2013年法律教育网基础班民诉-史飚讲义一

1、第一章 民事与民事法一、民事纠纷的解决机制民事纠纷的特点：1.主体地位的性内容是民事权利义务发生争议民事纠纷的可处分性（一）民事纠纷的解决方式【例题单选题】关于民事仲裁与民事（2011/3/36）的区别，下列哪一选项是正确的？（ ）A.具有给付内容的生效书都具有执行力，具有给付内容的生效裁决书没有执行力B.中当事人可以申请保全，在仲裁中不可以申请保全理C.仲裁不需对进行开理，原则上要对进行开D.仲裁机构是民间组织，是国家机关答疑506064010101：针对该题提问【】D比较项和 解调 解仲 裁民事概念是指双方当事人在相互体谅、妥协的基础上达成解决纠纷的合意。调解是指第三者（调解机构或调解人）

2、依据一定的社会规范 居间调处，促使纠纷主体相互谅解、妥 协，达成纠纷解决的合意。仲裁，又称公断，是指纠纷双方当事人通过合意，自愿将有关争议提交选定的仲裁机构，由该机构居中并作出裁决。民事是、当事人和其他参与人，在民事过依法进行的全部诉讼活动以及由这些活动所产生各种 法律关系的总和。性质私力救济社会救济社会救济公力救济中立第三者无有有有参与程序当事人自愿当事人自愿当事人自愿具有强制性结果和解协议具 有契约性质，不具有强制 执行力调解协议具有契约 性质，不具有强制执行力仲裁裁决属于生效法律文书，具有强制执行力裁判具有强制执行力【】本题考核民事仲裁与民事的区别。选项 A 错误。仲裁法第六十二条规定，

3、当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事法的有关规定向申请执行。受申请的内容的生效裁决书也具有执行力。应当执行。据此可知，具有给付选项 B 错误。仲裁法第二十八条规定，一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请保全。当事人申请保全的，仲裁应当将当事人的申请依照民事法的有关规定提交。据此可知，在仲裁中，也可以申请保全。选项 C 错误。仲裁法第三十九条规定，仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。据此可知，仲裁原则上也是应当开 理。选项 D 正确。仲裁机构是民间机构，而 是司法审

4、判机构，是国家机关。（二）民事与其他民事纠纷解决方式的关系1.民事与商事仲裁的关系：或者仲裁，或者。【例题包工包料，负责完成】公司与公司签订了一份装饰工程合同。合同约定：公司公司办公大楼的装饰工程。事后双方另行达成了补充协议，约定因该合同的履行发生纠纷，由某仲裁裁决。在装饰工程竣工后，质检鉴定复合地板及磁砖系不合格产品（2005）公司要求公司返工并赔偿损失公司不同意纠纷。（1）假设某受理本案后，理？（ ）裁定驳回裁定不予受理公司在答辩中提出双方有仲裁协议，应如何处C.仲裁协议，作出是否受理本案的决定书D.不答疑仲裁协议，视为有管辖权506064010201：针对该题提问【】A】本题考核仲裁协议

5、的效力。仲裁法第 26 条，当事人达成仲裁协议，一方向未有仲裁协议，受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，协议无效的除外。应当驳回，但仲裁（2）假设某受理了公司的，公司应诉答辩，公司在首次开庭时，向提交了仲裁协议，对此，该应如何处理？（ ）A.裁定驳回公司的B.裁定不予受理，告知当事人通过仲裁方式解决C.裁定将 D.继续答疑移送仲裁机构处理本案506064010202：针对该题提问【】D】本题考核仲裁协议的效力。根据民诉意见第 148 条，当事人一方向时未有仲裁协议，受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该条，当事人达成仲裁协议，一方向有管辖权。根据仲裁法第 26未有仲裁协议，人受理该案提出

6、异议民受理后，另一方在首次开庭前未对的，视为放弃仲裁协议，应当继续。2.民事与劳动仲裁的关系劳动争议仲裁是劳动争议的前置性程序。【注意】劳动争议的处理方式：【例题多选题】是某电网公司员工，在从事高空作业时受伤，为赔偿问题与电网公司发生争议。可以采用哪些方式处理争议？（ ）（2006/3/80）A.可以向本公司劳动争议调解 B.可以直接向劳动争议仲裁C.可以不申请劳动仲裁而直接向申请调解，调解不成的，可以申请劳动仲裁申请仲裁，对仲裁裁决的，可以向提讼D.如果进行答疑并按简易程序处理，开理时,可以申请先行调解506064010203：针对该题提问【】ABD】选项 A、B 正确、选项 C 错误。劳动

