺，非非流通股股股东是是否信守守承诺，本本质上是是诚信问问题。虽虽然对于于违背承承诺，监监管机构构可能会会给予制制裁，但但那主要要是从维维护市场场秩序的的角度考考虑的，而而非承诺诺本身衍衍生的法法律责任任。5.单单方法律律行为说说。该种种观点认认为，承承诺实际际上是非非流通股股股东对对自己民民事义务务的一种种设定，是是为了获获取流通通权采取取支付对对价之外外的一种种单独的的允诺，属属于一种种单方民民事行为为。非流流通股股股东作出出正式承承诺以后后，未经经流通

7、股股股东同同意，不不得擅自自变更或或者解除除。上述观观点虽主主张各异异，从不不同角度度对股改改承诺的的法律性性质进行行了解读读，但实实际上可可分别为为三类：一是效效力待定定论，如如要约说说和法律律文件说说均主张张股改承承诺需满满足一定定的条件件(如受受要人作作出承诺诺或具备备法定形形式)才才产生法法律效力力;二是是不具法法律效力力论，如如道义承承诺说认认为承诺诺只有道道德约束束力，没没有法律律效力;三是合合法有效效说，如如合同说说与单方方法律行行为说均均认为承承诺合法法有效，自自作出之之日就具具有法律律效力，不不能随意意变更或或撤销。将将股改承承诺界定定为道义义承诺，实实际意味味着股改改承诺只

8、只是非流流通股股股东的自自律范畴畴，可以以随意撤撤销、更更改乃至至毁诺，将将承诺的的履行寄寄托于非非流通股股股东的的诚信与与自律是是不现实实的，因因此道义义承诺不不符合股股改的实实际需要要和承诺诺需要切切实履行行的特质质要求。效力待待定论有有一定的的法理依依据，从从形式上上看，股股改承诺诺的确与与对价安安排一起起构成股股改方案案的主要要内容，股股改方案案一定要要经过相相关股东东会议的的通过才才能生效效，但是是否意味味着股改改承诺在在股东会会议表决决之前就就不具备备法律效效力，可可以随意意更改和和撤销呢呢?答案案显然是是否定的的。其实实，就股股改承诺诺的事项项而言，本本身就是是对股改改完成后后股

9、份出出售、股股价稳定定、业绩绩增长等等重要事事项的承承诺，其其生效期期自然是是从股改改完成之之后开始始，而股股改的完完成必然然离不开开相关股股东会议议的表决决通过，以以要约或或法律文文件的性性质界定定来为股股改承诺诺的生效效附条件件，无异异于画蛇蛇添足。非非流通股股股东的的承诺本本质上是是其对自自身权利利的处分分，不属属于公司司事项，无无须以股股东会决决议等法法律文件件作为其其生效的的条件。此此外，要要约说还还存在一一个难以以解答的的问题，如如果部分分流通股股股东拒拒绝接受受股改承承诺，则则是否相相当于合合同法规规定的受受要人拒拒绝要约约，此时时，非流流通股股股东是否否要对异异议股东东发出新新

10、要约?如果是是，岂不不出现在在一个股股改方案案里有两两类不同同内容承承诺的荒荒诞景象象?如果果否，是是否意味味着股改改承诺对对异议流流通股股股东没有有法律效效力?因此，我我们认为为，应该该明确股股改承诺诺的法律律性质为为单方民民事法律律行为，应应该强调调其单方方性、有有效性和和无条件件性，无无论是要要约说、合合同说还还是法律律文件说说都偏离离了股改改承诺的的真实ii性质 。确定定股改承承诺的法法律性质质为单方方法律行行为，主主要有四四个理由由：首先，股股改承诺诺的作出出属于非非流通股股股东的的单方行行为，这这一点与与合同说说、要约约说存在在本质的的区别。股股改承诺诺是非流流通股股股东对自自己民

