生产销售伪劣产品罪

1、第一章 生产、销售伪劣产品罪1979年的刑法是建立在计划经济背景之下,在这一时期，生产，销售伪劣产品的犯罪现象并不突出，因此，1979年的刑法没有系统规定生产、销售伪劣产品的犯罪。一般的司法机关对生产、销售伪劣产品的犯罪依投机倒把犯罪、制造、销售假药犯罪、以其他危险方法危害公共安全犯罪、玩忽职守犯罪等进行论处。刑法第117条规定:“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或没收财产。”1982年全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定第一条对该 HYPERLINK /law_search/content.aspx?pagei

2、d=327&tb=r o 中国网络法律站点法规库 刑法典第117条条进行了补充，规定：“情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。”最高人民法院、最高人民检察院1985年7月18日联合发布的关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)，对于什么是投机倒把行为作出了规定，其中明确指出：“在生产、流通中，以次顶好、以少顶多、以假充真、掺杂使假”为投机倒把的表现形式之一。国务院1987年9月17日发布的投机倒把行政处罚暂行条例第3条规定：“以牟取非法利润为目的，违反国家规定和政策，扰乱社会主义经济秩序的”，“制造、推销冒牌商品、假商品、劣质商品，坑害消

3、费者，或者掺杂使假，偷工减料情节严重的”行为为投机倒把的表现形式之一。这样，一部分生产、销售伪劣商品行为实际按投机倒把犯罪处罚了。1979年刑法第164条规定：“以营利为目的，制造、贩卖假药危害人民健康的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处或者单处罚金；造成严重后果的，处二年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金。”这一规定可视为刑法关于生产、销售特种伪劣商品罪的直接规定。1982年食品卫生法规定：“违反本法，造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，致人死亡或者致人伤残因而丧失劳动能力的，根据不同情节，对直接责任人员分别依照中华人民共和国刑法第一百八十七条、第一百一十四条或者第一百六十

4、四条的规定，追究刑事责任。”1993年7月2日第八届全国人民代表大会常务委员会通过了关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定。该决定通过整合吸收刑法典和其他刑事法律、附属刑法规范中关于生产、销售伪劣商品犯罪行为刑事责任的规定，增加关于单位犯罪的规定，调整法定刑，较好地克服了原有法律规定之不足，为打击生产、销售伪劣商品犯罪提供了有力的武器。1997年3月第八届全国人大第五次会议修订了刑法典，将关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定略加修改吸收并人新刑法中。第一节 生生产、销销售伪劣劣产品罪罪的概念念和特征征随着改革开开放，生生产、销销售伪劣劣产品的的犯罪现现象突出出出来。一一些单位位与个人人，采取取种

5、种不不正当手手段，置置国家法法律、法法规于不不顾，大大肆生产产与销售售伪劣产产品。由由假冒伪伪劣产品品造成的的恶性事事故不断断发生，给给国民经经济和人人民财产产造成了了很大损损失，不不仅严重重扰乱了了正常的的市场经经济秩序序，损害害了群众众的切身身利益，而而且危及及到改革革与开放放大局，成成为经济济生活中中的突出出问题。为了打击和预防合同诈骗的犯罪行为，遏制此类犯罪不断上升的增长势头，我们首先要对生产、销售伪劣产品罪有一个基本的认识，了解其概念以及特征。一、生产、销销售伪劣劣产品罪罪的概念念生产、销售售伪劣产产品罪，是是指生产产者、销销售者在在产品中中掺杂、掺假，以以假充真，以以次充好好，以不

6、不合格产产品冒充充合格产产品，生生产、销销售金额额在5万万元以上上的行为为。针对上述概概念，法法学界存存在着不不同的观观点:第一种观点点认为，生产、销售伪劣产品罪,是指违反国家产品质量法规，生产、销售不合格产品，严重扰乱商品生产、销售秩序的行为。 周其华：新刑法各罪适用研究，中国法制出版社1997年版，第102页。第二种观点点认为，生生产、销销售伪劣劣产品罪罪，是指指生产者者、销售售者违反反产品质质量管理理法规和和工商行行政管理理法规，故故意在产产品中掺掺杂、掺掺假，以以假充真真，以次次充好或或者以不不合格产产品冒充充合格产产品，销销售金额额在5万万元以上上的行为为。 马克昌主编：经济犯罪新论

7、，武汉大学出版社1998年版，第65页。第三种观点点认为，生生产、销销售伪劣劣产品罪罪，是指指生产者者、销售售者在产产品中掺掺杂、掺掺假，以以假充真真，以次次充好或或者以不不合格产产品冒充充合格产产品，销销售金额额较大的的行为。 高格著：定罪与量刑（上卷），中国方正出版社1999年版，第445页。第四种观点点认为，所所谓生产产、销售售伪劣产产品罪，是是指生产产者、销销售者以以谋取非非法利润润为目的的，故意意地在产产品中掺掺杂、掺掺假，以以假充真真，以次次充好或或者以不不合格产产品冒充充合格产产品，销销售金额额在5万万元以上上的行为为。 黄京平主编：破坏市场经济秩序罪研究，中国人民大学出版社19

8、99年版，第106页。对于生产、销销售伪劣劣产品罪罪概念的的差异，笔笔者认为为主要集集中在以以下几个个问题上上：(1)是否否要加入入“违反反国家产产品质量量管理法法规”或或“违反反产品质质量管理理法规和和工商行行政管理理法规”。我们认为，在生产、销售伪劣产品罪的概念表述中加入“违反国家产品质量管理法规或工商行政管理法规”是多余的。这是因为，我国刑法第140条所列举的几种生产、销售伪劣产品的方式都为我国产品质量法所禁止，生产、销售伪劣产品犯罪必然违反国家产品质量管理法规，根本不存在不违反国家产品质量管理法规而构成生产、销售伪劣产品罪的。相反，并非一切违反国家产品质量管理法规且情节严重的都构成生产