7、法第 79 条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本劳动争议调解申请调解；调解申请仲裁。不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向提讼。劳动争议实行仲裁程序前置，当事人必须先进行劳动仲裁，不能直接向。选项 D 正确。如果进行可以先行调解。并按简易程序处理，开理时，3.民事与人民调解解决民事纠纷的关系人民调解法（2011.1.1 生效）第 31-33 条（1）人民调解不是的必要阶段，是否经过人民调解完全由当事人自行确定；（2）人民调解协议具有契约效力。当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，可以向提讼。*（3）

8、人民调解协议的司法确认（新民诉法2013 年 1 月 1 日起施行）第 194 条 申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层提出。第 195 条受理申请后，经，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人履行或者未全部履行的，对方当事人可以向申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向提讼。【例题单选题】同意由人民调解与产生邻里纠纷，将打伤。为解决赔偿问题，双方进行调解。经调解员调解，双方达成赔偿协议。关于该纠纷的处理，下列哪一说法是正确的？（）（2010/3/

9、35）可就协议向A.B.C.D.如反悔不履行协议，如反悔不履行协议，如反悔不履行协议，提讼可向可向提起人身损害赔偿申请强制执行调解协议可以调解未组成合议庭调解为由，向申请撤销调解协议答疑506064010204：针对该题提问【】A】本题考核人民调解调解达成协议后不履行协议的处理。选项 A 正确，选项 B 错误。人民调解法第 32 条规定，经人民调解调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向提提讼。据此讼。可知，如反悔不履行协议，可就协议向选项 C 错误。该法第 33 条第 2 款规定，依法确认调解协议有效，一方当事人履行或者未全部履行的，对方当

10、事人可以向人民申请强制执行。据此可知，调解协议经过司法确认后可以申请法院强制执行，本题中的调解协议并没有经司法确认，不具有强制执行的效力。选项 D 错误。该法第 19 条规定，人民调解根据调解纠纷的需要，可以指定一名或者数名人民调解员进行调解，也可以由当事人选择一名或者数名人民调解员进行调解。据此可知，可以根据案情决定由一名调解员进行调解，因此，本题中由一人进行调解程序合法。二、民事法（一）性质根据其规范的对象或者主体之间的关系：公法根据其内容的性质：程序法根据其在中的地位：根据其调整的社会关系：部门法【例题单选题】关于民事法的性质，下列哪一说法是正确的？（）（2011/3/35）A.根据其调

11、整的社会关系，民事法是程序法法是程序法B.根据其在中的地位，民事C.根据其规定的内容，民事法是程序法D.根据公法与私法的划分标准，民事法是程序法答疑506064010205：针对该题提问【】C】本题考核民事选项 A 错误。从民事法的性质。法调整的社会关系看，民事法是部门法。选项 B 错误。从民事法在我国中的地位看，民事法是。选项 C 正确，选项 D 错误。从的内容看，民事据公法与私法的划分标准，为公法。法是程序法。根（二）民事法的效力对人的效力：空间的效力：对事的效力（民事的主管）：（1）主体之间因关系和人身关系而产生 的纠纷（民法、法、经济法）（2）劳动合同关系和劳资关系产生的（3）法律规定

12、适用民事告程序第二章 基本原则和基本制度一、基本原则特点：程序的：如适用特别程序的、督促程序、催1.贯穿民事始终2.规范了当事人的基本权利3.当事人的基本权利与（一）当事人权利审判原则（间的关系 法 NO.8）民事，应当保障和便利当事人行使当事人享有的权利。权利，对当事人在适用法律上一律含义：。1.规范中的，体现为权利的同样性和对应性；2.权利实现中的，体现为保障当事人的行使权利。在适用法律上一律【注意】。同等原则与对等原则的适用对等原则不适用于无国籍人（二）辩论原则（诉 NO.12）：民事时，当事人进行辩论。1.当事人行使辩论权的阶段：贯穿整个审判程序。程序问题2.3.【注意】辩论权与审判权

