商业银行理财产品若干法律问题探讨上

1、商业银行理财产品若干法律问题探讨上商业银行理财产品,是指商业银行针对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划。银行接受投资人的授权来管理资金,投资收益与风险由银行与投资人按照约定方式享有或承担。近年来,商业银行理财产品的发展速度非常快。据中国银监会统计,2006年商业银行理财产品只有1 100多种,到2007年达到了3 052种,2008年则达到了4 400多种。.然而,在理财产品迅猛发展的同时,对理财业务的基础法律关系的研究却很少。在当前的金融危机的背景下,很多理财产品出现了亏损,引起了银行与投资者之间的纠纷,因此急需对当事人之间的权利义务和责任风险进行明确划分和适当分配。本文在对银

2、行理财产品的基础法律关系进行分析的基础上,对当前理财产品中出现的若干法律问题进行探讨。一、商业银银行理财产品品的分类我国商业银银行现在推出出了4 4000种理财产产品,给投资资者一种眼花花缭乱的感觉觉。厚厚的产产品说明书和和艰涩的专业业术语,更是是让投资者无无法区分良莠莠。对现有产产品进行合理理的分类,是是确定法律关关系的基础。笔笔者认为,对对理财产品尽尽管有各种各各样的分类,但从法律关关系的角度,理财产品应应分为以下四四大类:(一)固定定收益类理财财产品固定收益类类理财产品,是指商业银银行按照约定定条件向投资资者承诺支付付固定收益,银行承担由由此产生的投投资风险。在在这种产品中中,投资者没没

3、有提前赎回回的权利。投投资者购买了了这类产品,就意味着与与商业银行签签订了一份到到期还本付息息的理财合同同,并以存款款的形式将资资金交由银行行运营,银行行在固定期限限里,将募集集资金集中并并开展投资活活动。该类产产品通常会取取得比同期存存款高的投资资收益,适合合对理财产品品不甚了解但但希望在本金金安全的基础础上获取保守守收益的投资资者。固定收益类类理财产品是是比较传统的的产品类型,商业银行将将筹集的资金金投资于国债债、央行票据据、政策性金金融债等低风风险产品,是是风险最低的的银行理财产产品。商业银银行也可以将将自己现有的的一些业务转转变成理财业业务,比如可可以将现有的的优质贷款、信信托产品转变

4、变成理财产品品,根据这种种资产的期限限和预期收益益情况,确定定所发行理财财产品的期限限和预期收益益率,然后向向投资者出售售理财产品,用募集的理理财资金购买买原有的贷款款或信托产品品。在这一模模式下,银行行将原本属于于自己的利差差收益让利于于投资者,而而换取了资产产的流动性。(二)非保保本浮动收益益理财产品非保本浮动动收益理财产产品,是指商商业银行根据据约定条件和和理财业务的的实际投资收收益情况向投投资者支付收收益,并不保保证投资者本本金安全的理理财计划。非非保本浮动收收益理财产品品是商业银行行面向投资者者推出的“风风险与诱惑并并存”的理财财产品。该类类产品在20007年取得得较高的收益益之后,

5、20008年有了了长足的发展展,使很多投投资者放弃了了原先的固定定收益理财产产品,而选择择了此类产品品。此类产品目目前还未形成成完善的产品品系统,已经经出现的产品品有以下几种种:1挂钩类的的衍生产品:该产品与一一些指标相挂挂购,所挂钩钩的标的物五五花八门,比比如利率、汇汇率、股票波波动率、基金金指数、商品品期货价格,甚至天气等等。产品实际际收益情况与与存续期内所所挂钩的标的的物成正比(或反比),挂钩标的物物越高(或越越低),产品品收益率越高高(或越低)。这类产品品是国外商业业银行推出的的产品,我国国的商业银行行是用理财资资金来直接购购买此类产品品。2银信结合合产品:商业业银行虽然不不能直接进行