9、、销售伪劣产品罪。再者，1997年刑法典对生产、销售伪劣产品罪的规定采取的是叙明罪状，对该罪的认定不再依赖其他相关法律、法规，而应直接依据现行刑法典。即使以后相关法律有所变动，而刑法典没有变动，也不影响该罪的认定。(2)是否否要加入入“故意意”两字字。我们们认为，这这是没有有必要的的。这是是因为，我我国刑法法所规定定的几种种生产、销销售伪劣劣产品的的行为方方式本身身就表明明着行为为的故意意性，如如“掺杂”、“掺假”、“冒充”这些词词本身就就说明行行为人是是故意而而为之，明明知行为为对象的的性质。(3)销售售金额是是明确为为“5万万元”还还是用“较较大”来来表述。我们认为，概念的表述必须严格依法

10、律规定。具体犯罪的概念是一个历史的范畴，它依附于一定历史条件的法律规定，随着立法的废、改而废、改。当然，作为立法：应该使其内容能够符合相当长时期的历史条件。我国刑法规定生产、销售伪劣产品罪的销售金额起点为 5 万元，应该说，如此明确、具体的规定是不适宜的。因为随着我国经济的发展或社会条件的变化， 5 万元的起算点很快就与现实情况不符，而立法却又不宜轻易变动。所以，立法应规定抽象些，如用“销售金额较大”表述，具体、明确的数额留给司法解释，这样是比较能适应形势的变化。当然，立法既然作了明确规定，就不应在犯罪概念中再含糊其辞。二、生产、销销售伪劣劣产品罪罪的客观观特征本罪的客观观方面表表现为生生产者

11、、销销售者实实施了在在产品中中掺杂、掺掺假，以以假充真真，以次次充好，以以不合格格产品冒冒充合格格产品的的行为。（一）生产产、销售售伪劣产产品罪客客观行为为的认定定生产、销售售伪劣产产品罪的的犯罪行行为是生生产、销销售行为为。根据据刑法的的规定,生产、销销售伪劣劣产品的的行为。其表现形式有如下四种:1、掺杂、掺掺假掺杂、掺假假，掺杂杂，是指指在产品品中掺人人本产品品一般情情况下所所含有的的非本产产品组成成成份的的物质。这这个“杂”与我们们常常讲讲的“含杂率率”中的“杂”同义。掺掺假，是是指在产产品中掺掺人本产产品一般般情况下下不含有有的非本本产品物物质。当当然，对对此学界界有不同同观点：有人认

12、认为，“掺杂、掺掺假，就就是在生生产、销销售的产产品中有有论者认认为，“掺杂、掺掺假,就就是在生生产、销销售的产产品中掺掺入杂物物或者一一些假的的东西”。 许发民、翟中东：伪劣商品犯罪及相近易混淆犯罪认定处理，中国方正出版社1999年版，第37页。也有人人认为，“掺掺杂，是是指在某某种产品品中部分分地掺入入同种但但品质或或者说级级次不同同的产品品，也就就是说,以次品品或不合合格品部部分地掺掺入好的的产品或或者合格格的产品品中。掺掺假，是是指在某某种产品品中部分分地掺入入非同种种产品或或者说质质地不同同的产品品,也就就是掺入入假的产产品。”黄京平主编：破坏市场经济秩序罪研究，中国人民大学出版社1

13、999年版，第108页。事实上上，第一一种观点点并没有有解释清清何为“杂杂”、何何为“假假”，第第二种观观点从与与原产品品是否同同种或同同质的角角度来界界定“杂杂”与“假假”，不不仅是不不正确的的,而且且也并没没有区分分开“杂杂”和“假假”来。根据2001年最高人民法院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称伪劣商品司法解释）的规定，“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能的行为。这一解释是从质与量两个方面来界定。从质的方面来界定，所谓掺杂,是指在产品中掺入本产

14、品一般情况下所含有的非本产品组成成份的物质。这个“杂”与我们常常讲的“含杂率”中的“杂”同义,也即杂质。所谓掺假，是指在产品中掺入本产品一般情况下不含有的非本产品物质,即异物。“杂”和“假”与原产品不是同种物质，也非同质,这是二者的共同之处。二者的不同之处在于:“杂”是原产品在一般情况下所含有的,而“假”却不是如此。这是因为，产品在生产、加工过程中必然与环境中的物质相接触，不可避免地含有其他物质,这“其他物质”就是“杂”。如小麦中含有草籽、砂粒、尘土等。从量的方面来界定，掺杂、掺假必须达到致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能。也即掺杂、掺假

15、的量要达到两个条件:一是致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示的质量标准规定的质量要求；二是降低、失去应有的使用性能。如果虽然不符合国家法律、法规，但没有降低、失去应有的使用性能,也不能视为掺杂、掺假。“这里边所讲的是指掺杂、掺假的物品失去了它的本来性能,降低了、失去了它的本来性能。也就是说，“掺杂”、“掺假”有一个程度问题,即“杂”、“假”与产品总量的比例。按照司法解释，这个“度”，即这个比例,就是达到使产品降低、失去使用性能。最高人民法院研究室的熊选国、祝二军在 2001 年最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释说明中指出：从字面上看

16、，所有在产品中掺入杂质或者异物的行为，都可以称之为“在产品中掺杂、掺假”，但这样解释，诸如在一吨大米中掺入一把沙子等情节显著轻微的行为也就被包括进去，显然覆盖面太过宽泛。从立法本意考虑，我们理解，刑法打击的重点，应该是该种行为的结果，即“致使产品不符合质量要求，降低、失去应有的使用性能”。其中，产品的质量要求有些由法律、法规规定，有些由国家标准、行业标准规定，有些由产品或其包装上注明采用的产品标准以及以产品说明、实物样品等方式表明。我们认为刑法意义上的“掺杂、掺假”?应该以“ 许发民、翟中东：伪劣商品犯罪及相近易混淆犯罪认定处理，中国方正出版社1999年版，第37页。黄京平主编：破坏市场经济秩

