法律知识解释论涉外仲裁条款的

1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法论涉外仲裁条款款的解释内容提要: 本文结合合我国法院所所审理的一起起涉外案件和和国际商事仲仲裁立法与实实践，论述了了法院对涉外外(国际)仲仲裁条款作出出适当解释的的理论与实践践。笔者认为为，法院和仲仲裁机构均有有权对仲裁条条款的有效性性作出解释。在在解释仲裁条条款的过程中中，关键的问问题是应当适适用什么样的的法律对此作作出解释。鉴鉴于仲裁协议议是当事人之之间就如何解解决他们之间间争议的一项项独立协议，在

2、在对合同中的的仲裁条款作作出解释时，首首先应当适用用当事人在仲仲裁协议中共共同选择的法法律，而此项项法律与含有有该仲裁条款款的主合同的的适用法律不不一定相吻合合。如果当事事人未能对仲仲裁协议的适适用法律作出出约定，应当当适用与该仲仲裁协议有最最密切联系国国家的法律，即即仲裁地法对对该仲裁协议议的有效性作作出解释。1995年年，我国海口口市中级人民民法院审理了了一起涉及对对仲裁条款效效力如何作出出认定的案件件。一家中国国公司与一家家瑞士公司签签署的合同中中含有如下仲仲裁条款：“由由于本合同所所发生的争议议，应按照国国际商会调解解与仲裁规则则最终解决，仲仲裁地点在伦伦敦。”合同同在履行中发发生争议

3、，中中方当事人将将该争议提交交海口中级人人民法院。海海口中级人民民法院认为该该仲裁条款是是无效的，其其理由是当事事人没有在仲仲裁协议中明明确约定仲裁裁机构，而国国际商会仲裁裁规则也并不不仅为国际商商会仲裁院一一家使用，因因此，该仲裁裁条款是不明明确的，根据据中国法律，不不明确的仲裁裁条款是无效效的。(注：王生长：外外国仲裁裁决决在中国的承承认与执行，载载陈安：国国际经济法论论丛(第22卷)，法律律出版社19999年版，第第501页。)笔者认为，该该案涉及对涉涉外仲裁协议议如何作出适适当的解释和和适用什么样样的法律作出出解释的重大大理论与实践践问题。本文文将结合这一一法院判例，通通过包括我国国在

4、内的相关关国家关于国国际商事仲裁裁的立法与实实践，结合笔笔者多年来从从事国际经济济法和国际商商事仲裁的教教学与实践，从从理论与实践践相结合的高高度，探讨当当事人对他们们之间已经存存在的仲裁协协议的效力发发生争议的情情况下如何对对该涉外仲裁裁协议作出有有说服力的解解释，即对该该仲裁协议的的有效性可以以由哪一个机机构(法院还还是仲裁机构构)作出解释释?适用哪一一个国家的法法律对此作出出解释?一、法院与与仲裁机构对对仲裁协议有有效性作出解解释的理论与与实践仲裁作为解解决争议双方方当事人之间间争议的一种种的方法，其其主要依据是是当事人之间间业已存在着着的有效仲裁裁协议。如无无此协议，或或者该协议依依照

5、有关国家家的法律为无无效协议，仲仲裁机构就不不能取得对该该争议的管辖辖权。因此，仲仲裁协议当事事人就该协议议的有效性发发生争议的情情况下，认为为该仲裁协议议有效的一方方当事人可能能将争议提交交相关的仲裁裁机构解决，而而认为仲裁协协议无效的一一方当事人则则可能将此事事项争议提交交有管辖权的的法院。可见见，当事人之之间业已存在在的有效的仲仲裁协议，是是仲裁机构取取得对仲裁案案件管辖权的的主要依据。在国际商事事仲裁和各国国的立法与司司法实践上，仲仲裁机构和法法院均有权对对仲裁协议的的有效性作出出认定。也就就是说，对于于本案争议，法法院和仲裁机机构均有权作作出决定。其其所依据的理理论是：仲裁裁机构自裁