13、的关系辩论权需要审判权保护辩论权辩论权制约审判权体现为裁判的事实与依据必须来源于当事人辩论之后确定的事实和（辩论和质证的，不得作为裁判的依据）【例题多选题】关于辩论原则的表述，下列哪些选项是正确的？（ ）（2009/3/82）A.当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开理的和辩论阶段B.当事人向提出状和答辩状是其行使辩论权的一种表现C.证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现D.督促程序不适用辩论原则答疑506064020101：针对该题提问【】BD】本题考核辩论原则。选项 A 错误。辩论行使贯穿于的整个过程，即贯穿于从当事人到终结的整个过程，不限于一审程序中开理的调查和辩论阶段。选项 B 正

14、确。辩论的表现形式及方式是多种多样的，辩论既可以通过口头形式进行，也可以运面形式表达，当事人向提出状和答辩状就是在行使其辩论权。选项 C 错误。民事法第 12 条规定，民事案当事件时，当事人人，证人不是进行辩论。据此可知，辩论权行使的主体是当事人，证人出庭陈述证言是证人在履行作证义务，而非是在行使辩论权。选项 D 正确。辩论原则是当事人就事实和争议进行对质和辩论的情况。而督促程序是一种非讼程序，它不解决当事人之间债权关系的争议。在整个程序过，没有双方当事人对质，不存在对债权关系本身的争议问题，也就没有辩论原则适用的余地。因此，督促程序不适用辩论原则。*（三）诚信原则（第 13 条 1 款 民事

15、法 NO.13.1）:应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则贯穿于整个民事诚实信用原则约束所有的民事（1） 对当事人的约束的始终主体，包括当事人、其他参与人。要求在进行当事人盾的行为。*【注意】时诚实和善意，权利，当事人在当事人制造，当事人无故拖延，时负有真实义务，不能进行虚假陈述或实施相互矛的规制第 112 条 当事人之间串通，企图通过、调解等方式他人合法权益的，人民应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；的，依法刑事责任。第 113 条 被执行人与他人串通，通过、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，任。对 要求在突袭裁判。对其他要求应当根据情节轻重予以罚款、拘留；的，依法刑事责

16、的约束和裁判民事时应当公正合理，裁量权，参与人的约束人、证人以及鉴定人等其他参与人在进行民事时诚实善意。（四）处分原则 （第 13 条 2 款 当事人 1.处分原则贯穿于内容对处分权的限制：法定范围体现了【注意】法 NO.13.2）：在法律规定范围内处分自己的民事权利和的全过程，包括执行阶段。权利。审判权和当事人处分权的结合处分权与审判权的关系：处分权的行使需要审判权保护，这种保护是对合法处分的保护通过处分权对审判权的制约：体现为程序启动，审判对象和范围的确定进行保护【例题单选题】甲向，要求乙返还借款本金 2 万元。在中，借款事实得以认定，同时，还查明乙逾期履行还款义务近一年，遂根据同期定期存

17、款利息,乙还甲借款本金 2 万元，利息 520 元。关于对该案的评论，下列哪一选项是正确的?（ ）（2008/3/38）该该该该答疑符合法律规定，实事求是，全面保护了权利人的合法权益不符合法律规定，不符合法律规定，不符合法律规定，了民事了民事了民事的处分原则的辩论原则的原则506064020102：针对该题提问【 事人民】B】本题考核处分原则。民事法第 13 条第 2 款规定，当在法律规定的范围内处分自己的民事权利和权利。即，人只能就当事人请求裁判的事项进行裁判，对于当事人没有请求的事项，不能作出裁判，这是司法性、当事人处分权的体现。本题中，就当事人未的处分原则事项-利息问题进行裁判，实际上是

18、了民事【例题多选题】予离婚。与钱某系夫妻，因感情不合提起离婚,一审经分割与提出上诉，二审经认为应当离婚，并对抚养一并作出。关于二审的，了下列哪些民事法的原则或制度？（ ）（2010/3/88）A.处分原则 B.辩论原则C.两审终审制度D.回避制度答疑506064020103：针对该题提问【】ABC】本题考核民事基本原则与制度。民诉意见第 185 条规定，一审离婚的，上诉后，第二审抚养、认为应当离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与问题一并调解，调解不成的，发回重审。选项 A 正确。当事人对分割与抚养问题有处分权，不根据当事人自愿原则进行调解，直接对此作出了处分原则。抚养问题作选项 B 正确。二审