11、事事权利的的一种处处分或者者是对民民事义务务的一种种设定，这这种处分分或者设设定无论论是作出出还是执执行，均均无须流流通股股股东的同同意。所所谓单方方法律行行为，是是基于一一方的意意思表示示无须他他方同意意或接受受即可成成立的法法律行为为，股改改承诺的的单方性性和自助助性符合合单方法法律行为为的特征征。其次，股股改承诺诺自作出出之日起起即发生生法律效效力，但但由于其其承诺的的内容是是股改后后的事项项，其具具体执行行要待股股改完成成之后，因因此可以以将股改改承诺理理解为附附生效条条件的法法律行为为。根据据民法法通则第第55条条的规定定，民事事法律行行为应具具备三个个条件：行为人人具有相相应的民民

12、事行为为能力;意思表表示真实实;不违违反法律律或者社社会公共共利益。毫毫无疑问问，股改改承诺符符合这三三个法定定条件，属属于有效效的民事事法律行行为。第三，股股改承诺诺不是非非流通股股股东整整体统一一的行为为，而是是其个体体的行为为。在同同一个股股改方案案中，有有些非流流通股股股东作出出了股改改承诺，有有些非流流通股股股东未作作出股改改承诺，在在作出承承诺的非非流通股股股东中中，其承承诺也不不尽相同同。这都都反映了了股改承承诺是股股东对自自身权利利的一种种个体处处分，不不具备划划一性，是是一种单单方和自自愿的法法律行为为，其目目的是为为了表示示对维护护股价稳稳定和改改善公司司运营环环境的善善意

13、和对对股权分分置改革革的诚意意。第四，股股改承诺诺作出后后，不能能随意地地变更和和撤销。股股改承诺诺多以公公司公告告形式对对外公布布，形成成了社会会公众尤尤其是流流通股股股东对该该承诺的的合理信信赖。根根据“禁禁止反言言”(eestooppeel)原原则，如如果对该该承诺进进行任意意地修改改或不履履行该承承诺，会会使流通通股股东东的预期期落空。承承诺不得得任意变变更或解解除，这这也符合合单方民民事法律律行为的的特征。根根据民民法通则则第557条的的规定，民民事法律律行为从从成立时时起具有有法律约约束力。行行为人非非依法律律规定或或者取得得对方同同意，不不得擅自自变更或或者解除除。违反股股改承诺

14、诺的可能能情形尽管非非流通股股股东作作出股改改承诺大大多数系系出于真真实意思思表示，并并得到担担保和监监管等履履行保证证，但仍仍不排除除出于主主观和客客观原因因而导致致非流通通股股东东违反股股改承诺诺的情形形。尽管管由于股股改承诺诺履行期期未届或或未履行行条件未未满足，明明显违反反股改承承诺的情情形尚未未发生，但但从股改改承诺的的内容及及证券市市场的特特质考察察，可能能出现的的违反股股改承诺诺情形有有：一、不不履行承承诺不履行行承诺是是非流通通股股东东完全不不履行承承诺的行行为，有有两种情情形：一一是大股股东明确确表示将将不履行行股改承承诺;二二是大股股东以自自己的行行动表示示不iiii履行股

15、股改承诺诺。前者者是以公公示的形形式出现现，为市市场投资资者和监监管层所所周知，大大股东承承受的舆舆论压力力和监管管压力都都很大，因因此出现现的概率率较小;后者较较为隐蔽蔽，大股股东不明明确表示示不履行行承诺，但但客观上上未履行行承诺，判判断和监监管上存存在一定定难度。在各类类承诺中中均可能能存在不不履行承承诺的情情形：非非流通股股股东过过度减持持股票，可可能超出出最低持持股比例例限制;违反承承诺，在在禁售期期内销售售股票;违反最最低减持持价承诺诺，在减减持价之之下销售售股票;违反增增持承诺诺，拒不不增持股股份;在在符合追追送条件件的情况况下拒不不追送股股份或现现金;不不按承诺诺提出分分红提案

16、案或在表表决时投投反对票票，等等等。对于内内容明晰晰的承诺诺，在判判断是否否履行的的问题上上不会存存在疑点点，但若若承诺本本身是附附条件或或含有歧歧义，判判断其是是否构成成不履行行时则会会出现问问题。如如在非流流通股股股东作出出择机增增持承诺诺的情况况下，就就难以判判断其是是否构成成不履行行，因为为非流通通股股东东可以以以增持机机会不适适合为由由暂不履履行承诺诺，因此此承诺内内容的清清晰与否否对承诺诺的实际际履行具具有重要要的意义义;又如如在分红红提案承承诺的履履行环节节，若非非流通股股股东只只承诺提提出分红红提案而而未承诺诺对提案案投赞成成票，也也可能导导致分红红提案未未获通过过，在道道义上