6、管管辖说和法院院决定论。(一)自裁裁管辖说(tthe dooctrinne of compeetencee and compeetencee)自裁管辖说说的核心是仲仲裁机构有权权就其对仲裁裁协议的效力力及其管辖权权作出裁定。自裁管辖说说的理论首先先来源于当事事人之间的意意思自治原则则。按照当事事人意思自治治的原则，当当事人通过协协议的方式约约定将其争议议交由仲裁解解决时，就意意味着将协议议项下的一切切争议，包括括对该协议的的效力的异议议，交由仲裁裁解决。因此此，当双方当当事人就仲裁裁协议的效力力产生争议时时，如果一方方当事人将此此争议提交仲仲裁机构，该该仲裁机构依依照当事人之之间的仲裁协协议，

7、即可取取得对该项争争议的管辖权权，并就该仲仲裁协议的效效力作出裁定定。其次，自自裁管辖说还还来源于有关关国家的法律律，即各国的的法律允许仲仲裁机构或仲仲裁庭对仲裁裁协议的有效效性作出决定定。如果法律律不允许仲裁裁机构就其管管辖权作出裁裁定，那么，即即便仲裁机构构根据当事人人作出了此项项裁定，这样样的裁定仍然然不能得到法法院的承认与与执行。如果果仲裁庭认为为仲裁协议有有效，而法院院则认为该协协议无效，仲仲裁庭置法院院的裁定于不不顾，并依此此协议作出了了仲裁裁决，法法院就可能拒拒绝承认与执执行该仲裁裁裁决。仲裁庭可以以就其管辖权权作出决定首首先出现在国国际商会仲裁裁院19555年的仲裁规规则第6条

8、(2)款关于于仲裁庭有权权就当事人“对对仲裁庭管辖辖权提出的异异议作出决定定”的规定中中，(注：YYves DDerainns & EEric AA.Schwwartz,A Guiide too the New IICC Ruules oof Arbbitrattion,KKluwerr Law Interrnatioonal,11998,aat 5.)由于仲裁庭庭的管辖权与与仲裁协议的的有效性有着着直接的联系系，一项有效效的仲裁协议议实施仲裁庭庭取得管辖权权的重要依据据，以往有权权对仲裁协议议有效性作出出决定的只有有法院，而国国际商会国际际仲裁院的仲仲裁规则，开开创了仲裁机机构有权就仲仲裁协

9、议的有有效性作出决决定的先河。由由此便产生了了仲裁机构的的自裁管辖说说。在现代国际际商事仲裁立立法与实践上上，仲裁庭自自裁管辖的理理论已经被许许多国家有关关仲裁的立法法与实践所证证实。例如，已已经为许多国国际的立法机机构所采纳的的国际商事事仲裁示范法法(以下简简称示范法法第166条(1)款款规定：“仲仲裁庭可以对对他自己的管管辖权，包括括对仲裁协议议的存在或效效力的任何异异议，作出决决定。为此目目的，构成合合同的一部分分的仲裁条款款应视为独立立于合同其他他条款以外的的一项协议。仲仲裁庭作出的的关于合同无无效的决定，不不应在法律上上导致仲裁条条款的无效。”其其他许多国际际仲裁机构的的仲裁规则，也

10、也都对此作出出了明确的规规定，例如联联合国贸发会会1976年年仲裁规则第第21条、世世界知识产权权组织仲裁与与调解中心11994年仲仲裁规则第336条、美国国仲裁协会11997年国国际仲裁规则则第15条、伦伦敦国际仲裁裁院19988年仲裁规则则第23条等等，也都对仲仲裁庭的管辖辖权作出了明明确的规定。对于仲裁庭庭和仲裁机构构之间的联系系与区别，在在临时仲裁的的情况下，这这两个概念是是一致的。因因为临时仲裁裁庭本身就是是一个机构，即即临时仲裁机机构。当仲裁裁案件审理结结束并作出裁裁决时，该仲仲裁庭即不复复存在，该临临时仲裁机构构的使命也就就完成了。但但在常设仲裁裁的情况下，仲仲裁机构和仲仲裁庭就