19、直接在二审中对与出，了当事人对与抚养问题看法，陈述自己主张和根据，并进行反驳和答辩的权利，当事人的辩论权。选项 C 正确。二审对于“分割与抚养问题”直接作出，了当事人对此部分的上诉权，损害当事人的审级利益，了两审终审制度。选项 D 错误。本题中并没有涉及回避制度。，二审不回避【例题单选题】关于民事正确的？（ ）（2011/3/38）法基本原则在民事中的具体体现,下列哪一说法是当事人当事人均决定是否委托人代为进行，是权利原则的体现委托人代为进行，是处分原则的体现C.与在中有一些不同但相对等的权利，是同等原则的体现D.当事人达成调解协议不仅要自愿，内容也不得违法,是调解自愿和合法原则的体现答疑50

20、6064020104：针对该题提问【】D】本题考核民事选项 A 错误。民事的基本原则。法第十三条第二款规定，当事人在法律规定的范围内处分自己的民事权利和权利。当事人决定是否委托人，或是委托谁为人是其对自己权利的一种行使和处分，此是处分原则的体现，而非权利原则的体现。选项 B 错误。民事法第八条规定，民事当事人有的权利。民事，应当保障和便利当事人行使。当事人在适用法律上一律权利，对当事人在适用法律上一律均委托人，此是权利原则的体现，而非处分原则的体现。选项 C 错误。民事国企业和组织在法第五条规定，外国人、无国籍人、外、应诉，同中民公民、法人和公民、法对其他组织有同等的人和其他组织的民事权利义务

21、。外国对中民权利加以限制的，中民该国公民、企业和组织的民事权利，实行对等原则。据此可知，原告与在中有一些不同但相对等的权利，是对等原则的体现，而非同等原则的体现。另外，同等原则与对等原则仅适用于“外国人、无国籍人、外国企业和组织在一前提。选项 D 正确。民事、应诉”，而本题没有给出这法第九条规定，民事应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时。此规定是调解自愿和合法原则的体现。*（五）监督原则（诉 NO.14）:第 14 条 人民院对民事实行法律监督1.增加了监督方式：抗诉和建议（第 208 条）第 208 条院对下级院对各级已经发生法律效力的已经发生法律效力的、裁定，人民、裁定，

22、发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。地方各级人民院对同级已经发生法律效力的、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出建议，并报出抗诉。人民院备案；也可以提请人民院向同级提各级人民院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判的违法行为向同级提出建议。2.扩大了监督范围原法：民事审判活动。新法：民事审判活动、民事执行活动、的调解活动。对象：已经发生法律效力的、当事人以及其他、裁定；损害国家利益、社会公共利益的调解书。参与人。二、基本制度（一）合议制度（诉 NO.3942）：是指由

23、3 名以上的单数要涉及两方面问题：组成合议庭对民事进行集体和评议裁判的制度。主1.合议庭的组成（因程序的不同而有所不同）。续表2.合议庭评议的规则：少数服从多数，形不成多数意见，提交审委会决定。【注意】评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。【例题多选题】根据我国民事法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪些表述是正确的？（ ）（2008/3/83）A.再审程序中只能由审判员组成合议庭程序种类合议庭组成形式备 注非诉程序只能由审判员组成合议庭仅限于特别程序中选民资格、疑难、催告程序中除权作出的程序程序种类合议庭组成形式备 注一审程序审判员组成或审判员与陪审员

24、共同组成两者有同等权利义务二审程序只能由审判员组成重审程序按一审程序另行组成合议庭另行组庭再审程序原为一审，按一审程序另行组成合议庭原为二审或者提审，按二审程序另行组成合议庭B.二审裁定发回重审的，原审应当组成合议庭进行C.适用特别程序，陪审员不参加的合议庭D.中级作为一审时，合议庭可以由审判员与陪审员共同组成，作为二审时，合议庭则一律由审判员组成答疑506064020201：针对该题提问【】BCD】本题考核合议制。选项 A 错误。民事法第四十条第三款规定，再审原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。据此可知，再审如果按照一审组成

25、合议庭的，可以由陪审员参与合议庭。选项 B 正确。民事法第四十条第二款规定，发回重审的案件，原审应当按照第一审程序另行组成合议庭。选项 C 正确。民事法第一百七十八条规定，依照本章程序的，实行一审终审。选民资格或者、疑难的，由审判员组成合议理；其他由审判员一人独任。据此可知，特别程序中的选民资格审员不参加合议庭。选项 D 正确。民事或、疑难由审判员组成合议庭，陪法第三十九条第一款规定，审理第一审民事，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。该法第四十一条第一款规定，第二审民事，由审判员组成合议庭。（二）回避制度（诉 NO.4447）续表比较项民事仲裁

