法律知识距离民事证据理论与实务的

1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法民事证据理论与与实务的距离离蒙庆摘要：通说说认为，证明明责任分配是是指在民事诉诉讼中，当要要件事实真伪伪不明时，由由哪方当事人人承担由此带带来的不利后后果。关于证证明责任分配配的学说多种种多样。在我我国，证明责责任分配理论论研究的起步步时间比较晚晚，有关证明明责任的学说说理论也基本本上是通过介介绍、吸收、借借鉴国外的，尤尤其是德国、日日本等大陆法法系国家的研研究成果。与与一些西方国国家相比，我我国现有的

2、证证明责任分配配制度尚不完完备，还处于于理论初建阶阶段。本文从从“谁主张，谁谁举证”原则则的反思入手手，通过对最最高人民法院院关于民事诉诉讼证据的若若干规定的的评析和“证证明责任倒置置”的质疑，最最后提出了证证明责任分配配规则设计的的几点意见。一、对“谁谁主张，谁举举证”原则的的反思1982年年我国颁布了了第一部中中华人民共和和国民事诉讼讼法(试行行)。该法第第五十六条第第一款首次对对证明责任分分配的一般原原则作出了规规定，即“当当事人对自己己提出的主张张，有责任提提供证据。”也也就是“谁主主张，谁举证证”原则。在在很长一段时时间里，“谁谁主张，谁举举证”被公认认为一条无可可非议的原则则。单从

3、文字字表面上看，似似乎其确已基基本解决了证证明责任的分分配问题，但但仔细分析便便可发现，“谁谁主张，谁举举证”其实在在许多问题上上并经不起推推敲。(一)“谁谁主张，谁举举证”存在逻逻辑矛盾证明责任分分配所要解决决的实质问题题是何人就何何种事负证明明责任，在待待证事实存在在真伪不明的的情况下，由由何人承担败败诉责任。然然而“谁主张张，谁举证”这这一原则由于于过于抽象而而使这一问题题并未得到解解决。首先，对对于任一事实实都可以从肯肯定或否定两两方面进行主主张。诉讼制制度正是根据据这种事物正正反两方面的的“两立性”确确定了诉讼的的攻击和防御御原理。但“谁谁主张，谁举举证”实际上上等同于从逻逻辑上否定

4、了了该“两立性性”原则。依依该条规定，可可以理解为主主张权利或法法律关系存在在的当事人不不仅要对引起起其权利产生生的一切法律律事实证明，还还要对不存在在妨碍或消灭灭其权利或法法律关系的法法律事实进行行证明，反之之亦然。当双双方当事人对对同一争议事事实均应负有有证明责任，那那么出现案件件事实存在真真伪不明时，就就难以确定由由何方承担证证明责任了。(二)“主主张”一词存存在争议“谁主张，谁谁举证”中的的“主张”是是一个十分模模糊的概念。在在民事诉讼法法理论中，可可依据不同标标准对当事人人的“主张”进进行划分。譬譬如，可以将将主张划分为为积极性主张张和消极性主主张，权利产产生主张、权权利变更主张张和

5、权利消灭灭主张等等。同同时，由于请请求、抗辩、自自认、否认等等一系列与主主张相联系的的法言法语的的存在，更增增加了其不确确定性。二、对最最高人民法院院关于民事诉诉讼证据的若若干规定的的评析2001年年最高人民法法院颁布了最最高人民法院院关于民事诉诉讼证据的若若干规定(以下简称规规定)参照照了法律要件件分类说，对对证明责任分分配制定了指指导性原则，并并对诉讼双方方当事人各自自承担的证明明责任范围有有了进一步的的规定，而且且授予了法官官的自由裁量量权。尽管规规定确实体体现了我国证证明责任分配配制度在理论论和实践上取取得了一定的的进展，但其其仍存在一些些不容忽视的的问题。(一)规规定的第22条关于证

6、明明责任分配原原则的规定规定的的第2条规定定：“当事人人对自己提出出的诉讼请求求所依据的事事实或者反驳驳对方诉讼请请求所依据的的事实有责任任提供证据加加以证明。” “没有证据据或者证据不不足以证明当当事人的事实实主张的由负负有举证责任任的当事人承承担不利后果果。”两款法法条虽采用了了法律要件分分类说，分别别对证明责任任的行为责任任与结果责任任进行原则性性规定，较“谁谁主张，谁举举证”有所改改进，但细研研究之亦会发发现问题。1.未划明明双方当事人人的证明责任任承担范围。尽管规定定第2条第第1款相较民民诉法第644条对证明范范围的划分有有了进一步的的规定，即相相当于“主张张权利存在的的当事人对引引