17、序罪研究，中国人民大学出版社1999年版，第108页。2、以假充充真以假充真，就就是以假假的产品品冒充真真的产品品,也就就是以此此物冒充充彼物。以假充真与掺假的区别在于:前者全部是假的,而后者仅仅部分是假的。例如，在桐油中掺入柴油，是掺假行为；而如果把柴油当着桐油来销售,就是以假充真的行为。“两高”的伪劣商品司法解释规定，“以假充真”,是指以不具有某种性能的产品冒充具有该种使用性能的产品行为。这一解释是从事物的使用性能上来界定“假”与“真”。一般来说,不同的事物具有不同的使用性能。对于产品来说，人们注重的就是它的使用性能,而不考虑它的其他情况。以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产

18、品,就侵犯了消费者的合法权益。使用性能的差异体现了行为的社会危害程度。从这个角度来讲,这一解释具有合理性。但是，“假”与“真”的区别并不是仅在使用性能上,其根本不同在于事物的内部结构、组成不同。不同的事物可以具有同样的使用性能,有时只不过是在性能的程度上存在差异。我们理解，以假充真本质上是以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品行为。例如，以萝卜冒充人参，以土豆冒充天麻等。有一种意见认为，假冒他人的品牌、产地、厂名、厂址的行为，也属于“以假充真”，情节严重，构成犯罪的，也应该依照刑法第一百四十条的规定追究刑事责任。我们理解，第一，刑法规定了侵犯注册商标和注册商标标识的犯罪，而没有规

19、定侵犯品牌、产地、厂名、厂址的犯罪，产品质量法第五十三条也没有规定对侵犯品牌、产地、厂名、厂址的行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。就是说，立法者认为侵犯品牌、产地、厂名、厂址行为的社会危害性没有侵犯注册商标和注册商标标识的社会危害性大，尚不足以动用刑法惩处。第二，如果将侵犯品牌、产地、厂名、厂址的行为解释为以假充真，以生产、销售伪劣商品犯罪对这种行为判处的刑罚，将远远高于对侵犯注册商标和注册商标标识犯罪判处的刑罚，造成量刑上的轻重失衡，与立法本意不符。第三，根据刑法有关规定，对于假冒他人注册商标构成犯罪的行为，如果假冒产品的质量合格，应认定为侵犯注册商标的犯罪；如果假冒产品的质量不合格，则

20、应当认定为属于生产、销售伪劣商品中的“以次充好”，而不是“以假充真”。3、以次充充好以次充好,是指以以同种但但品质较较差的合合格产品品冒充品品质较好好的合格格产品或或者以同同种但品品质较差差的不合合格产品品冒充品品质较好好的不合合格或合合格产品品。对此此，有观观点认为为，“以次充充好”,是指指以同种种但品质质较差的的合格产产品冒充充同种但但品质较较好的另另一合格格产品或或者以同同种但品品质较差差的不合合格产品品冒充同同种但品品质较好好的另一一不合格格产品。我们认为，“次”与“好”是指同种产品不同质级而言的，“好”是相对于“次”而言，但是，“好”不一定就是合格的,而“次”也不一定就是不合格的。产

21、品在一般情况下有等级之分，高等级的产品相对于低等级的产品就存在“好”与“次”的区别，但符合某一等级的产品,对该等级的标准来说又是合格的。“以次充好”就存在着以低级的合格或不合格产品冒充高等级的合格或不合格产品等四种情况，“好”与“次”是就质地等级而言,不是就合格不合格而言。所以，上述观点强调“以次充好”是合格产品与合格产品之间或者不合格产品与不合格产品之间的冒充,这是不正确的。“两高”的伪劣商品司法解释规定，“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。这一解释就强调了产品的等级不同,而不是产品合格与否。我们认为，以次

22、充好，是指以质量差的产品冒充质量好的产品行为，也即以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品的行为。在实践中大量发生的以残、次、废的零配件组合、拼装后冒充正品的行为，以及以旧的零配件组合、拼装后冒充新的产品行为。4、以不合合格产品品冒充合合格产品品以不合格产产品冒充充合格产产品,是是指以同同种但不不符合特特定要求求和标准准的产品品冒充符符合该特特定要求求和标准准的同种种产品。“两高”的伪劣商品司法解释规定，“不合格产品”,是指不符合产品质量法第26条第2款规定的质量要求的产品。我国产品质量法第26条规定:“产品质量应当符合下列要求:(1)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康，

23、人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；(2)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；(3)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”根据标准化法第6条的规定,标准可分国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。国家标准和行业性标准可分强制性标准和推荐性标准。所谓强制性标准，是指保障人体健康,人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准。其他标准是推荐性标准,由企业自愿采用;地方标准在本行政区域内是强制性标准;企业标准是企业自己规定的产品质量标准。企业标准在本企业范围内是强制性标准。另外，若无

24、国家标准、行业标准、企业标准的情况下,按照社会通行的标准来衡量。刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合中华人民共和国产品质量法第二十六条第二款规定的质量要求的产品。有的同志提提出：对对不合格格的产品品要作必必要的区区分，有有瑕疵的的次等品品只要标标明情况况也是可可以销售售的，只只有在卖卖的时候候才能知知道是否否冒充了了合格产产品，因因此，应应将在仓仓库中查查获的不不合格产产品与在在销售环环节查获获的不合合格产品品区别开开。我们们理解，次次等品根根据规定定只要标标明质量量状况是是可以销销售的，只只有冒充充没有瑕瑕疵的产产品时才才是“不合格格产品”。如果果在仓库库中查获获，其尚尚未“冒充