11、是两两个不同的概概念，因为二二者的功能不不同。仲裁庭庭的功能是负负责对特定仲仲裁案件的审审理，其使命命随着仲裁裁裁决的作出而而结束;而常常设仲裁机构构的主要任务务是负责对整整个机构的日日常运转工作作的管理，它它并不参与对对特定仲裁案案件的审理，只只是对此提供供某些服务，如如受理仲裁申申请、收取仲仲裁费、协助助仲裁庭的组组成、提供秘秘书、庭审等等方面的服务务性工作。有有的仲裁机构构还有权就仲仲裁协议的效效力作出初步步或最终决定定。例如在斯斯德哥尔摩商商会仲裁院，仲仲裁院可就仲仲裁协议的效效力作出初步步裁定，以决决定是否受理理该特定的仲仲裁案件，如如果回答是肯肯定的，则将将该案移交给给仲裁庭，仲仲

12、裁庭仍然有有权对该仲裁裁案件所涉及及的仲裁协议议的效力作出出最后裁定。我我国的情况有有所不同。按按照我国仲裁裁法和各有关关的仲裁机构构的仲裁规则则的规定，有有权对特定仲仲裁案件所涉涉及的仲裁协协议的效力作作出决定的不不是仲裁庭，而而是仲裁委员员会这一常设设仲裁机构。值得指出的的是：无论是是仲裁机构还还是仲裁庭对对仲裁协议的的有效性作出出认定，都只只能发生在对对仲裁申请人人将仲裁协议议项下的案件件提交仲裁后后，仲裁机构构或仲裁庭在在决定是否对对此案行使管管辖权时发生生。在国际商商事仲裁实践践中，仲裁协协议的有效性性总是与仲裁裁管辖的问题题联系在一起起的。当一方方当事人对仲仲裁机构或仲仲裁庭的管辖

13、辖权提出异议议时，仲裁机机构或仲裁庭庭只有在作出出对所提交仲仲裁审理的案案件所依据的的仲裁协议有有效的情况下下，才能对所所提交的案件件继续行使管管辖权，并继继续进行仲裁裁程序。如果果仲裁机构或或仲裁庭作出出仲裁协议无无效的决定，就就不再对此案案行使管辖权权了。在现代国际际商事仲裁实实践中，各国国法律均对仲仲裁机构有权权就仲裁协议议的有效性及及其管辖权问问题作出裁定定。例如，根根据法国民民事诉讼法典典第14558条的规定定，“当事人人根据仲裁协协议已经将争争议提交仲裁裁解决的，法法院应当拒绝绝对该仲裁协协议项下争议议的管辖。即即便仲裁庭尚尚未受理该项项争议，法院院也应拒绝管管辖，除非该该仲裁协议

14、明明显无效。”即即便在以保守守著称的英国国，也允许仲仲裁庭就其管管辖权及仲裁裁协议的有效效性问题作出出决定。(注注：根据美国国1996年年仲裁法第第30条(11)款的规定定，除非当事事人之间另有有约定，仲裁裁庭有权对以以下实质性问问题的管辖权权作出决定：(1)是否否存在着有效效的仲裁协议议;(2)仲仲裁庭的组成成是否适当;及(3)根根据仲裁协议议的规定，哪哪些问题可以以提交仲裁解解决。)对仲裁案件件的管辖权的的决定和仲裁裁协议的效力力的决定密切切相关。其中中仲裁协议的的效力直接关关系到仲裁机机构对该特定定仲裁案件的的管辖权。一一般而言，如如果认定仲裁裁协议有效，仲仲裁机构对该该仲裁案件就就有管

15、辖权，反反之仲裁机构构就不得对该该案行使管辖辖权。根据仲仲裁庭自裁管管辖说，任何何依法受理该该案争议的仲仲裁机构或者者仲裁庭就有有权对该案所所涉及的仲裁裁协议的有效效性作出决定定。(二)法院院决定论此项理论建建立在法院依依据其本国法法对属于其管管辖的事项行行使管辖权的的各项有关规规定。与仲裁裁机构对其管管辖权和仲裁裁协议的效力力的决定协议议相比，法院院对仲裁协议议所行使的管管辖权要广泛泛得多，机会会也多得多。首先，在仲仲裁程序开始始之前，法院院即可依据法法律对仲裁协协议项下的争争议行使管辖辖权。这是由由于按照有关关国家的民事事诉讼法的规规定，提起民民事诉讼是每每个公民的权权利，法院依依照其所在