7、起其权利产产生的事实实进行证明明”，但遗憾憾的是，该条条并未能对“事事实”范围予予以明确。举举例来说，在在租赁合同纠纠纷案件中，原原告要求被告告支付拖欠租租金，依规规定第2条条，原告不仅仅要对租赁合合同成立、租租金支付期限限届满、被告告仍未支付租租金、该债权权未超过诉讼讼时效，还要要对租赁合同同双方当事人人均有民事行行为能力、意意思表示真实实、不违反社社会公共利益益等“事实”担担证明责任，如如此分配当事事人的证明责责任明显存在在不当。笔者者认为，该款款虽然模仿了了法律要件分分类说的形式式，但却未能能领会该说的的精髓，因其其未将法律要要件说具体内内容予以完全全体现。2.对“真真伪不明”判判断标准

8、的界界定有误。规定第第2条第2款款规定的“没没有证据或者者证据不足以以证明当事人人的事实主张张的，由负有有举证责任的的当事人承担担不利后果”犯犯了一个概念念性错误，即即“没有证据据或者证据不不足”并不必必然导致负证证明责任的一一方承担证明明后果。这是是因为证明责责任中的结果果责任发生作作用的前提是是法官对待证证事实存在与与否未形成内内心确信，以以致该事实最最终处于“真真伪不明”的的状态。那么么，即使在当当事人没有证证据或者证据据不足以证明明其事实主张张的情况下，法法官仍应通过过依职权调查查取证、依个个人经验判断断等途径最终终形成自由心心证。如果最最终由法官自自由心证认定定该待证事实实的存在，那

9、那么负有证明明责任的一方方当事人便不不必承担败诉诉的不利后果果。(二)规规定第4条条、第5条及及第6条的规规定规定第第4条只列举举了几种类型型的侵权纠纷纷的证明责任任的分配标准准，但仍有很很多侵权纠纷纷的情况并未未被涵盖进去去。例如其虽虽然就“因新新产品制造方方法发明专利利引起的专利利侵权诉讼”作作出了规定，但但属于知识产产权纠纷领域域内的其它侵侵权纠纷，如如商标权、著著作权侵权纠纠纷、侵犯商商业秘密纠纷纷等案件却未未被列为其中中。此外，关关于该条是否否是关于“证证明责任倒置置”的规定，学学术界上仍存存在争议，在在下文中，笔笔者将专门对对“证明责任任倒置问题”加加以讨论。规定的的第5条及第第6

10、条仅对合合同纠纷案件件和劳动争议议案件的证明明责任分配进进行了规定，在在法律条文上上具有不周延延性。因为民民事案件当中中，除了合同同之债外，还还有因侵权行行为、无因管管理、不当得得利等引起的的纠纷。进而而言之，民事事权利除了债债权之外，还还包含物权、人人身权、继承承权、知识产产权等等，可可见规定仅仅针对部分民民事纠纷规定定证明责任分分配规则是远远远不够的。第5条第11款可以说是是对第2条的的具体化，与与法律要件说说亦较接近，但但是其仍有责责任分配不明明之嫌。当事事人的“意思思表示”是应应作为合同生生效的事实要要件，还是应应作为合同撤撤销、终止的的事实要件?诉讼中一旦旦出现了一方方当事人主张张“

11、意思表示示真实”，而而另一方当事事人主张“意意思表示不真真实”且双方方都不能证明明自己主张的的真实性，这这时法官应让让何方承担证证明责任就会会成为一个难难以定论的问问题。三、“证明明责任倒置”质质疑“证明责任任倒置”在我我国现有的法法学教材里大大多被定义为为“原告提出出的侵权事实实，被告否认认的，由被告告负担证明责责任。”证明明责任倒置的的提法似乎已已经成为一个个无可非议的的命题。然而而，近年来我我国的法学界界开始质疑这这一命题是否否具有合理性性，并进行了了大量的研究究与争论。目目前对于“证证明责任倒置置”究竟存在在与否，我国国学术界上仍仍然莫衷一是是。其中，主主张存在“证证明责任倒置置”一派

12、的认认为，这是一一种证明责任任分配的例外外情况。即是是指按法律要要件分类说在在双方当事人人之间分配证证明责任后，一一方当事人提提出的权利主主张由否定其其主张成立或或否定其部分分事实构成要要件的对方当当事人承担证证明责任的一一种证明责任任的分配方式式。 而否认认“证明责任任倒置”存在在的一派则认认为我国民事事诉讼中并不不存在“正置置”的证明责责任分配原则则，故而亦无无所谓“倒置置”之说。 此外有学者者认为所谓“倒倒置”只是由由于在不同类类型的民事纠纠纷中，对双双方当事人各各自承担法律律要件的证明明责任的划分分差异而形成成的，事实上上，“倒置”并并未违反证明明责任一般原原则，故“倒倒置”的提法法不

13、科学。 笔者赞成后后一派的观点点，原因有如如下两点：1.证明责责任分配规则则独立于当事事人的诉讼地地位。原被告的诉诉讼地位划分分并不是依据据实体法规定定的权利或义义务的承担者者， 换言之之，权利方和和义务方都有有权作为原告告提起诉讼。而而所谓证明责责任倒置是将将证明责任由由原告方转移移给被告的观观点的谬误之之处正是在于于，它把原告告全部当作是是权利的主张张者，而没有有意识到民事事诉讼中当事事人的地位是是可以相互转转换的。2.“正置置”与“倒置置”是证明责责任分配一般般原则在不同同归责原则下下的体现。民事责任的的归责原则，理理论界一般认认为有三种：过错原则、过过错推定原则则和公平责任任原则。 其