6、行股权性质的的投资,也不不能发行信托托产品,但商商业银行可以以通过购买信信托公司发行行的产品,将将投资范围拓拓展到实业领领域,当然风风险和收益状状况要视投资资管理人、项项目本身、企企业资质等而而定。3银基结合合产品;这种种产品是商业业银行与基金金合作,发行行理财产品,再由基金进进入证券市场场,突破了商商业银行资金金不能投资证证券的法律限限制。4“打新股股”概念产品品:这是中国国独有的一种种理财产品,银行用理财财基金申购新新股,待股票票上市后即抛抛售,赚取一一、二级市场场的差价。此此类产品在22007年下下半年和20008年上半半年发展迅速速,一度占到到了银行理财财产品的400%。但是,这种产品

7、也也不一定全部部盈利,在22008年就就出现了上市市开盘价即跌跌破发行价的的股票。在当当前低迷的股股市中,首次次公开发售(IPO)已已经停止,此此种产品必须须在股市起稳稳后才有市场场。5QDIII基金:QDDII是Quualifiied doomestiic insstituttionall inveestor (合格的境境内机构投资资者)的首字字母缩写。它它是在一国境境内设立,经经该国有关部部门批准从事事境外证券市市场的股票、债债券等有价证证券业务的证证券投资基金金。它是在货货币没有实现现完全可自由由兑换、资本本项目尚未开开放的情况下下,有限度地地允许境内投投资者投资境境外证券市场场的一项过

8、渡渡性的制度安安排。我国商商业银行目前前发行的QDDII产品,主要投资于于港股和美股股。中国人民民银行与中国国银监会于22006年004月18日日发布了商商业银行开办办代客境外理理财业务管理理暂行办法,对QDIII基金做了规规定。(三)保本本浮动收益理理财产品保本浮动收收益理财产品品,是指商业业银行按照约约定条件向投投资者保证本本金支付,本本金以外的投投资风险由投投资者承担,并依据实际际投资收益情情况确定投资资者实际收益益的理财计划划。这类产品品在保证本金金的基础上争争取更高的浮浮动收益,投投资者在存款款的基础上,向银行出售售了期权收益益权,因此可可以得到普通通存款和期权权收益的总收收益。这种

9、策策略可以以小小博大,投资资者最多也只只是输掉投资资期利息,以以一笔门槛不不高的投资,便可以参与与诸如商品市市场、海外资资本市场等平平日没有途径径进入的领域域,有较强的的吸引力。(四)商业业银行承销的的理财产品商业银行有有着丰富的客客户资源和良良好的资信,所以很多机机构都利用商商业银行的信信誉来销售自自己的理财产产品,商业银银行承销的产产品有基金产产品、保险产产品、国债、企企业债券等等等。商业银行在在承销过程中中的作用相当当于证券市场场上的承销商商,收取固定定的承销费用用,不对产品品的风险负责责。当然,也也有很多人对对于商业银行行承销此类产产品提出批评评,认为银行行有出售信誉誉之嫌。二、商业银

10、银行理财产品品中的法律关关系分析在商业银行行理财产品中中,各方当事事人之间是一一种什么样的的法律关系,是一个至关关重要的问题题。只有界定定清楚当事人人之间的法律律关系,才能能明确当事人人的权利和义义务,才能处处理好因理财财产品而产生生的各种法律律纠纷。目前前学界和实务务界对此问题题有多种看法法。在中国银银监会发布的的商业银行行个人理财业业务管理暂行行办法(以以下简称“办办法”和商商业银行个人人理财业务风风险管理指引引(以下简简称“指引引”)中并并未对此问题题进行界定,但中国银监监会有关负责责人就发布办办法和指指引答记者者问时,却有有如下说明:“办法和和指引明明确界定了个个人理财业务务是建立在委

11、委托代理关系系基础之上的的银行服务,是商业银行行向投资者提提供的一种个个性化、综合合化服务”。笔者认为,银监会将理理财产品界定定为委托代理理关系是不正正确的,实际际上,在不同同的理财产品品中存在不同同的法律关系系,笔者根据据前面的分类类,分述如下下:(一)在固固定收益理财财产品中,银银行与投资者者之间是债权权、债务关系系投资者购买买了固定收益益类理财产品品之后,银行行负有还本付付息的义务,投资者享有有收回本金并并取得利息的的权利,这与与储蓄的性质质完全是一样样的,银行与与投资者之间间是普通的债债权债务关系系。银行的这这类业务属于于资产负债业业务,不属于于中间业务。“在在提供债权债债务类理财产产