17、尽尽管该股股东的行行为属于于缺乏诚诚信的行行为，但但从法律律上却难难以追究究其不履履行承诺诺的法律律责任。不履行行承诺是是一种较较为极端端的违反反承诺措措施，由由于证券券市场的的透明度度较高，完完全不履履行承诺诺的情况况承受的的市场压压力和监监管压力力都很大大，在择择取违反反承诺方方式时，非非流通股股股东会会倾向于于采用比比较隐蔽蔽的不适适当履行行或迟延延履行方方式，而而不会轻轻易冒天天下之大大不韪，完完全不履履行股改改承诺。二、不不适当履履行承诺诺不适当当履行是是指承诺诺人虽然然履行，但但其履行行有瑕疵疵，即履履行不符符合规定定或约定定的条件件，致减减少或丧丧失履行行的价值值或效用用的情形形

18、。相对对于不履履行承诺诺而言，不不适当履履行中承承诺人已已有积极极的履行行行为，但但由于主主观或客客观的原原因，其其履行不不符合其其承诺规规定的条条件，因因而达不不到完全全履行的的效果，致致使流通通股股东东的利益益因此遭遭受损害害。因此此，又可可将不适适当履行行称为瑕瑕疵履行行。从危危害性而而言，一一般不适适当履行行的危害害性要低低于不履履行行为为。不适当当履行的的主要特特征是其其履行的的要素不不符合承承诺的规规定，如如履行时时间、履履行的金金额、履履行的质质量等存存在不符符合预先先承诺的的瑕疵。在在大多数数界定明明晰的承承诺中，不不履行与与不适当当履行是是很容易易区分的的，比如如凡是有有最低

19、持持股比例例、最低低减持价价格、禁禁售期等等“红线线”的，只只要越雷雷池一步步，就视视为不履履行承诺诺，但在在许多存存在弹性性空间的的承诺中中，不履履行与不不适当履履行却难难以明确确区分开开来。例例如在增增持承诺诺中，某某公司非非流通股股股东承承诺投入入20亿亿元在44.533元价位位以下增增持股票票，但由由于缺乏乏审计和和监管，在在判断其其是否履履行及是是否恰当当履行的的问题上上可能面面临一系系列的技技术问题题：某公公司非流流通股股股东是否否真实投投入了220亿元元进行增增持?是是否在44.533元的价价位以下下切实进进行了增增持操作作?增持持后的股股票如何何处理，若若卖出其其资金是是否仍然

20、然作为增增持资金金?因此此，对于于存在这这些认定定难点的的承诺履履行，不不宜认定定为不履履行，而而应定性性为不恰恰当履行行为宜。三、迟迟延履行行迟延履履行实际际上是不不恰当履履行的特特殊形式式，是从从时间要要件上对对该类不不恰当履履行行为为的剥离离。迟延延履行是是指未在在法定或或承诺的的期间内内履行相相关承诺诺义务，而而延期履履行相关关义务的的行为。许许多股改改承诺均均有时间间或期间间的限制制，迟延延履行相相关承诺诺会使投投资者的的意愿落落空，从从而侵犯犯其合法法权益。在许多多有明确确期间规规定的股股改承诺诺中，迟迟延履行行的认定定比较清清晰。如如在附时时间的增增持承诺诺中，在在规定时时间(一

21、一般是股股价低于于某一水水平的数数个交易易日内)不投入入资金加加以增持持，而在在期间之之后才增增持股票票的，就就视为迟迟延履行行。但是是，如果果承诺本本身规定定的时间间条件就就非常模模糊，则则认定迟迟延履行行就有一一定难度度。例如如，对大大多数追追送承诺诺中均没没有明确确期间的的限制，在在年度报报告公布布之后即即可以判判断非流流通股股股东是否否符合承承诺的追追送条件件，但实实际追送送的现金金或股份份到账则则可能被被拖延很很久。那那么，在在没有时时间标准准的情况况下如何何判断非非流通股股股东是是否构成成迟延履履行呢?对此，有有必要借借用合合同法关关于合同同履行时时间约定定不明的的规定。根根据合合