26、回避的法定情形（民诉法 44 条、仲裁法 34 条）是本案当事人或者当事人、人近亲属的；与本案有利害关系的；*（3）与本案当事人、 人有其他关系，可能影响对 公正 的。*审判 接受当事人、 人请客送礼，或者 规定会见当事人、诉讼 人的，当事人 要求他们回是本案当事人或者当事人、人的近亲属；与本案有利害关系；与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响对公正的。私自会见当事人，比较项民事仲裁回避的对象审判（审判员，陪审员）书记员、翻译、鉴定人、勘验人。【注意】证人不是回避的对象审判和其他的回避适用的法定情形不尽相同仲裁员续表注意：定：从离任 2 年内，不得以担任人或者辩人或辩护人。护人，从离任后，不

27、得担任原任职的【例题单选题】关于回避，下列哪一说法是正确的？（ ）（2010/3/37）A.当事人申请担任审判长的审判回避的，应由审委会决定B.当事人申请陪审员回避的，应由审判长决定C.驳回当事人的回避申请，当事人而申请复议，复议期间被申请回避人不停止参与本案的工作D.如当事人申请翻译回避，可由合议庭决定答疑506064020202：针对该题提问【】C】本题考核回避制度。选项 A 错误。民事法第四十六条规定，院长担任审判长时的回避，由审判决定；审判的回避，由院长决定；其他的回避，由审判长决定。据此可知，审判的回避由院长决定，而非由审判决定。选项 B 错误。民事法第三十九条第三款规定，陪审员在执

28、行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。据此可知，陪审员也属于审判范围，对陪审员的回避决定由院长作出，而不是由审判长作出回避申请的处 理（民诉法 47 条对当事人回避申请，应当在申请3 日内，以口头或者形式作出决定。决定期间，被申请回避的停止参与办案工 作，需要采取紧急措施的除外。申请人对决定不服，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间 被申请回避的，不停止参与本案的工作。回避决定作出后，按照仲裁员选定程序重新选定仲裁员；当事人可以申请已经进 行的仲裁程序重新进行，是否重新进行，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定是否对已进行的仲 裁程序重新进行。相同项回避的方式：申请回避、自行回避（同）避。人

29、或者接受当事人，人请客送礼的。申请回避的时间（民诉法 45条）应当在 开始审判时提出；回避事由在 开始 后知道的，也可以在 辩论终结前提出。应当在首次开庭前提出，回避事由。在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。回避申请的决定程序（民诉法 46 条）院长担任审判长时的回避，由审判决定；审判的回避，由院长决定；其他的回避，由审判长决定。仲裁员的回避由仲裁主任决定，仲裁担任仲裁员的回避，由仲裁集体决定。选项 C 正确。民事法第四十七条规定，对当事人形式作出回避申请，应当在申请三日内，以口头或者决定。申请人对决定的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的，不停止参与本案的工作

30、对复议申请应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。选项 D 错误。翻译”，对翻译属于民事法四十六条规定中的“其他的回避由审判长决定，而不是由合议庭决定。（三）公开审判制度【例题单选题】关于民事（2007/3/35）公开审判制度是指群众、社会公开公开审判是指中的公开审判制度，下列哪一选项是错误的？（ ）民事，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向和一律公开进行的制度C.涉及国家的，属于法定不公开的决定可以不公开D.离婚答疑，属于当事人申请不公开506064020203：针对该题提问，的【】B】本题考核公开审判制度。民事法第一百三十四条规定，、个人隐私或者法律另有规定民事，除涉及国家的以外，

31、应当公开进行。离婚，涉及商业。的，当事人申请不公开的，可以不公开选项 A 表述正确，选项 B 表述错误。公开审判制度要求除法律规定的情况外，审判过程及结果应向群众、社会公开。选项 C 表述正确。涉及国家、个人隐私的，属于法定不公开的。选项 D 表述正确。离婚与涉及商业的，属于申请不公开的。【例题单选题】为期 2 年的服务与作为技术参与了甲公司一项新产品研发，并与该公司签订了合同。合同履行 1 年后，被甲公司的竞争对手乙公司高薪挖走，承担违约责任并保守其原知晓的产品。负责开发类似的产品。甲公司至，要求关于该案的审判，下列哪一说法是正确的？（ ）（2012/3/36）A.只有在与甲公司共同提出申请