16、国国的民事诉讼讼法的规定，受受理有关当事事人提起的诉诉讼，无论当当事人之间是是否存在着仲仲裁协议。而而只有当另一一方当事人(一般为被告告)根据与原原告之间订立立的仲裁协议议到法院去抗抗辩法院的管管辖权时，按按照19588年纽约承承认与执行外外国仲裁裁决决公约(以以下简称纽纽约公约)第2条(33)款的规定定，法院应当当裁定终止诉诉讼程序，令令当事人将争争议提交仲裁裁，除非法院院认定“仲裁裁协议无效、失失效或不能履履行”。西方方国家法院审审理的许多案案件，都是在在仲裁开始之之前一方当事事人率先将争争议提交法院院，当被告提提出管辖权抗抗辩时，法院院裁定令当事事人将争议提提交仲裁的。其次，在仲仲裁程序

17、开始始后，当事人人就仲裁庭的的管辖权提出出异议，一方方面，仲裁机机构或仲裁庭庭依据应当适适用的法律对对其管辖权作作出决定;另另一方面，如如果另一方当当事人对此不不服，仍然可可以依法就仲仲裁协议的有有效性及仲裁裁机构或仲裁裁庭管辖权的的异议向法院院起诉。例如如依据英国11996年仲仲裁法第330条的规定定，一方面，仲仲裁庭有权对对其管辖权作作出裁定(第第1款)，另另一方面，“当当事人也可以以通过必要的的上诉、复审审程序或依据据本部分的规规定，对仲裁裁庭的管辖权权提出异议(第2款)。当当然，此项异异议的提出，也也应受到法律律规定的限制制性条件，如如提出异议的的时间，事项项及其它条件件。再次，即便便

18、仲裁庭已经经就其对协议议项下案件的的管辖权作出出裁定并作出出仲裁裁决后后，当事人在在特定条件下下仍然可以就就仲裁协议的的有效性及仲仲裁庭的管辖辖权问题提出出抗辩，请求求法院撤销已已经作出的仲仲裁裁决或拒拒绝承认与执执行该裁决。而而被请求的国国家的法院可可依其法律对对该仲裁裁决决进行司法复复审，如果法法院认为仲裁裁裁决根据无无效仲裁协议议作出，仍然然可以撤销已已经作出的仲仲裁裁决或拒拒绝承认与执执行该裁决。法院是国家家机器的组成成部分，当然然可依法作出出最后的决定定。从这个意意义上说，法法院决定论是是无可非议的的。示范法法第8条也也就仲裁协议议和向法院提提出实质性的的申诉作了如如下规定：(1)向

19、法院院提起仲裁协协议标的的诉诉讼时，如当当事一方在不不迟于其就争争议实质提出出第一次申述述的时候要求求仲裁，法院院应当让当事事各方付诸仲仲裁，除非法法院发现仲裁裁协议无效、不不能实行或不不能履行。(2)在本条条第(1)款款提及的诉讼讼已经提起时时，仍然可以以开始或继续续进行仲裁程程序，并可作作出裁决，同同时等待法院院对该问题的的判决。如果仲裁机机构就仲裁协协议的有效性性作出的裁定定与法院对此此作出的决定定相抵触，法法院的决定优优于仲裁机构构的决定。按按照纽约公公约(注：纽约公约约的主要内内容有两个：第一，原告告在与被告订订有仲裁协议议的情况下将将该协议项下下的争议提交交仲裁时，法法院应当裁定定

20、原告应当将将该协议项下下的争议提交交仲裁解决，除除非法院认定定该仲裁协议议无效、失效效或者不能履履行;第二，公公约缔约国应应当按照公约约规定的条件件，承认与执执行外国仲裁裁裁决。即执执行地国法院院只有在公约约规定的范围围内对该外国国仲裁裁决进进行司法复审审，而不得对对仲裁裁决的的实体问题进进行审查。中中国于19887年1月222日成为该该公约缔约国国。我国在加加入该公约时时作出了两点点公约允许的的保留声明：(1)互惠惠保留声明，即即我国仅对在在另一缔约国国领土内作出出的仲裁裁决决承认与执行行上适用公约约;(2)商商事保留声明明，即我国仅仅对按照我国国法律属于契契约性和非契契约性商事关关系所引起的的争议适用该该公约。截至至2003