25、”，自然然不属于于伪劣产产品。但但是如果果已经实实施了“冒充”的行为为，则属属于不合合格产品品。在查处生产产、销售售伪劣产产品犯罪罪过程中中，对于于某些行行为是否否属于“在产品品中掺杂杂、掺假假”、“以假充充真”、“以次充充好”、“以不合合格产品品冒充合合格产品品”，可能能无法直直接判断断，这就就涉及鉴鉴定问题题。对此此，应该该委托法法律、行行政法规规规定的的产品质质量检验验机构进进行鉴定定。例如如，产品品质量法法第十九九条规定定：“产品质质量检验验机构必必须具备备相应的的检测条条件和能能力，经经省级以以上人民民政府产产品质量量监督部部门或者者其授权权的部门门考核合合格后，方方可承担担产品质质

26、量检验验工作。法法律、行行政法规规对产品品质量检检验机构构另有规规定的，依依照有关关法律、行行政法规规的规定定执行。”标准化法第十九条规定：“县级以上政府标准化行政主管部门，可以根据需要设置检验机构，或者授权其他单位的检验机构，对产品是否符合标准进行检验。法律、行政法规对检验机构另有规定的，依照法律、行政法规的规定执行。处理有关产品是否符合标准的争议，以前款规定的检验机构的检验数据为准。”（二）“销销售金额额”的认定定1、对销售售金额的的理解什么是“销销售金额额”?“两高”的伪伪劣商品品司法解解释第第2条明明确规定定:“刑刑法第1140条条、第1149条条规定的的销售售金额,是指指生产者者、销

27、售售者出售售伪劣产产品后所所得和应应得的全全部违法法收入”。全部违法收入，不应该扣除成本及各种费用，包括所得的和应得的两种违法收入。前者指行为人出售伪劣商品后已经得到的违法收入；后者指行为人已经出售伪劣商品按照合同或者约定将要得到的违法收入。理论上对销售金额是否局限于已经销售的伪劣产品上曾存在不同意见。一种意见认为销售金额是销售伪劣产品而进行的投资(成本)及其增值； 谢望原：论生产、销售伪劣产品罪中的销售金额，中国刑事法杂志1999年第三期。另一种意见认为销售金额既指实际已销售出去的产品金额，又指尚未销售而可能销售出去的产品金额。 郭立新、杨迎泽主编：刑法分则适用疑难问题解答，中国检察出版社2

28、000年版，第50页。第三种意见是仅指已经销售的金额。认为从立法的本意来讲，立法者使用了“销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；。”的语言，显然是把销售金额规定为实际销售出去的产品金额，因为只有这样，才能使立法的内容完全得到落实，即一方面可以据以确定客观、明确、稳定的销售金额，另一方面又可以保证依法对行为人判处具体的罚金数额。而将尚未销售而可能销售出去的产品金额也当作销售金额的内涵，则上述两方面的立法内容均难以落实，从根本上说，是违背立法的本意。 参见史卫忠：生产、销售伪劣商品犯罪认定中的几个疑难问题，刑事司法指南2000

29、年第四期。有人认为，从销售金额本身的字义上来看，销售金额应是因销售而获得金钱的数额。实际销售是销售金额产生的前提，没有销售，哪来的销售金额?“尚未销售而可能销售出去的产品金额，实际上只是一种主观上推断出的数额，一般是以成本为基础，综合影响销售量的诸多因素而估算出来的，而且还具有可变性，会随着供求市场的变化而变化。虽然它也可以反映出经营伪劣商品的规模和可能会给社会带来的危害，但在本质上与销售金额 谢望原：论生产、销售伪劣产品罪中的销售金额，中国刑事法杂志1999年第三期。 郭立新、杨迎泽主编：刑法分则适用疑难问题解答，中国检察出版社2000年版，第50页。 参见史卫忠：生产、销售伪劣商品犯罪认定

30、中的几个疑难问题，刑事司法指南2000年第四期。参见史卫忠：生产、销售伪劣商品犯罪认定中的几个疑难问题，刑事司法指南2000年第四期。我们认为，根根据解解释第第二条第第二款规规定：“伪劣产产品尚未未销售，货货值金额额达到刑刑法第一一百四十十条规定定的销售售金额的的三倍以以上的，以以生产、销销售伪劣劣产品罪罪（未遂遂）定罪罪处罚。”我们理解，这样规定的主要理由是：第一，社会危害性方面。生产者、销售者生产、购买伪劣商品的目的，就是为了销售。已经生产和购买后准备销售的行为，其社会危害性是客观存在的。如果对这类行为中情节严重的情形也不定罪处罚，将会使绝大多数的制假、贩假的人逃避法律追究。第二，刑法理论

31、方面。根据关于既遂、未遂标准的刑法理论，既遂是指行为人实施了刑法规定的全部构成要件的行为；未遂是指行为人已经着手实施犯罪，但由于行为人意志以外的原因而没有实施完毕刑法规定的全部构成要件。据此，生产、购买伪劣商品，尚未来得及销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的行为，应认定为属于销售伪劣商品犯罪的未遂状态，应以生产、销售伪劣商品犯罪（未遂）定罪处罚。第三，法律规定方面。刑法第一百四十条规定了生产、销售伪劣商品犯罪这一罪名，如果机械地以销售金额认定是否构成犯罪，则刑法条文规定的生产伪劣产品罪则毫无意义。如果对尚未销售的生产者仅因没有销售金额就不追究，显然与立法本意不符，也不利于