32、不公开此案的情况下才可以不公开B.根据法律的规定，该案不应当公开，但应当公开宣判此案，但应当公开宣判C.D.可以根据当事人的申请不公开应当公开此案并公开宣判答疑506064020204：针对该题提问【】C】本题考核不公开的范围。民事法第一百三十四条规定，民事，除涉及国家、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚，涉及商业的，当事人申请不公开的，可以不公开。该法第一百四十八条第一款规定，对公开或者不公开的，一律公开。据此可知，涉及商业的，当事人申请不公开的，可以不公开，但应公开宣判，不要求双方当事人共同申请不公开。掌握：不公开的情形【注意】法定和申请的区别，申请的，当事人有处分权合议庭

33、评议一律不公开宣判一律公开4.不公开和不公开质证的区别：涉及国家、个人隐私、商业的不公开质证（规定48 条）（四）两审终审制度（1）民事争议（2）例外：一般两审终审【注意】不可上诉的裁定为一裁终局可以上诉的裁定：不予受理；驳回；管辖权异议；不予受理或驳回申请；第三章 诉将管辖权转移给下级的裁定。一、诉的概念诉是指当事人依照法律规定向求通过审判来保护当事人受到保护其实体权益的请求。这种请求的目的是要或发生争议的实体权利。这种请求可以是确认的、变更的、给付的。二、诉的要素（一）诉的主体诉的当事人，（二）诉的标的及其相对人【注意】诉的标的与标的物、请求的区别诉的标的：当事人之间发生争议并提请裁判的实

34、体权利义务关系。请求：是当事人基于争议的实体权利义务关系向义务以实现自己合法权益的具体实体要求。，责令义务人履行标的物：是指当事人之间争议的实体权利义务关系指向的对象。【例题单选题】甲因乙久拖房租不付，向，要求乙支付半年房租 6000 元。在于开理前，甲提出材料,表示时间已过去 1 个月，乙应将房租增至 7000 元。关对甲增加房租的要求的处理，下列哪一选项是正确的？（ ）（2011/3/37）作为新的作为受理，合并标的变更，另案C.作为请求增加，继续D.不予受理，告知甲可以另行答疑506064030101：针对该题提问【而】C】本题考核请求的变更。本题中标的是房屋租赁关系请求是要求乙支付拖欠

35、的房租。甲在过程将索要的房额从 6,000 元增至 7,000 元，仅是请求的增加，当事人争议的民事权利义务关系并没有变，即标的没有变更。仍然是原来的，不是新的，不能作为新的来，也不存在合并应继续该案即可。【例题单选题】乙租住甲的房屋，甲乙支付拖欠的房租。在中，甲放弃乙支付房租的请求，但要求的？（ ）（2006/3/41）判令解除与乙的房屋租赁合同。下列关于本案的哪种说法是正确A.甲的主张是 B.甲的主张是C.甲的主张是标的的变更请求的变更理由的变更D.甲的主张是原因事实的变更答疑506064030102：针对该题提问【】B【】本题考核请求的变更。本案中标的是房屋租赁关系标的没有改变请求是要求

36、乙支付拖欠的房租。在过依然是房屋租赁关系。请求进行了变更，由原来的“要求乙支付房租”的请求，变更为“要求判令解除与乙的房屋租赁合同”。【例题寰宇公司的上学，写了】2005 年 6 月 5 日，1988 年 7 月 21 日出生的高中一年级学生小龙，因紧急刹车而受伤，花去若干医疗费。2006 年 2 月小龙伤愈继续车委托书给其父，让他其提讼。以正当的参加人的于 2006 年 3 月对寰宇公司及其提起了承担违约责任改为，要求寰宇公司和承担违约责任。在进行中，将要求承担责任，要求赔偿医疗费、护紧急刹车是因为行人陈理费、误工费等各项费用共 2.8 万元。本案在答辩中认为，某违章过路引起，责任应当由承担

37、,因此要求追加作为无独立请求权的第三人参加。（2007【注意】）请求、标的变化对管辖的影响（三）诉的理由当事人提出诉所依据的事实与法律依据三、诉的种类确认之诉：确认某种变更之诉：改变现存的某种存在或者不存在的诉。的诉。给付之诉：责令义务人履行一定的实体义务的诉于该种诉中。确认存在，标的物只存在给付的内容：分为物的给付之诉与行为的给付之诉；在物的给付之诉中，又可以根据物的不同而分为特定物给付之诉与种类物给付之诉。【例题多选题】关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的？（ ）（2008/3/86）A.甲公司以乙公司违约为由，诉至要求解除合同,属于变更之诉B.甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至