22、同法第第62条条的规定定，履行行期限不不明确的的，债务务人可以以随时履履行，债债权人也也可以随随时要求求履行，但但应当给给对方必必要的准准备时间间。这个个“必要要的准备备时间”，也也可以理理解为一一段“合合理的期期间”，在在具体的的履行过过程中，要要结合履履行的程程序、履履行的难难度进行行个案分分析。违反股股改承诺诺具体情情形的认认定和民民事法律律责任由于股股改承诺诺类型的的多样性性，为了了更清晰晰地解剖剖违反承承诺的民民事责任任问题，我我们针对对各种不不同类型型的股改改承诺来来探讨其其具体的的民事责责任问题题。一、违违反最低低持股比比例承诺诺的认定定与法律律责任最低持持股比例例是一个个泾渭分

23、分明的界界限，非非流通股股股东减减持的比比例只要要超越这这一界限限，即可可被认定定为违反反最低持持股比例例承诺。但但在实践践中，情情况未必必如此简简单。由由于公司司可能进进行股本本再融资资、战略略配售等等行为，在在难以精精细衡量量的情况况下，某某些非流流通股股股东的持持股比例例可能会会低于最最低持股股比例，即即不是由由于非流流通股股股东的主主动行为为致其违违反承诺诺，对此此情况应应如何处处理?根根据“信信诺必守守”的法法理，只只要非流流通股股股东在其其特别承承诺中未未对例外外情况加加以说明明，其最最低持股股比例即即视为绝绝对性承承诺，如如有违反反，应承承担相应应法律责责任。至至于是主主动减持持

24、还是被被动导致致减持结结果，法法律在所所不问。因因此，为为了明晰晰法律责责任，非非流通股股股东最最好在股股改承诺诺中对违违反承诺诺的例外外情况作作一免责责说明，例例如宁波波海运的的非流通通股股东东就说明明“以大大宗交易易和战略略配售方方式减持持并且受受让人同同意并有有能力承承担承诺诺责任，或或者由于于股本融融资导致致原股东东持有比比例降低低的情形形除外”。对于违违反最低低持股比比例限制制减持股股票的行行为，无无法适用用实际履履行等法法律责任任，只能能采取公公司法上上的“归归入返还还”的民民事责任任方式。非非流通股股股东必必须将超超限出售售的部分分股份所所得的资资金，划划入上市市公司账账户，归归

25、全体股股东所有有。如果果违反最最低持股股比例承承诺给流流通股股股东造成成现实损损害的，还还必须承承担相应应的损害害赔偿iv责任 。二、违违反限售售期承诺诺的认定定与法律律责任非流通通股股东东在法定定限售期期内转让让股份，并并不一定定必然构构成违反反限售期期承诺，这这要看其其承诺的的具体内内容。股股份的转转让有多多种方式式：交易易所集中中交易、交交易所大大宗交易易、协议议转让、划划拨、司司法判决决、继承承、赠与与等。如如果非流流通股股股东只承承诺不通通过交易易所系统统转让，则则其可能能通过协协议转让让或其他他方式转转让股份份，并不不构成对对股改承承诺的违违反。如违反反限售期期承诺出出售股份份，则

26、可可能引起起两种法法律后果果：一是是非流通通股股东东对股改改承诺的的违反，实实质是违违背了其其对公司司的诚信信义务，损损害了上上市公司司的信誉誉和利益益，对此此可比照照证券券法第第47条条关于短短线交易易的规定定，将其其超限出出售股份份所得的的收益收收归公司司所有;二是非非流通股股股东的的违反承承诺行为为，可能能对持有有股票的的流通股股股东利利益造成成损害。因因为在限限售期内内流通股股股东有有限售流流通股不不能流通通的预期期，违规规流通的的限售股股也增加加了市场场的股票票供给，对对股价造造成了影影响。如如果从因因果关系系上确认认非流通通股股东东的违反反限售承承诺行为为给流通通股股东东权益造造成