32、打假工作的开展。采用货值金额可以解决打假斗争实践中存在的难点。此外，2000年7月修改后的产品质量法在对生产、销售伪劣商品违法行为进行罚款处罚的规定中，也采用了“货值金额”的提法。第四，法律适用方面。刑法第一百四十条规定了四个不同的量刑幅度，有四个不同的销售金额，因此，解释这样规定有利于司法部门根据伪劣产品货值金额的具体情况适用不同的量刑幅度。2、销售金金额的计计算（1）关于于伪劣产产品的价价格。生生产、销销售伪劣劣产品的的具体犯犯罪事实实比较复复杂，有有的只是是单纯生生产、销销售伪劣劣产品,有的还还假冒他他人注册册商标；有的是是以成本本的投入入决定具具体的销销售金额额;有的的是直接接按照其其

33、假冒注注册商标标的商品品价格进进行销售售；还有有的则是是以明显显低于其其所假冒冒注册商商标的商商品价格格进行销销售。因因此,价价格的确确定对于于计算销销售金额额的重要要。当然然，对于于价格，既既不能一一律“就高不不就低”或者“就低不不就高”，也不不能简单单地取中中间价格格来计算算,可以以分如下下几种情情况来确确定:实际销销售价格格。如果果能够查查明其实实际销售售的具体体价格,原则上上按照该该价格计计算；假冒产产品的价价格。对对于假冒冒他人注注册商标标的伪劣劣商品，无无法查明明实际销销售价格格的，原原则上按按照其所所假冒注注册商标标商品的的市场零零售价的的中等价价格计算算；属于于国家定定价的，按

34、按照国家家定价计计算；属属于国家家指导价价的,按按照指导导价的最最高限价价计算。估价。如果无法查明其实际销售的具体价格，应当按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部扣押、追缴、没收物品估价管理办法的规定,委托指定的估价机构估价。销售时价格。计算销售金额,均以销售伪劣产品时的价格为标准。其中，对伪劣商品的半产品 (如没有包装的假烟等),按照成装后的成品价格计算。伪劣产品价格是指销售给其他销售者或消费者时的销售价格而不是他从生产者或者其他销售者那里购买该伪劣产品时的价格。（2）伪劣劣产品与与非伪劣劣产品混混同情况况的计算算。行为为人将合合格产品品与伪劣劣产品混混杂在一一起进行行销售

35、，如如果能区区分,应应将销售售伪劣产产品的金金额与销销售合格格产品的的金额分分开计算算;如果果不能区区分,应应视销售售金额为为销售伪伪劣产品品的金额额。这是是因为，行行为人故故意将合合格产品品与伪劣劣产品混混杂在一一起，导导致销售售伪劣产产品的金金额与销销售合格格产品的的金额不不可分割割，这种种不可分分割性的的局面，不不仅是销销售者自自身的责责任，而而且常常常是他们们销售伪伪劣产品品的手段段，即以以部分合合格产品品欺诈对对方,从从而使对对方信以以为真。在此意义上说，其合格产品实际上成为欺诈他人的工具，在这种情况下销售合格产品,本身就是违法的。所以,将不可分割的全部销售金额计算为伪劣产品的销售金

36、额具有合理性。另外，在不可分割的情况下，如果认为产品的各部分都具有合格产品的可能性，那么，必然意味着没有销售伪劣产品的金额,于是行为便不构成犯罪。这种处理的结局，必然进一步鼓励一些生产者、销售者故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起,从而逃避刑事责任。这显然不利于维护市场秩序。 参见张明楷：刑法第140条“销售金额”的展开，裁清华法学评论1999年第2期。（3）货值值金额与与销售金金额并存存时的计计算。实实践中，很很多情况况下，行行为人的的伪劣产产品没来来得及销销售完就就被查获获,这就就存在着着销售金金额与货货值金额额并存。这种情况下,可以把货值金额按比例折算成销售金额。根据“两高”伪劣商品犯罪司

37、法解释,可以按照3比1的比例来折算。三、主体特特征关于本罪主主体，法法学界主主要有两两种观点点：第一一种观点点认为，本本罪主体体是一般般主体。即即只要达达到刑事事责任年年龄和具具有责任任能力的的自然人人，均能能构成本本罪。此此外，根根据刑法法第 1150 条的规规定，单单位也能能构成本本罪的主主体。”参见周道鸾主编：刑法的修改与适用，人民法院出版社1997年版，第321页。第二种种观点认认为，“本本罪的主主体是特特殊主体体，即生产者者、销售售者。这里的生产者、销售者既可以是自然人也可以是单位。就自然人而言，根据新刑法典第17条、第18条的规定，必须是已满 16 周岁、未丧失或未完全丧失辨认或控

38、制自己行为能力的人；就单位而言，既可以是公司、企业、事业单位，也可以是机关、团体。参见周道鸾主编：刑法的修改与适用，人民法院出版社1997年版，第321页。黄京平主编：破坏市场经济秩序罪研究，中国人民大学出版社1999年版，第111页。尽管第一种种观点认认为是一一般主体体，第二二种观点点认为是是特殊主主体，但但两种观观点就生生产、销销售伪劣劣产品罪罪犯罪主主体的内内容并没没有实质质的区别别。我们们认为第第一种观观点更加加合理。所所谓一般般主体，是是指只须须具备刑刑事责任任年龄和和刑事责责任能力力两大基基本要件件的一般般自然人人；而特特殊主体体是指在在具备犯犯罪主体体的基本本要件以以外，还还具有

39、特特定的身身份。刑刑法上所所要研究究的是行行为人的的特定身身份，即即对决定定刑事责责任存在在与否或或影响刑刑事责任任程度有有意义的的身份。这这种身份份既包括括法律赋赋予的某某种特定定资格，如如国家工工作人员员、司法法工作人人员等，也也包括业业务上的的某种特特定资格格，如医医师、药药剂师等等，还包包括基于于特殊事事实而发发生的其其他特定定关系。如如应尽赡赡养、扶扶养、抚抚养义务务的人等等。 参见马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社1990年版，第270-271页。犯罪的特殊殊主体与与一般主主体的区区别在于于构成特特殊主体体不仅需需要具备备一般主主体的要要件，还还要具备备特定身身份这一一要件。由由