12、品时,形成成了事实上的的表内负债。因因而商业银行行通过个人理理财产品募集集到的资金属属于银行负债债的一部分,其资金的操操作属于资产产运用,从整整个银行层次次上看,个人人理财业务的的资金资产与与其他资金来来源与运用一一样,计入资资产负债表,成为资产负负债表内业务务” 。(注注:胡云祥.商业银行理理财产品性质质与理财行为为矛盾分析.上海金融.2006,(09).)此类产品品中银行要承承担全部的投投资风险,一一旦投资失败败,银行就必必须用自有资资金向投资者者还本付利,影响到银行行自身的金融融安全。对此类产品品的最大争议议是保底承诺诺问题,有人人认为保底承承诺违反了我我国的现行法法律,担心银银行利用此

13、种种理财产品变变相高息揽储储。一旦银行行将理财产品品转化为利率率更高的准储储蓄产品,就就相当于变相相突破国家利利率管制。 在一片争议议声中,中国国银监会在办办法中还是是允许商业银银行销售固定定收益理财产产品。为了防防止银行变相相揽储,办办法规定商商业银行不得得无条件向投投资者承诺高高于同期储蓄蓄存款利率的的保证收益率率。商业银行行向投资者承承诺保证收益益的附加条件件,可以是对对理财计划期期限调整、币币种转换等权权利,也可以以是对最终支支付货币和工工具的选择权权利等。总之之,只要设定定了条件,哪哪怕是一些无无所谓的条件件,就可以销销售固定收益益理财产品,这实际上是是银监会给自自己找了个台台阶下。

14、在此类产品品的审批方式式上,银监会会也表现出了了犹豫的态度度。在办法法中,银监监会规定此类类产品实行审审批制,商业业银行必须事事先向银监会会及其派出机机构报批,而而其它类别的的产品则实行行报告制。从从这样的规定定中可以看出出,银监会对对固定收益类类产品持谨慎慎的态度。原原因有两个,一是担心商商业银行变相相高息揽储,形成恶性竞竞争;二是担担心理财产品品经营不善将将会危及商业业银行自身的的金融安全。这这一规定出台台之后,引来来了不少批评评之声,银监监会办公厅于于2007年年12月111日发出通知知,取消了关关于固定收益益理财产品的的审批制,改改为报告制,也就是说目目前所有的理理财产品都实实行报告制

15、,没有实行审审批制的产品品了。(二)在非非保本浮动收收益理财产品品中,银行与与投资者之间间是一种信托托关系对于非保本本浮动收益理理财产品,银银行要对资金金进行封闭式式运作,理财财资金自始至至终不能与银银行资金合并并。不同期发发行的同一种种理财产品也也不能合并,每一期必须须单独核算,单独运作。银银行必须保留留全部的投资资记录,并应应当向投资者者公布投资信信息,允许投投资者查询。在在期满后,计计算出每一期期产品的投资资损益,确定定投资者享有有的分红或应应承担的亏损损。此类业务务属于银行的的中间业务,理财资金不不能并入表内内,在整个理理财过程中,理财资金必必须保持独立立性。在非保本浮浮动收益理财财产

16、品的运作作模式中,商商业银行与投投资者之间是是一种信托法法律关系。中中华人民共和和国信托法(以下简称信信托法)第第2条规定:“本法所称称信托,是指指委托人基于于对受托人的的信任,将其其财产权委托托给受托人,由受托人按按委托人的意意愿以自己的的名义,为受受益人的利益益或者特定目目的,进行管管理或者处分分的行为。”投投资者基于对对商业银行的的信任,将自自己的资金委委托给商业银银行,由商业业银行按照投投资者的意愿愿,以商业银银行的名义,为了投资者者的利益进行行投资,这些些行为完全符符合信托的构构成要件。将此类产品品规范为信托托,有利于更更好地利用信信托法原理调调整和规范当当事人之间的的法律关系,保护