27、了损损害，则则非流通通股股东东应承担担相应的的损害赔赔偿责任任。三、违违反限售售价格承承诺的认认定与法法律责任任违反限限售价格格承诺的的认定较较为简单单，一般般非流通通股股东东承诺的的都是在在交易所所挂牌交交易的限限售价格格，只要要低于此此价格出出售，即即可认定定违反承承诺。但但在没有有明确承承诺的情情况下，非非流通股股股东可可以通过过场外交交易或大大宗交易易以低于于限售价价的价格格转让其其股份。违反限限售价承承诺的法法律后果果与违反反限售期期承诺的的法律后后果类似似，也面面临着利利益归入入和赔偿偿损失的的民事责责任。在在某些非非流通股股股东明明确承诺诺定额违违约赔偿偿金的情情况下，其其承担的

28、的损失赔赔偿额就就是承诺诺中所确确定的数数额。例例如，登登海种业业非流通通股股东东承诺，如如违反规规定的禁禁售和限限售条件件，非流流通股股股东将以以出售股股票价值值30%的金额额作为违违约金;美欣达达公司控控股股东东单建明明及其控控制的美美欣达控控股承诺诺，如果果违反限限售条件件，则出出售股票票所得金金额的550%将将作为违违约金。在利益益归入的的问题上上，会遇遇到一些些操作层层面的问问题。首首先是利利益归入入的法定定性问题题。我国国目前关关于利益益归入的的法律规规定主要要是证证券法第第47条条规定的的短线交交易，违违反股改改承诺的的利益归归入问题题没有法法律的强强制性规规定;其其次，是是利益

29、归归入的具具体金额额。对于于违反限限售价承承诺出售售股份所所得的收收益，是是全部归归入公司司呢，还还是归入入其超过过限售价价的差额额部分?从归入入权的立立法宗旨旨来说，其其惩戒的的是股份份出卖者者违背诚诚信和信信用义务务的行为为，而不不在于精精细考量量出卖者者的成本本和收益益。从证证券法第第47 条的规规定来看看，在买买入6 个月内内卖出股股票的行行为中，归归入的金金融应是是其出卖卖股票的的全部收收益，而而非卖价价扣除买买入成本本之后的的收益，亦亦即归入入的是“毛毛收入”，而而非“纯纯收入”。从从增强对对违反股股改承诺诺行为的的惩戒力力度的角角度出发发，对违违反限售售承诺行行使归入入权的范范围

30、也应应当是其其出售股股份的全全部收入入，而非非扣减限限售价之之后的差差价部分分。四、违违反增持持承诺的的认定与与法律责责任增持承承诺分有有条件增增持和无无条件增增持两类类。对于于做出“择择机增持持”的无无条件增增持承诺诺，其机机会的抉抉择与增增持与否否，完全全取决于于非流通通股股东东的自我我判断，对对这类行行为难以以从法律律上认定定其违背背增持承承诺，因因为大股股东可以以以增持持机会不不适宜等等理由作作为抗辩辩。对于于附条件件的增持持行为，其其认定则则相对明明确一些些，因为为其违反反的都是是明确承承诺的要要素条件件，如时时间条件件、增持持价格条条件、投投入资金金条件等等。对于于违反增增持承诺诺

31、，如果果还有实实际履行行的必要要，则应应适用“实实际履行行”的相相关规则则，要求求非流通通股股东东尽速依依承诺条条件实际际履行增增持承诺诺。但由由于增持持承诺的的本意在在于稳定定股价，非非流通股股股东不不履行或或不恰当当履行增增持承诺诺后，股股价可能能远远超超跌于增增持价，已已经给流流通股股股东造成成了难以以弥补的的损害。在在这种情情况下，实实际履行行就没有有必要，而而应追究究非流通通股股东东违反承承诺的损损害赔偿偿责任。鉴鉴于损害害赔偿的的数额难难以确定定，笔者者建议以以非流通通股股东东承诺的的增持资资金作为为对全体体流通股股股东的的赔偿金金额。五、违违反追送送承诺的的认定与与法律责责任违反