40、一般主主体作为为构成要要件的犯犯罪由一一般自然然人具备备刑事责责任年龄龄和刑事事责任能能力均可可实施，但但能实施施由特殊殊主体作作为构成成要件的的犯罪只只能是一一般自然然人中的的某一类类人，而而非全部部。依此此为标准准，就不不难区分分一般主主体与特特殊主体体。生产产、销售售伪劣产产品罪的的几种行行为方式式，如掺掺杂、掺掺假，以以次充好好，以假假充真，以以不合格格产品冒冒充合格格产品，这这些行为为均可由由一般自自然人实实施，一一般自然然人实施施这些行行为本身身就是生生产、销销售，而而不是一一般自然然人必须须是生产产者、销销售者才才可或才才能实施施这些行行为，正正是一般般自然人人实施这这些行为为才

41、成为为生产者者、销售售者。四、主观特特征（一）本罪罪的罪过过形式关于本罪的的罪过形形式，法法学界有有不同的的主张：第一种种观点认认为，本本罪主观观方面表表现为直直接故意意。 宫厚军著：经济犯罪与经济刑法，中国方正出版社2003年版，第69页。第二二种观点点认为，本本罪在主主观方面面表现为为犯罪故故意。其其中，既既有直接接故意，也也有间接接故意。 邓又天主编：刑法释义与司法适用，中国人民大学出版社1997年版，第213页。第三种观点认为，本罪的主观方面是“故意犯罪，但只限于间接故意，不包括直接故意在内，即行为人故意违反国家对产品质量监督管理的法律、法规，明知生产、销售伪劣商品会发生危害人体健康和

42、人身、财产安全，坑害用户、消费者的结果,为了牟利而放任这种危害结果的发生。如果行为人在主观上出于直接故意，即希望这种结果的发生，则应按危害公共安全罪、侵犯人身权利或侵犯财产罪的有关条文定罪处刑 宫厚军著：经济犯罪与经济刑法，中国方正出版社2003年版，第69页。 邓又天主编：刑法释义与司法适用，中国人民大学出版社1997年版，第213页。黄京平主编：破坏市场经济秩序罪研究，中国人民大学出版社1997年版，第83页。我们同意第第二种观观点，认认为本罪罪主观方方面包括括直接故故意和间间接故意意。即行行为人明明知自己己在生产产、销售售的产品品中掺杂杂、掺假假，以假假充真，以以次充好好或者以以不合格格

43、产品冒冒充合格格产品的的行为会会发生破破坏社会会主义市市场经济济秩序、侵侵害用户户、消费费者合法法权益的的结果,并且希希望或者者放任这这种结果果的发生生。(二)本罪罪的罪过过内容1、行为人人的主观观认识因因素。本本罪故意意的认识识内容主主要表现现在两个个方面：第一，行行为人认认识到自自己行为为的性质质和方式式，即行行为人认认识到自自己是在在掺杂、掺掺假，以以假充真真，以次次充好或或者以不不合格产产品冒充充合格产产品；第第二，行行为人认认识到自自己行为为的危害害结果，即即行为人人认识到到生产、销销售伪劣劣产品会会破坏国国家产品品质量管管理秩序序，侵犯犯消费者者的合法法权益。2、行为人人的意志志因

44、素。行为人对自己行为所造成的危害社会的结果所持的态度，表现为行为人的意志态度。对于生产、销售伪劣产品罪，生产者、销售者对于自己的生产、销售伪劣产品行为所造成的危害社会结果持希望或者放任态度。（三）本罪罪的犯罪罪目的本罪的犯罪罪目的，一一般情况况下是为为了谋取取非法利利润。行行为人通通过生产产、销售售伪劣产产品以谋谋求非法法利润。当当然，行行为人一一般具有有谋取非非法利润润的目的的,但刑刑法并未未明文规规定本罪罪必须具具备该目目的，犯犯罪目的的不是本本罪的构构成要件件，不影影响本罪罪成立。第二节生产产、销售售伪劣产产品罪的的司法认认定一、罪与非非罪的区区别罪与非罪的的认定，主主要指如如何区分分本

45、罪与与一般产产生产、销销售伪劣劣产品的的违法行行为以及及特殊情情况下的的合法行行为。上上述行为为在客观观行为上上有相似似之处，但但其性质质完全不不同，从从司实践践中看，应应注意从从以下几几个方面面来界定定：（一）销售售者明示示产品存存在瑕疵疵的，不不构成本本罪如果销售者者销售的的产品不不合格或或使用性性能存在在瑕疵而而事先作作出说明明，则不不构成生生产、销销售伪劣劣产品罪罪。我国国产品品质量法法第114条第第2款规规定：“ (二二) 具具备产品品应当具具备的使使用性能能，但是是，对产产品存在在使用性性能的瑕瑕疵作出出说明的的除外；”我国工工业产品品质量责责任条例例第110条规规，达不不到国家家

46、有关标标准的，仍仍有使用用价值的的处理晶晶，经主主管部门门审批后后，可明明示处理理品降价价销售，但但违反国国家安全全、卫生生、环保保、计量量等法规规要求的的，应及及时销毁毁，或作作必要的的技术处处理方可可进入市市场。可可见，销销售者明明示产品品瑕疵而而进行销销售是法法律允许许的，也也即合法法行为。这这种情况况不构成成生产、销销售伪劣劣产品罪罪，也是是因为其其不符合合生产、销销售伪劣劣产品罪罪的犯罪罪构成。首首先，它它不符合合该罪的的客观方方面。由由于销售售者明示示了产品品瑕疵，尽尽管产品品不合格格，但销销售者并并没有冒冒充合格格产品去去销售，所所以，它它与生产产、销售售伪劣产产品的四四种行为为