17、当事人人的权益。我我国已经有了了信托法,我们就可以以运用信托托法来解决决此类产品中中出现的法律律纠纷。(三)在保保本浮动收益益理财产品中中,银行与投投资者之间是是一种有担保保的信托关系系此类理财产产品的运作模模式与非保本本浮动收益理理财产品是一一样的,每一一期的产品必必须封闭式运运作,以确定定盈亏,因此此,此类产品品也是一种信信托。当这期期产品有盈利利时,投资者者就可以取得得收益,这与与非保本浮动动收益理财产产品的分红方方式是一样的的。银行作为为受托人,本本来是不对理理财产品的盈盈亏负责的。但但当这类产品品出现亏损时时,银行就必必须承担全部部的亏损,向向投资者返还还本金。为什什么在出现亏亏损时

18、银行就就要负责呢?笔者认为,在此类产品品中,银行既既是受托人,同时又是保保证人,银行行对信托提供供了一个最基基本的保证:保证投资者者收回本金;因此,银行行与投资者之之间是一种有有担保的信托托关系。(四)在商商业银行承销销理财产品时时,商业银行行与理财产品品的发行机构构之间是委托托代理关系。商业银行在在此过程中只只是一个承销销商,收取固固定的承销费费,并为投资资者办理结算算。商业银行行是以理财产产品发行机构构的名义来销销售这些产品品的,投资者者与理财产品品的发行机构构之间产生直直接的法律关关系,商业银银行不承担法法律后果。这这样的销售方方式完全符合合委托代理的的构成要件,理财产品的的发行机构是是

19、本人,商业业银行是代理理人,投资者者是第三人。因因此,商业银银行与理财产产品的发行机机构之间是委委托代理关系系。商业银行在在承销理财产产品时,有责责任对产品的的真实性进行行核实,对产产品提供者的的经营管理、市市场投资、风风险处置能力力进行有效评评估,对双方方权利义务和和风险责任进进行界定。如如果商业银行行在承销产品品时有虚假不不实的陈述,导致投资者者受到损失,商业银行应应当承担相应应的赔偿责任任。投资者在在购买产品时时,往往弄不不清银行与产产品发行人之之间的这种委委托代理关系系,完全是相相信银行的信信誉才来购买买理财产品的的,所以一旦旦出现损失,投资者往往往要求银行承承担责任。在在美国雷曼兄兄

20、弟MINII(迷你)债债券纠纷发生生后,有很多多投资人要求求承销该债券券的银行承担担赔偿责任。当当然,银行只只要尽了自己己的注意义务务,是无需承承担责任的。三、当前商商业银行理财财产品中存在在的若干法律律问题及其解解决建议(一)在理理财产品的监监管方式上,我国应实行行“监管分业业,产品混业业”的管理制制度我国的金融融机构实行分分业经营,分分业监管。当当前,我国的的商业银行、证证券公司、保保险公司都推推出了各自的的理财产品,信托投资公公司原本就有有类似的理财财产品。三个个监管机关分分别出台了理理财产品的管管理办法,而而这些管理办办法互不相同同,有很多矛矛盾和对立之之处。但实际际上这些理财财产品的

21、基本本原理是相同同的,运作方方式也是大同同小异的,产产品之间是互互相融通的。“现现在银行的大大部分理财产产品投资于各各种证券,已已经在相当程程度上打破了了分业经营营的限制。这这些理财产品品的复杂程度度与风险已经经远远超过了了传统的银行行储蓄产品,已经远非我我国基于分分业经营的的分业监管管体制所能能有效管理。”如如果禁止银行行理财产品进进入证券业和和信托业的话话,绝大多数数理财产品就就不复存在了了。短时间内我我国的金融监监管体制不会会有所改变,对发行理财财产品的主体体是由三个监监管机关按照照各自的行业业进行监管,而理财产品品又必须混业业经营,因此此短时间内我我国对理财产产品实行的是是“监管分业业,产品混业业”的监管体体制。(二)对从从事理财业务务的商业银行行的主体资格格应作必要的的限制中国银监会会在办法中中并没对从事事理财业务的的商业银行主主体资格做出出规定,也就就是说中国境境内的任何商商业银行(包包括信用社、外外资银行)均均可从事理财财业务,而且且银行的分支支机构也可独独立从事理财财业务