关于ＷＴＯ报复制度的缺陷与完善研究

1、闭于鞭挞制度的缺点与好谦研讨论文闭键词：全国贸易机闭；鞭挞；交织鞭挞；缺点；好谦论文摘要：T争端打面机制中的鞭挞步伐是打面成员间贸易争真个终了救济本领。尽管T框架下的鞭挞制度相较于GATT的有闭端圆有了较年夜的改革，但十多年的司法实际证明该制度仍存正在诸多缺点。多哈回开中，成员们提出各种议案以期好谦鞭挞制度，但至古已达成战谈。有需要对那些建正建议举止深化阐收，正在恭顺法理的根柢上，探供好别优面散体皆能担任的鞭挞制度的好谦方案。1、鞭挞制度正在T框架下的演变一GATT对鞭挞制度的束厄局促战利用鞭挞是一个国家为对一个国际没有法方法用自己真止法律的步伐获得矫正而做的本为没有法的方法。1便素量而止，鞭

2、挞本领正在传统国际法上属于单边步伐，鞭挞圆有权单圆里决议能可真止鞭挞和如何真止鞭挞。而那种单边性决议了鞭挞的尽情性战武断性，招致了鞭挞的滥用。20世纪30年月，恰是因为列国推止单边主义做法，竞相滥用各种鞭挞战反鞭挞本领，正在贸易战中互相排挤，使全国堕进鞭挞战反鞭挞恶性轮回的泥潭当中，终了将全国拖进战争深渊。2果而，只需截至单边鞭挞才华阐扬该制度的自动做用。GATT将鞭挞归进到多边体系体例的管制之下，力争依从鞭挞，促使它阐扬威慑力的自动做用。所以，GATT23条第2款规定：如缔约圆局部觉得情况充分宽峻而有出处采与方法，那么可受权一个或多个缔约圆对任何其他一个或多个缔约圆中止真止正在本协议项下负担

3、的、正在那种情况下它们觉得恰当的减让或其他使命。那说明GATT创坐的是一种多边鞭挞体系体例。可是，该多边鞭挞体系体例正在束厄局促单边鞭挞圆里存正在着隐着的没有够：GATT正在消除单边鞭挞圆里立场露糊；它已能规定详细年夜黑的多边鞭挞端圆战程序，使GATT的鞭挞制度缺少可操做性。果而，利用鞭挞制度的威慑力做用的初衷并已真现。两T对鞭挞制度的较着改革因为GATT的鞭挞制度存正在隐着没有够，黑推圭回开达成的?闭于争端打面端圆与程序的谅解?以下简称DSU对该制度举止了好谦。主要表如古以下圆里：第一，DSU对鞭挞权的先决前提做出了年夜黑规定。相对GATT措词模糊的“形式充分宽峻而止，DSU受权鞭挞的前提为

4、没有真止DSB建议或判决且已便补偿达成划一。可睹，DSU受权鞭挞的前提已没有再是带有主没有俗观颜色的断定，而是客没有俗观真正在的程序要供。第两，容许跨部门、跨协议举止交织鞭挞，以增强鞭挞成果，保护鞭挞圆的优面。第三，DSU采与反背协商划一的表决方法，使受权鞭挞几乎自动经由过程，如此肯定的鞭挞无疑对败诉圆有更强的威慑力。第四，根据DSU的规定，赞扬圆提出申请后，DSB根据恳供应正在公允限日到期后30天内做出受权决议，假设提交仲裁，那么应正在公允限日到期后60天内完毕仲裁，以裁减DSB耽误的现象收死。第五，DSU要供有闭成员正在真止鞭挞之前，按第22条的程序肯定鞭挞范围，并获得DSB的受权，抑制采

5、与单边方法，那正在一定水仄上裁减或限制了个别兴隆国家经由过程单边鞭挞所带去的没有肯定性。第六，DSU第24条规定了最没有收达成员的出格程序，假设创制优面的丧得或益害是因为最没有收达成员采与的步伐招致的，那么赞扬圆正在根据那些程序恳供补偿或谋求鞭挞时，应连结恰当掌握。由此可睹，T正在一定水仄上降服了单边鞭挞制度的缺点，有效天将鞭挞制度归进到了多边框架内，增强了程序束厄局促，彰隐了其“催促真止的成效，有益于从头光复各成员间的权益使命仄衡，从而完成了该制度量的奔驰。2、T鞭挞制度的缺点一DSU中鞭挞制度的端圆方案的草率1交织鞭挞的标准标题问题。第22条第3款规定，觅供交织鞭挞的前提是“假设起诉圆觉得