32、追追送承诺诺的认定定与会计计师事务务所出具具的审计计报告具具有重要要的关联联，追送送承诺的的履行条条件一般般与公司司的业绩绩增长相相挂钩，而而公司业业绩增长长的权威威判断依依据就是是会计师师事务所所出具的的标准无无保留意意见的审审计报告告。因此此，是否否符合追追送条件件完全取取决于会会计师的的专业判判断。在在符合追追送条件件后的一一个合理理期间内内，如果果不涉及及特殊股股份( 如国有有股和外外资股) 的报报批程序序，非流流通股股股东应及及时按追追送条件件向流通通股股东东送出股股份和现现金，否否则即视视为违反反承诺。对于违违反承诺诺拒不履履行追送送义务的的非流通通股股东东，应要要求其实实际履行行

33、，并承承担迟延延履行的的赔偿责责任。如如果非流流通股股股东和会会计师事事务所相相勾结，出出具虚假假的审计计报告，隐隐瞒公司司业绩增增长不达达标的事事实，则则应比照照证券券法第第1733条的规规定，对对流通股股股东因因此造成成的损失失承担连连带责任任。因此此，会计计师事务务所在出出具审计计报告时时，应当当勤勉尽尽责，对对所依据据的文件件资料内内容的真真实性、准准确性和和完整性性进行核核查和验验证。其其制作、出出具的报报告有虚虚假记载载、误导导性陈述述或者重重大遗漏漏，给他他人造成成损失的的，应当当与非流流通股股股东承担担连带赔赔偿责任任，但是是v能够证证明自己己没有过过错的除除外。六、违违反分红

34、红提案承承诺的认认定与法法律责任任此类违违反承诺诺行为的的认定较较为简单单，在公公司具备备分红能能力和条条件的情情况下，只只要大股股东在股股东大会会召开时时未提出出分红提提案，即即视为违违反分红红提案承承诺，应应承担相相应的法法律责任任。违反反分红提提案承诺诺的法律律责任应应以实际际履行为为主，损损害赔偿偿为辅，具具体操作作上可以以另行召召开临时时股东大大会，由由非流通通股股东东重新提提出分红红提案，并并应赔偿偿在此期期间流通通股股东东应得权权益的利利息损失失。七、违违反资产产重组承承诺的认认定与法法律责任任根据其其承诺内内容的精精确与否否，资产产重组承承诺可区区分为弹弹性承诺诺和刚性性承诺两

35、两种：在在弹性承承诺中，非非流通股股股东一一般不具具体承诺诺资产的的具体类类型、具具体数额额、注入入时间，也也不承诺诺注入资资产后公公司的绩绩效指标标。这与与资产重重组的特特点有关关。由于于资产重重组事宜宜涉及面面广，程程序复杂杂，失败败的可能能性很大大，因此此非流通通股股东东的资产产重组承承诺多为为“软性性”的意意愿性承承诺。在在刚性承承诺中，非非流通股股股东多多明确了了资产类类型、资资产重组组方式、资资产重组组目标、资资产重组组后公司司绩效等等重要指指标，从从而使承承诺具有有很强的的可操作作性。例例如，SST湖科科的非流流通股股股东承诺诺向公司司注入优优质资产产，并确确保每股股净资产产不低

36、于于1元，同同时承诺诺其所注注入资产产的年净净资产回回报率不不低于66%。在法律律责任的的承担上上，也因因承诺的的内容是是否确定定而有很很大区别别：对于于弹性承承诺，由由于其承承诺的内内容带有有不确定定性，有有些承诺诺仅仅是是承诺注注入注册册资产的的提案权权，而非非实际注注入资产产，有些些承诺附附加了免免责说明明，有些些承诺仅仅仅表达达了重组组的意愿愿。对于于这些内内容暧昧昧的承诺诺，很难难从法律律上追究究承诺人人的民事事责任。对对于刚性性承诺，由由于其承承诺的内内容明确确具体，构构成了确确定的权权利义务务关系，并并且其承承诺的时时间、资资产质量量、绩效效等指标标都有助助于司法法判断其其承诺的

37、的履行情情况。因因此，对对于不履履行或不不完全履履行刚性性承诺的的非流通通股股东东，流通通股股东东可以提提起民事事诉讼，要要求其实实际履行行并且(或者)承担相相应的损损害赔偿偿责任。建建立违反反承诺的的民事赔赔偿机制制尽管在在诉讼法法律依据据上有民民法通则则的原原则性规规定，但但其规定定过于简简单，缺缺乏可操操作性。为为了避免免因没有有明确法法律依据据而“不不予受理理”的情情况发生生，最高高人民法法院应就就违反股股改承诺诺民事诉诉讼相关关事宜，制制定相关关的民事事诉讼规规则。据据悉，最最高人民民法院正正在着手手制定证证券民事事侵权案案件审理理的相关关司法解解释，应应在其中中设置专专节，对对违反