47、方式均均不符合合。其次次，它不不符合该该罪的主主观方面面。销售售者明示示了产品品的瑕疵疵，就不不存在谋谋取非法法利润的的目的，由由于行为为没有社社会危害害性，也也就谈不不上去希希望什么么危害社社会的结结果发生生。（二）仅有有生产伪伪劣产品品而无销销售的，不不构成本本罪生产者虽然然生产了了大量的的伪劣产产品，但但该生产产者没有有销售该该产品，或或者销售售者虽然然购买了了大量伪伪劣产品品但没有有销售该该产品，不不能认定定构成本本罪。之之所以不不构成本本罪，是是因为我我国刑法法明文规规定构成成生产、销销售伪劣劣产品罪罪必须“销售金金额在55万元以以上”，没有有销售，当当然不存存在销售售金额，更更谈不

48、上上达到55万元以以上。当当然，对对这种情情况，有有可能构构成其他他罪。（三）销售售金额不不足5万万元的，不不构成本本罪“销售金额额”，是指指生产者者、销售售者出售售伪劣产产品后所所得和应应得的全全部违法法收入。全全部违法法收入，不不应该扣扣除成本本及各种种费用，包包括所得得的和应应得的两两种违法法收入。前前者指行行为人出出售伪劣劣商品后后已经得得到的违违法收入入；后者者指行为为人已经经出售伪伪劣商品品按照合合同或者者约定将将要得到到的违法法收入。销销售金额额与行为为的社会会危害程程度成正正比，而而社会危危害性又又是犯罪罪的本质质特征，犯犯罪就是是达到相相当程度度社会危危害性的的行为。因因此，

49、以以销售金金额的某某个数量量值作为为生产、销销售伪劣劣产品罪罪罪与非非罪的界界限，也也即“度”，是科科学、合合理的。结结合我国国经济发发展的实实际情况况，以55万元的的销售金金额作为为生产、销销售伪劣劣产品罪罪罪与非非罪的界界限是合合适的。司司法实践践中，认认定生产产、销售售伪劣产产品罪，必必须严格格把握这这个“度”，这既既是罪刑刑法定原原则所要要求的，又又是生产产、销售售伪劣产产品罪自自身规律律所要求求的。在在司法实实践中，如如果行为为人已经经生产或或购人了了伪劣产产品，并并且已与与对方 (购买买者) 签订了了买卖合合同，销销售金额额达到55万元，不不管销售售者是否否已实际际发货或或得到销销

50、售款，均均构成生生产、销销售伪劣劣产品罪罪。这主主要因为为，只要要签订了了销售伪伪劣产品品合同，它它就破坏坏了市场场竞争秩秩序。（四）出于于过失而而生产、销销售伪劣劣产品的的，不构构成本罪罪生产、销售售伪劣产产品罪只只能由故故意构成成，如果果行为人人由于疏疏忽大意意而使产产品中掺掺人杂或或假的东东西或错错把次的的、不合合格的产产品当成成好的、合合格的产产品销售售的，不不构成本本罪。例例如，甲甲某因受受蒙蔽购购进一批批伪劣产产品，在在销售中中被查获获后方知知自己购购进的是是伪劣产产品，由由于甲某某主观上上不明知知自己销销售的是是伪劣产产品，就就不存在在故意，也也就因欠欠缺主观观要件而而不构成成生

51、产、销销售伪劣劣产品罪罪。（五）情节节显著轻轻微危害害不大的的，不认认为是犯犯罪尽管刑法把把“销售金金额在55万元以以上的”作为生生产、销销售伪劣劣产品罪罪的构成成要件，销销售金额额也基本本上反映映了生产产、销售售伪劣产产品行为为的社会会危害程程度，但但是，不不能一律律把“销售金金额在55万元以以上的”都认定定为犯罪罪。这里里还存在在着其他他情节的的问题，如如“掺杂”、“掺假”还有一一个程度度问题，即即“杂”、“假”与产品品总量的的比例，“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”，这里也有一个“次与“好”、“不合格与“合格”的差别大小问题。如果不考虑这些问题而仅以销售金额作为唯一标准，就有失公

52、平，就会扩大打击面。我们认为，应综合考虑案件情节，如果是属于我国刑法第13条的“但书”规定的情形，即情节显著轻微危害不大的，则应认定不构成犯罪。二、与近似似犯罪的的区别（一）生产产、销售售伪劣产产品罪与与诈骗罪罪的区别别生产、销售售伪劣产产品犯罪罪客观方方面一般般表现为为在产品品中掺杂杂使假、以以假充真真、以次次充好或或者以不不合格产产品冒充充合格产产品等欺欺骗手段段实施犯犯罪；诈诈骗罪常常常亦以以冒充销销售产品品的活动动方式来来实现，两两者往往往容易混混淆。但但两者有有着明显显的区别别：（11）客观观行为的的表现方方式不同同。诈骗骗罪是完完全采取取虚构事事实、隐隐瞒真相相的方法法，使受受害人

53、产产生错觉觉，信以以为真，从从而“自愿”地交出出财物；而本罪罪则是在在经济活活动中，违违反工商商管理等等市场管管理法规规，在生生产、销销售等工工商活动动中使用用偷工减减料、掺掺杂使假假，以次次充好，以以假充真真，以不不合格产产品冒充充合格产产品等带带有欺诈诈性质的的手段进进行非法法的经营营活动。（22）犯罪罪主体不不同。本本罪主体体为“生产者者、销售售者”，包括括单位；而诈骗骗罪主体体只能是是自然人人。（33）犯罪罪目的不不同。本本罪一般般表现为为以获取取非法利利润为目目的，但但也可以以是出于于其他非非法目的的，如为为了不正正当竞争争，通过过生产、销销售伪劣劣产品冒冒充为他他人生产产的产品品，