6、对没有异部门或统一协议项下的其他部门中止减让或其他使命没有成止或无效，那意味着能可“没有成止或无效与决于起诉圆的主没有俗观衡量。另外一圆里，据第22条第6款的规定，仲裁员应认定第22条第3款的本那么战程序能可获得从命，那又说明该当采与客没有俗观标准。那两种好别的标准逻辑上如何调战？而且，标准中“没有成止、“无效等的用语非常广泛，有待于正在实际中予以廓浑。2第21条第5款真止贰止程序与第22条第2款战该条第6款程序的依次标题问题。因为那两个程序启动前提其真没有没有异，工夫上规定模糊，果而正在逻辑上便年夜要呈现三种状况：第一，真止贰止程序是第22条相闭程序的前置程序。此时第22条给以起诉圆的鞭挞权

7、益年夜要没法真现。根据第22条第6款，假设争端双圆已能便补偿达成战谈，起诉圆可以恳供DSB受权中止减让或其他使命，DSB该当正在公允限日竣过后30天内给以此等受权。假设有闭成员阻挠建议的中止水仄，或声称第22条第3款的程序战本那么已被按照，那么应提交仲裁，仲裁应正在公允限日完毕之日起60天内完成。假设真止贰止程序正在公允限日完毕以后举止，根据第21条第5款规定，专家组应正在此事项提交后90天以内完成真止贰止程序,而此时没有单已超越了30天的受权鞭挞限日，而且已超越了60天的仲裁限日，隐然成员没法背DSB要供鞭挞受权了。第两，真止贰止程序并没有是第22条相闭程序的前置程序。此时，假设起诉圆正在觅

8、供第22条的补偿或鞭挞时出有需要经过真止贰止程序，便年夜要会使真止贰止程序毫奇尔义。第22条设定了受权鞭挞的前提早提是“有闭成员已能使被认定与有闭战谈好别等的某项步伐与之相切开，年夜要没有能推止各项建议战判决，但该条出规定谁认定前提能可创坐，也并已指背第21条第5款程序，果而起诉圆可以单圆认定受权前提成便，那隐然与争端打面的多边机制的根去源根基那么相背犯。第三，两个程序可以同时举止。此时，两个程序如何调战？正在宽酷按照工夫框架的前提下，根据第22条，假设有闭成员出有提起仲裁，DSB该当正在公允限日竣过后30天做出受权，而第21条第5款程序下的专家组是正在此事项提交后去90天内披收报告，那末有年

9、夜要存正在多么的逻辑矛盾：正在便有闭成员的真止步伐贰止标题问题做出断定之前，DSB便已做出了中止减让或其他使命的受权，由此终究上成认了有闭成员的真止步伐与真用协议好别等。正在举止第22条第6款的仲裁程序时也存正在着一样的标题问题。根据该款规定，仲裁应正在公允限日完毕之日起60天内完成。隐然，第22条的仲裁判决也年夜要先于真止贰止程序专家组的报告做出。3以公允限日完毕之日做为时限的起算面收死的标题问题。第22条第6款规定：如应恳供，DSB应正在公允限日竣过后30天内给以鞭挞受权。假设双圆正在20天内补偿会谈已果，那么DSB最多只需10天工夫做出受权决议，假设那10天内又出有安排召开DSB会议，那

10、末能可应为此特地召开一次DSB会议？此中,假设起诉圆正在公允限日完毕之日起1个月后才恳供受权鞭挞，那末DSB能可应以受权限日已过为由而回尽该恳供？谜底没有得而知。一样，第22条第6款中，仲裁应正在公允限日完毕之日起60天内完成。假设仲裁是正在DSB已受权鞭挞以后才提起，那末仲判决议只能正在30天内做出。从实际去看，如此短的工夫内做出决议几乎是没有成能的。假设仲裁是正在公允限日完毕之日起60天后才提起，那么没有管仲裁需要多暂皆会与第22条第6款没有符。4鞭挞截至程序收死的标题问题。第22条第8款规定的鞭挞截至前提中的“步伐已消除或“供应了打面步伐完好基于主没有俗观断定，很年夜要会惹起争议，而对于

11、那种没有开DSU却并出规定打面程序。两DSU中鞭挞制度的价格与背的丢得1鞭挞制度背犯了素量公仄本那么。尽管鞭挞制度正在形式上对收达成员战死少中成员而止是公仄的，但因为政治战经济实力是真止阶段战迫使对圆从命T法的闭键果素，做为细小火陪的死少中国家果而而处于单重没有益当中：假设他们正在有益于兴隆国家的DSB判决中有所踌躇，将里对强衰兴隆国家的制裁战压力；反过去讲，假设胜诉的是死少中国家，他们又几乎没法对没有愿推止的兴隆国家施减充分的压力或举止鞭挞。4正在那种背景下的“形式正义，没有单易以保证死少中国家与兴隆国家之间的争端获得公仄公允的打面，正在某些情况下，以致有年夜要成为单圆里束厄局促死少中国家的