38、股股改承诺诺而导致致的民事事侵权案案件的诉诉讼问题题做出规规定。司司法解释释中应包包括原告告、被告告、起诉诉条件、受受理管辖辖、诉讼讼方式、举举证责任任、免责责事由、损损失认定定等具体体事项。一、原原告与被被告违反股股改承诺诺民事诉诉讼(以以下简称称违诺诉诉讼)的的原告确确定有一一定难度度，根据据权利义义务特定定化的原原则，关关键是要要考察非非流通股股股东所所作的承承诺对象象是谁，谁谁是非流流通股股股东的承承诺权利利人。由由于非流流通股股股东作的的承诺是是股改方方案必不不可分的的一部分分，目的的是为了了换取流流通股股股东对股股改方案案的认同同，因此此可以肯肯定股改改完成之之后再购购入股票票的流

39、通通股股东东不是违违诺诉讼讼的原告告。由此此，以时时间节点点来确定定原告资资格较为为合理。具具体时间间应以股股改程序序中相关关股东会会议停牌牌时间( 二次次停牌)为节点点，在停停牌时间间之前购购入和持持有股票票的流通通股股东东，有权权依据承承诺内容容就非流流通股不不履行承承诺对自自己造成成的损害害提起民民事诉讼讼。违诺诉诉讼被告告的确定定较为明明确，即即为作股股改承诺诺的非流流通股股股东。如如果存在在共同侵侵权行为为的，可可以将共共同侵权权人和非非流通股股股东列列为共同同被告，提提起诉讼讼。二、起起诉条件件除了民民事诉讼讼法第第1088条规定定的起诉诉条件外外，大家家最关心心的就是是起诉是是否

40、需要要设置前前置程序序的问题题。证券欺欺诈诉讼讼中的“ 前置程程序”，是是指投资资者提起起有关证证券纠纷纷的民事事赔偿诉诉讼时，必必须依据据证监会会或其他他行政部部门作出出的行政政处罚决决定，或或者是人人民法院院的刑事事裁判文文书。这这样规定定有三个个考虑：(1)证券违违法行为为是一个个专业性性很强的的问题，由由行政主主管机关关进行审审查和认认定可以以充分发发挥专业业人员的的优势;(2)行政机机关对虚虚假陈述述的认定定具有专专业性和和权威性性，可以以为原告告方提供供有力的的证据，免免却投资资者作为为弱势群群体的举举证责任任;(33)避免免滥诉行行为的发发生，稳稳定证券券市场秩秩序。我们认认为，

41、在在违诺民民事诉讼讼中没有有必要设设立行政政处罚或或刑事裁裁判前置置程序，主主要有以以下理由由：首先，违违诺民事事诉讼相相对于内内幕交易易、市场场操纵和和虚假陈陈述等一一般证券券民事侵侵权诉讼讼而言，事事实更为为清楚，证证据更为为充分，不不存在举举证上的的困难;即使在在个别案案件中有有需要公公力介入入取证的的问题，也也可以通通过民事事诉讼的的法院调调查环节节完成，没没有必要要设置行行政或刑刑事程序序的前置置。其次，违违诺事件件并不必必然导致致行政处处罚或刑刑事制裁裁。大多多数的违违诺行为为，其性性质和后后果均不不足以招招致行政政处罚，且且行政处处罚需要要法定事事由和法法定程序序，对于于属于新新

42、兴违法法行为的的违诺行行为而言言，最多多只能施施予有限限的行政政监管措措施，能能否按行行政处罚罚法进进行行政政处罚都都存在不不确定的的因素。再再次，从从既往的的行政执执法和司司法实践践来看，行行政处罚罚和刑事事制裁前前置程序序不仅未未能减轻轻投资者者的举证证责任，而而且加剧剧了投资资者的损损失。由由于法律律对证监监会的执执法权限限和实践践中执法法效率的的低下，行行政处罚罚案件旷旷日持久久，刑事事案件由由于犯罪罪构成的的严格要要求，几几年下来来也没有有几宗，如如果将前前置程序序设为起起诉的法法定要求求，将使使大多数数受损害害投资者者的权益益无法得得到有效效维护。最后，从从法理角角度而言言，以司司