38、要求乙公司继续履行，属于给付之诉C.甲向于确认之诉D.甲公司诉答疑乙，要求返还借款 1000 元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该属乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之506064030103：针对该题提问【】AB】本题考核诉的分类。诉可以分为三类：确认之诉、变更之诉和给付之诉。确认之诉由于模糊，需要确认；变更之诉存在，是否变化发生争执；给付之诉义务人履行。选项 A 正确。甲公司以乙公司违约为由，诉至存在，责令要求解除合同，是请求改变合同的，属于变更之诉。选项 B 正确。甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至要求乙公司继续履行是给付之诉。选项 C 错误。甲乙要求返还

39、借款，实际上是请求判令向其履行一定的义务，应为给付之诉而非确认之诉。选项 D 错误。甲公司乙公司要求其立即停止施工或采取有效措施降低噪音的行为，属于请求给付之诉而非变更之诉。判令履行特定的给付义务，属于四、反诉（一）反诉的概念反诉是指在进行过，本诉的以为，向受理本诉的请求的独立的反请求。提出与本诉具有牵连关系的,目的在于抵销或者吞并本诉（二）反诉的条件反诉请求具有独立性；反诉主体具有特定性；反诉请求需与本诉具有一定的牵连性；4.反诉管辖为本诉的管辖；反诉时间的特定性；反诉与本诉适用的程序具有同一性。【例题多选题】关于反诉，下列哪些表述是正确的？（ ）（2012/3/80）A.反诉应当向受理本诉

40、的提出，且该对反诉所涉及的也享有管辖权B.反诉中的请求是独立的，它不会因为本诉的撤销而撤销C.反诉如果成立，将产生本诉的请求被依法驳回的法律D.本诉与反诉的当事人具有同一性，因此，当事人在本诉与反诉中地位是相同的答疑506064030104：针对该题提问【】AB】本题考核反诉。选项 A 正确。反诉是在本诉进行中提起的，并且要利用本诉的程序一并进行，因此反诉只能向受理本诉的提出。管辖权是法院对特定行使审判权的前提，故受诉须对反诉具有管辖权。选项 B 正确。反诉是本诉反请求，这种反请求尽管与利用已开始的程序向的请求有密切的关系，但它本身具有独立性，不因本诉的消灭而消灭。反诉提出后，即使本诉的请求被

41、放弃或撤回，也不影响反诉的存在，续并作出裁判。仍然要对反诉的请求继选项 C 错误。提出反诉，目的在于抵消或吞并提起的诉，使的目的无法全部实现或部分实现。但反诉的成立并不会导致本诉的被驳回。选项 D 错误。在反诉中，本诉双方当事人的地位发生了转换，本诉的成为反诉，本诉的则成为反诉，但当事人是同一的。【例题单选题】下列属于反诉的情形有？（ ）A.B.瑕疵货品C.D.提出要求交付标的物，请求确认合同关系无效提出要求合同应当支付货款提出和其妻子根据合同更换请求交纳房租，要求清偿欠款提出依据借款合同应当偿还借款，提出借款合同系答疑506064030105：针对该题提问【】A】本题考核反诉。选项 A 正确

42、。针对本诉的提出了独立的请求，且与本诉具有一定的牵连关系，反诉。选项 B 错误。虽然提出了独立的请求，但是针对的主体发生了变化，不反诉。选项 C 错误。有牵连关系，不选项 D 错误。诉。虽然提出了独立的反诉。没有提出独立的请求，但是两个诉之间没请求，属于反驳，不反【注意】反诉、反驳的区别【例题提交了】书写的借条、其向要求返还欠款 5000 元、支付费 6000 元，并向转账 5000 元的转账凭证、本人、医院的诊断书（复印件）、医院处方（复印件）、等。称，其向借款是事实，但在 2010 年 1 月卖给一块玉石，价值 5000 元，说区别反诉反驳性质不同是独立的，具有诉的性质是一方当事人驳斥对方

43、当事人主张的一种，不具有诉的性质地 位不同当事人的地位互换，有双重性当事人的地位不发生变化前提不同反诉的提起必须以本诉的存在为前提，被告提出一项独立的 请求，并不直接否定 的 请求反驳是以直接否定对方全部或一部主张为前提主体不同只能是本诉的双方当事人目的不同除了抵销、吞并的请求，使败诉之外，还提出了一项独立的请求只在于否定请求，并未提出独立的请求共同都是享有的权利，可以通过这两者来的请求，保护自己的合法权益好用玉石货款清偿借款。当时借条。表示同意，并称之后会把借条还给，但其一直未还该关于“用玉石货款清偿借款”的辩称，下列选项正确的是（ ）。（2012/3/100）A.将该辩称作为偿还借款的反驳