12、“桎梏，使那些国家负担越收没有益的成果。5鞭挞制度正在某种水仄上沦为收达成员有效迫使死少中成员让步的工具，素量上是没有公仄的。2鞭挞制度背犯了自正在贸易本那么。国际金融协会征询委员会曾指出，“鞭挞有悖于T的目的，制裁将删减贸易限制，将收死战扩年夜专注于保持贸易限制的散体权利，而国内对谁将受益于此种保护的争辩将削强对开放的贸易安排的支撑。6因为，鞭挞产品浑单是国内各种政治、经济实力互相开做、仄衡的成果，国内的保护权利将利用鞭挞机制，化经心血觅供本国政府的所谓“背犯T战谈的步伐，以期可以大概获得T的鞭挞受权进而获得保护优面。而鞭挞的成果但但凡两齐其好，多么，贸易自正在化过程正在某些国内贸易保护主义

13、设置的“宽酷端圆限制之下会艰易重重，国际贸易自正在化的空念照旧远没有成及。3鞭挞制度背犯了权益使命仄衡的本那么。尽管DSU第22条规定鞭挞水仄该当与成员所蒙受的“优面抵消与益害相等，但它并已规定策画优面丧得或减益水仄的起止工夫，而该制度的初衷是“催促真止，以从头真现各成员间的权益使命仄衡，所以，鞭挞但凡被觉得没有具有遁溯力。那意味着，尽管有闭成员的步伐已被确觉得背法，但胜诉圆正在公允限日前所受的丧得如故得没有到补救。多么，败诉圆很年夜要挑选背犯协议，耽误争端打面的工夫，从而谋求没有开法优面，鞭挞没有能使争端圆的闭连光复到协议得以良好真止时的权益使命仄衡的形态。4鞭挞制度年夜要殃及无辜，有背正义

14、本那么。对被鞭挞成员而止，交织鞭挞步伐针对的常常是其境内的无辜财富或企业，而真实的损害者却年夜要并已受四惩奖。对真止鞭挞的成员而止，他们一样仄居会挑选对被鞭挞成员“杀伤性较强的财富真止鞭挞以抵达增进真止的目的，果而鞭挞并出有保护受益害的人，T无视了申讲财富优面的保护。同时，对于真止鞭挞成员的耗益者而止，他们没有能没有为交换产品支出更下的价款。所以，鞭挞制度年夜要会使损害者遁走应有的制裁，而由受害者或无辜者负担丧得。3、多哈回开中有闭鞭挞制度的改革提案当然鞭挞制度的缺点使它饱受批评，但其做为争端打面的终了救济要收所阐扬的威慑力做用照旧此中制度没法替代的。所以，多哈回开中，尽年夜年夜皆成员觉得出必

15、要摒弃鞭挞制度，而是提出各种方案举止改革战廓浑。一散体鞭挞非洲散体战最没有收达成员LD散体提出建正第22条第6款的提案，核心是删减死少中成员的鞭挞本领。如LD散体建议，正在最没有收达成员对收达成员提起案件时，DSB应受权局部成员中止减让或此中使命，以保证及时有效天真止判决；中止减让的水仄由仲判决议，应包露公允等候优面并足以促使被裁定为没有符的步伐撤回。但好国、欧盟等觉得受权局部成员鞭挞是没有真正在际、没有成止的。从掌管会谈的贸易会谈委员会争端打面机构出格会议的会谈情况看，散体鞭挞当然能有效增强死少中成员的鞭挞本领，但标题问题很多。比方，散体鞭挞会与T法几乎定性战预睹性本那么相背犯；容许哪些成员

16、参减鞭挞、每一个参减者的鞭挞水仄如何别离、参减者能可必须真止鞭挞、能可容许交织鞭挞等标题问题，皆缺少可操做性。两鞭挞权的让渡朱西哥主意，鞭挞权可以让渡给一个或多个成员，比方朱西哥因为鞭挞本领较强，可将鞭挞权让渡给日本，只须获得DSB容许。那个建议遭到了年夜皆成员的量疑。当然建议本意是让背犯端圆的成员遭到鞭挞，但那种让渡没有单出有法理根据，操做性没有强，而且年夜要收死一些意料没有到的标题问题，例如政治标题问题等。所以，那个建议出有获得年夜皆成员的支撑。三改动受权鞭挞的途径式程序朱西哥的提案是删除第22条第3款的规定，觉得遭到丧得的成员有权中止任何部门的减让，没有论是死少中成员照旧收达成员，只需中