43、法解释释的法律律层级，是是不能限限制投资资者的诉诉权的。而而前置程程序无疑疑变相限限制了投投资者的的起诉权权，涉嫌嫌违法，并并且国内内外也没没有其他他类似的的立法例例。三、受受理管辖辖根据原原告就被被告的一一般民事事诉讼原原则，以以承诺人人违反承承诺提起起的民事事索赔诉诉讼，应应以被告告所在地地法院作作为管辖辖法院。同同时考虑虑到法院院的证券券案件审审理能力力，审级级不宜过过低，参参考最最高人民民法院关关于审理理证券市市场因虚虚假陈述述引发的的民事赔赔偿案件件的若干干规定(以下简简称虚假假陈述司司法解释释)的规规定，应应由被告告所在地地中级法法院管辖辖为宜。四、诉诉讼方式式在我国国现行的的诉讼

44、模模式下，允允许流通通股股东东以单独独诉讼或或共同诉诉讼方式式提起违违诺诉讼讼，不允允许集团团诉讼。多多个原告告因同一一违诺事事实对相相同被告告提起的的诉讼，既既有单独独诉讼也也有共同同诉讼的的，人民民法院可可以通知知提起单单独诉讼讼的原告告参加共共同诉讼讼。多个个原告因因同一违违诺事实实对相同同被告同同时提起起两个以以上共同同诉讼的的，人民民法院可可以将其其合并为为一个共共同诉讼讼。共同诉诉讼的原原告人数数应当在在开庭审审理前确确定。原原告人数数众多的的可以推推选25名诉诉讼代表表人，每每名诉讼讼代表人人可以委委托12名诉诉讼代理理人。诉诉讼代表表人应当当经过其其所代表表的原告告特别授授权，

45、代代表原告告参加开开庭审理理，变更更或者放放弃诉讼讼请求，与与被告进进行和解解或者达达成调解解协议。诉讼方方式其实实并不存存在优劣劣问题，而而应依个个案而定定，不同同的案件件适宜采采取不同同的诉讼讼方式。如如果一个个案件证证据充足足，受害害投资者者人数不不多，适适宜采用用单独诉诉讼，因因为单独独诉讼较较为便捷捷、效率率较高。如如果涉案案人数众众多，证证据收集集难度大大，则适适合采用用共同诉诉讼，这这时可以以聚合各各自的社社会资源源，形成成较为强强大的取取证力量量。和解解方式的的选择与与案件的的难度和和诉讼目目的的达达成具有有一定的的关系。如如果案件件较为复复杂，耗耗时耗力力，和解解对双方方都是

46、一一个较好好的选择择;如果果案件事事实清楚楚，证据据确凿，胜胜诉把握握大，可可能原告告方就不不愿意选选择以和和解方式式结案。不不过，从从我国的的法律和和审判实实践考察察，人民民法院审审理证券券民事赔赔偿案件件vii时,重视调调解,鼓鼓励当事事人和解解 。五、举举证责任任与免责责事由违诺诉诉讼的举举证责任任分为两两大方面面：一是是对违诺诺行为与与损害结结果因果果关系的的举证责责任;二二是对违违诺行为为主观过过错的举举证责任任。对于前前者即因因果关系系的举证证，应比比照虚假假陈述司司法解释释，实行行“因果果关系推推定”，这这主要是是考虑到到因果关关系的举举证技术术性较强强，在存存在“一一因多果果”或“一一果多因因”的情情况下，量量化的技技术性问问题难以以解决。如如果纠缠缠于这些些技术性性问题，可可能使违违法行为为人得不不到法律律有效的的追究;同时对对于大多多数中小小投资者者而言，因因果关系系的举证证超出了了他们的的能力范范围。因因此，“因因果关系系推定”应应作为证证券违法法行为民民事诉讼讼的一项项基本原原则。“因因果关系系推定”对对原告是是有利，原原告只需需证明他他是适格格原告，被被告从事事违诺行行为，其其遭受了了现实损