54、毁坏坏他人名名誉，以以使自己己处于有有利的地地位等；而后者者则只能能出于非非法占有有的目的的。(二)生产产、销售售伪劣产产品罪与与非法经经营罪的的区别非法经营罪罪，是指指违反国国家规定定，从事事特定的的非法经经营活动动，扰乱乱市场秩秩序，情情节严重重的行为为。司法法实践中中，存在在着行为为人本身身的经营营行为就就属于非非法，而而其又在在经营的的产品中中掺杂、掺掺假或者者以次充充好，以以假充真真，或以以不合格格产品冒冒充合格格产品的的行为。这这种情况况属于想想象竞合合犯，即即一行为为同时触触犯两个个不同罪罪名的情情形。对对此，理理论上一一般从一一重处断断。“两高”的伪伪劣商品品司法解解释也也规定

55、：“实施生生产、销销售伪劣劣商品犯犯罪，同同时构成成侵犯知知识产权权、非法法经营等等其他犯犯罪的，依依照处罚罚较重的的规定定定罪处罚罚”。这里里的处罚罚较重，不不是指某某一罪的的法定最最高刑或或法定最最低刑较较重，也也不是指指某一行行为根据据某一犯犯罪处罚罚的量刑刑较重，而而是某一一行为适适用某一一罪的某某一法定定刑幅度度的最高高刑较重重。就生生产、销销售伪劣劣产品罪罪和非法法经营罪罪比较，轻轻罪，非非法经营营罪处罚罚较重；重罪，生生产、销销售伪劣劣产品罪罪处罚较较重。所所以，如如果犯罪罪情节较较轻，应应按非法法经营罪罪论处；如果情情节较重重，应按按生产、销销售伪劣劣产品罪罪论处。（三）生产产

56、、销售售伪劣产产品罪与与假冒注注册商标标罪、销销售假冒冒注册商商标的商商品罪的的区别假冒注册商商品罪，是是指未经经注册商商标所有有者许可可，在同同一种商商品上使使用与其其注册商商标相同同的商标标，情节节严重的的行为；销售假假冒注册册商标的的商品罪罪，是指指销售明明知是假假冒注册册商标的的商品，销销售金额额数额较较大的行行为。司司法实践践表明，故故意销售售假冒注注册商标标的商品品罪往往往与销售售伪劣产产品罪是是互相交交织的。犯犯罪分子子为了能能够顺利利销售出出去达到到犯罪的的目的而而假冒商商标，或或者故意意销售假假冒注册册商标商商品，往往往也是是用自己己生产的的质量较较差的商商品冒充充他人质质量

57、较好好或信誉誉较好的的商品，其其实质也也是一种种以假充充真、以以次充好好的行为为。1、生产、销销售伪劣劣产品罪罪与假冒冒注册商商标罪的的区别。二二者的区区别在于于：假冒冒注册商商标罪客客观方面面表现为为未经注注册商标标所有人人的许可可，在同同一种商商品上使使用与注注册商标标相同的的商标；而生产产、销售售伪劣产产品罪的的行为方方式是在在产品中中掺杂、掺掺假，以以假充真真，以次次充好或或者以不不合格产产品冒充充合格产产品。假假冒注册册商标并并不必然然在产品品中掺杂杂、掺假假，以假假充真，以以次充好好或者以以不合格格产品冒冒充合格格产品，假假冒注册册商标的的商品也也有可能能在质量量上不逊逊色于甚甚至

58、优于于对应的的商品，行行为人可可能只是是利用该该商标代代表的信信誉；相相应地，生生产、销销售伪劣劣产品不不必然假假冒他人人注册商商标。可可见，“假冒”并不必必然是“伪劣”的，“伪劣”的也并并不必然然是“假冒”的。“假冒”之“假”不同于于“伪劣”之“假”，“假冒”之“假”是指商商品商标标之真假假，即假假借冒用用他人注注册商标标，是就就注册商商标专用用权权属属而言的的；“伪劣”之“假”是以非非此种质质地的产产品掺人人或冒充充此种质质地的商商品，是是就商品品质量而而言的。黄京平主编：破坏市场经济秩序罪研究，中国人民大学出版社1999年版，第118页。2、生产、销销售伪劣劣产品罪罪与销售售假冒注注册商

59、标标的商品品罪的区区别二罪的区别别主要在在于：（11）犯罪罪对象有有所不同同。前者者的对象象包括各各种假冒冒伪劣产产品；后后者的对对象仅限限于假冒冒注册商商标。（22）客观观方面有有所不同同。前者者表现为为掺杂、掺掺假，以以次充好好，以假假充真或或者以不不合格产产品冒充充合格产产品，而而后者只只是表现现为销售售。三、生产、销销售伪劣劣产品罪罪形态认认定（一）生产产、销售售伪劣产产品罪的的未遂形形态1、生产、销销售伪劣劣产品罪罪是否存存在未遂遂形态生产、销售售伪劣产产品罪是是否存在在未遂形形态，法法学界存存在着两两种不同同的主张张:一些些人主张张，只要要其销售售金额可可以达到到5万元元以上，也也

60、就是经经营额在在5万元元以上的的，均应应以生产产、销售售伪劣产产品罪的的未遂论论处,而而不能认认为不构构成犯罪罪。曲新久：生产、销售伪劣产品罪的既遂、未遂与预备形态，人民检察，1998年第10期。另外外一些人人则认为为，生产产、销售售伪劣产产品的行行为构成成犯罪的的，销售售金额必必须达到到5万元元以上,否则不不以犯罪罪论处。如果生产者只是生产了伪劣产品，而未推向市场，就谈不上销售金额较大,因而不符合本罪的客观构成要件。张明楷：刑法学(下)，北京:法律出版社，1997年版，第596-598页。可以看出，前一种观点实际上是肯定了生产、销售伪劣产品罪存在未遂的形态,而后一种观点则是否定了该罪有未遂存