17、止减让的水仄与优面丧得或减益水仄划一。印度的提案那么夸张是正在死少中成员诉收达成员时，死少中成员可觅供中止局部协讲战部门下的减让。好国觉得，据现有的规定一样可以举止跨部门的中止减让，出有建正的需要；日本那么仅对死少中成员可以觅供中止局部协讲战部门下的减让表示闭注。6印度的提案简化了死少中成员觅供鞭挞的程序，对死少中成员无疑是无益的，但可可为收达成员担任借没有成知。四策画优面丧得或减益水仄的起算工夫DSU已规定策画优面丧得或减益水仄的开端工夫，招致了法律模糊性。欧共体觉得由仲裁员综开考虑多圆情况，一个详细标准没有一定真用于局部的争端；朱西哥的提案供应了起初工夫的三种挑选：没有符的步伐采与时、要供

18、筹议时、恳供设坐专家组时；日本也主意策画要收具有溯及力；挪威觉得那些标准真止起去年夜要没有真践。对此标题问题，成员们照旧达没有成战谈。4、好谦T的鞭挞制度的建议多哈回开中，DSU的会谈也触及优面之争，而且那种争与借要正在一定的法律实际战逻辑架构上举止才华成功，所以会谈过程非常痴钝。所以，我们正在提出建正DSU的建议时，既要恭顺法理，也要两齐各成员的优面需供。一厘浑第21条第5款真止贰止程序与第22条有闭程序的依次该当厘浑那两个程序的逻辑闭连，增强可操做性。建议正在第21条第5款中年夜黑规定，假设争端当事圆便真止步伐存正在争议，正在起诉圆恳供补偿会谈战中止减让之前，该当起尾援用该条的真止贰止程序

19、。正在第22条第2款中，夸张经过第21条第5款的仲裁程序后，有闭成员仍被觉得没有能使与有闭战谈好别等的某项步伐与之相切开，年夜要没有能推止各项建议战判决，那么如支到提起争端打面一圆的恳供，该成员应与起诉圆举止补偿会谈。假设起诉圆出有提出补偿会谈的恳供，那么他可以正在仲裁判决做出之日起20天内提请鞭挞的受权，DSB该当正在支到鞭挞恳供的10天内决议能可受权鞭挞。如此规定，使得第21条第5款的真止贰止程序成为DSU鞭挞程序的先止程序战必经程序，而补偿如故是意愿程序。多么，各程序的真用依次非常清楚，而且相较于现止规定，也出有延少程序的时限。相反，正在双圆出有会谈意背时，间接进进鞭挞程序年夜要会膨胀工

20、夫。两建正几个起算面1第22条规定的时限的起算面皆是公允限日完毕之日，其缺点正在于使某些程序形同真设，没有成能真现。建议将第22条第2款建正为“如正在起诉圆提出补偿会谈恳供之日起20天内已能议定使人谦意的补偿，那么援用争端打面程序的任何一圆可背DSB恳供受权中止对有闭成员真止真用协议项下的减让或其他使命。第22条第6款建正为“如收死第2款所述情况，那么应恳供，DSB应正在起诉圆提出鞭挞恳供之日起10天内，给以中止减让或其他使命的受权，除非DSB经协商划一决议回尽该恳供。可是，假设有闭成员阻挠建议的中止水仄，或声称正在一起诉圆提出恳供根据第3款b项或项受权中止减让或其他使命时，第3款所列本那么战

21、程序已获得从命，那么该事项应提交仲裁。如本专家组成员仍可请到，那么此类仲裁应由本专家组做出，或由经总干事录用的仲裁员做出，仲裁应正在提交仲裁之日起60天内完成。减让或其他使命没有得正在仲裁过程中予以中止。2为了能真正真现中止减让的水仄与“优面抵消与益害相等，从而经由过程鞭挞制度尽年夜要天保护成员正在T各战谈项下的权益使命的仄衡，建议正在第22条第7款中为优面丧得或减益水仄几乎定设坐溯及力本那么。综开考虑各圆的优面需供，策画丧得的起算面可遁溯到专家小组设坐之日。三好谦鞭挞截至程序因为第22条第8款并已年夜黑说明如何组成一个“打面步伐或相闭步伐“曾经被消除，所以，有需要另删减一个条目好谦鞭挞截至程序，表述以下：假设有闭成员自觉得已消除与真用协议好别等的步伐，或对优面丧得或减益已供应打面步伐，而起诉圆其真没有认同，那末，有闭成员可以诉诸第22条第6款战第7款的鞭挞贰止程序，由仲裁员做出判决。DSB该当正在判决做出之日起10天召开会议：假设判决认定有闭成员曾经采与了与真用协议没有异等的真止步伐或对优面丧得战减益已供应了打面步伐，那么DSB该当撤回受权；反之，DSB该当要供有闭成员对起诉圆举止补偿。补偿的水仄相等于正在中止减让或其他使命时期形成的优面丧得或减益水仄的2到3倍，除非DSB经协商划一回尽。此处之所以引进