14、其中以过错原原则为通例，而而以过错推定定原则和公平平责任原则为为例外。在普普通侵权案件件适用过错原原则的情形下下，原告必须须对下列要件件事实进行证证明：(1)侵害人行为为的违法性;(2)损害害事实的发生生;(3)侵侵害行为与损损害后果之间间存在因果关关系;(4)侵害人有主主观过错。但但某些特殊侵侵权诉讼适用用过错推定原原则，法律推推定侵害方有有过错，在此此种场合中受受害方只需对对损害事实发发生、侵害行行为的违法性性等法律要件件事实承担证证明责任，而而侵害方需对对因果关系或或主观过错或或存在抗辩事事由(如不可可抗力、紧急急避险、第三三人过错、受受害人有过错错等)承担证证明责任。例如在医疗疗侵权诉

15、讼中中，适用的是是过错推定原原则。根据法法律规定，患患者只需证明明：(1)自自己接受了医医疗机构的治治疗;(2)自己在治疗疗中受到了损损害。这属于于权利产生规规范。患者无无需证明医疗疗机构有过错错，所受损害害和医疗行为为之间有因果果关系。医疗疗机构要证明明己方无过错错或患者所受受损害和医疗疗行为之间无无因果关系。这这属于权利妨妨碍规范。从从这里可以看看出，在此侵侵权纠纷中，证证明责任的分分配仍是依照照证明责任分分配的一般原原则“正置”，并并没有所谓“倒倒置”情况发发生。综上所述，笔笔者认为“证证明责任倒置置”的提法并并不科学，它它只是证明责责任分配规则则在不同的民民事归责原则则下的特殊表表现而

16、已，其其并没有改变变证明责任分分配的一般原原则，因为它它对权利成立立法律要件事事实和权利对对立规范的法法律要件事实实的证明责任任分配并没有有受到影响。四、证明责责任分配规则则与立法模式式(一)证明明责任分配规规则设计基于上文对对最高人民民法院关于民民事诉讼证据据的若干规定定第2条存存在问题的分分析，笔者认认为，鉴于该该条只是初步步体现了法律律要件说的精精神，而未将将该说的内容容详细规定，因因此笔者亦赞赞同当今我国国多数学者依依照法律要件件分类说对证证明责任分配配一般规则的的设计，即：凡主张权利利或法律关系系存在的当事事人只需对权权利或法律关关系产生的法法律要件存在在的事实承担担证明责任，而而不

17、必对不存存在阻碍该权权利义务或法法律关系产生生的要件事实实负证明责任任。凡主张权利利或法律关系系发生变更或或消灭的当事事人，只需对对变更或消灭灭权利或法律律关系的要件件事实承担证证明责任，而而不必对不存存在阻碍该权权利义务或法法律关系发生生变更或消灭灭的要件事实实负证明责任任。但是，笔者者认为单纯依依靠上述划分分规则并不能能构成一项完完全经得起推推敲的证明责责任分配规则则。因为，在在上文中笔者者已经提到，如如果对法律要要件事实的划划分不明，将将使证明责任任分配规则在在某些情况下下变得没有意意义。笔者以以为，对于权权利发生要件件和权利变更更或消灭要件件可试按以下下标准进行划划分：法条规定中中关于

18、与权利利或法律关系系产生有特别别、直接、关关键关系的事事实为权利或或法律关系产产生的法律要要件事实(如如在侵权之诉诉中，主张权权利的人需就就与其权利存存在有关的特特别、直接、关关键的要件事事实负证明责责任，即对损损害事实、加加害人实施了了加害行为、加加害行为与损损害事实存在在因果关系等等要件事实证证明);法条条规定中关于于普遍存在于于一切权利或或法律关系发发生之中的事事实作为权利利或法律关系系发生变更或或消灭的法律律要件事实。例例如，意思表表示真实、有有民事行为能能力，无诸如如不可抗力、合合法授权、紧紧急避险等免免责事由。依据以上分分配原则，当当事人在主张张权利或法律律关系产生时时，不必对己己方具有相应应民事行为能能力或意思表表示真实等法法律推定为一一般情况下存存在的要件事事实负证明责责任。这一方方面解决了权权利发生规范范与权利妨碍碍规范之间界界限难以区分分的问题，同同时将阻碍事事实的证明责责任分配给该该事实主张的的提出者，也也有利于使双双方当事人的的证明责任负负担趋于平衡衡。而且从我我国的实体法法构成来看，各各种实体法法法律规范的法法律要件大体体上比较明确确，应该说依依上述标准进进行划分是比比较有条件的的和能成立的的。(二)证明明责任分配规规则与立法模模式对于证明责责任分配规则则的立法模式式，笔