44、意见来，的结果可以作为的根据B.C.D.应当以反诉的形式提出请求，可以与本诉合并进行必须另行，否则不予处理既可以反诉的形式提出，也可另行答疑506064030106：针对该题提问【】BD】本题考核反诉。在本案中，借款合同和玉石合同是两个独立的债权关系，如果主张用玉石货款清偿借款的，则可以另行或者以反诉的方式提出。提起反诉的，可以将其与本诉合并（三）对反诉的处理一审程序：合并。二审程序：先进行调解，调解不成的，告知当事人另行再审程序【注意】二审、再审程序中反诉的判断。第四章 当事人与人第一节 当事人概述一、当事人的概念1.实体的主体，民事权利义务发生争议；2.以自己的名义实施；3.与结果有法律上

45、的利害关系，受拘束。（一）民事权利义务争议【掌握】非实体权利义务主体成为当事人的情形1.基于关系：（1）为保护死者名誉权、著作权而提讼的死者的近亲属（2）为保护继承权而的的母亲2.基于法律规定的管理关系（1）组（2）遗嘱执行人、遗产管理人（3）人的代管人（4）依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的，可以以自己的名义3.基于法律的规定公益的：法律规定的机关和有关组织新民事法第 55 条：对污染环境、众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向提讼。可见，对污染环境、众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，个人无权提起公益。（二）以自己的名义进行，涉及民事权

46、利能力问题民事权利能力，又称当事人能力，解决能否充当当事人的法律资格自然人：民事权利能力始于出生，终于；【注意】未成年人和患者法人和其他组织：始于依法成立，终于法人或其他组织终止（如法人合并、分立）【注意】法律规定的其他组织（民诉意见第 40 条）民事行为能力：能否亲自进行，以自己的行为行使权利和承担义务的能力公民：完全民事行为能力无民事行为能力或者限制民事行为能力人是无民事行为能力的人。其只能由其法定人代为弥补当事人。行为能力：法定：监护人为法定人，与当事人享有同样的权利，承担同样的义务扩大当事人【注意】行为能力：委托（1-2 人）制度：是为了弥补和扩大当事人行为能力而设立的制度二、当事人适

47、格当事人适格，又称正当当事人，是指当事人就特定的，有资格以自己的名义成为原告或者，因而受本案拘束的当事人。【掌握】当事人能力与当事人适格的区别；判定当事人适格的标准。【例题多选题】关于当事人能力与当事人适格的概念，下列哪些表述是正确的？（2012/3/81）A.当事人能力又称当事人权利能力，当事人适格又称正当当事人B.有当事人能力的人一定是适格当事人 C.适格当事人一定具有当事人能力D.当事人能力与当事人适格均由法律明确加以规定答疑506064040101：针对该题提问【】AC】本题考核当事人能力与当事人适格。选项 A 正确。当事人能力，又称当事人权利能力，是指成为民事当事人，享有民事权利和承

48、担民事义务所必需的法上的资格。当事人适格，又称正当当事人，是指对于具体的，有作为本案当事人或应诉的资格。选项 B 错误，选项 C 正确。当事人适格与权利能力不同。权利能力是作为抽象的当事人的资格，它与具体的无关，通常取决于有无民事权利能力。当事人适格是作为具体的当事人的资格，是针对具体的而言的，对于当事人适格与否，只能将当事人与具体的联系起来，看当事人与特定的标的有无直接联系。选项 D 错误。法律并未对当事人能力作出明确规定。【例题单选题】关于当事人适格的表述，下列哪一选项是错误的？（ ）（2008/3/44）A.当事人权利能力是作为抽象的当事人的资格,它与具体的没有直接的联系；当事人适格是作

49、为具体的当事人资格，是针对具体的而言的B.一般来讲，应当以当事人是否是所争议的民事的主体，作为判断当事人适格标准，但在某些例外情况下,非民事或民事权利主体，也可以作为适格当事人C.组织、遗产管理人、遗嘱执行人是适格的当事人,原因在于根据权利主体意思或法律规定对他人的民事法律D.院就生效民事提起抗诉，抗诉的院是适格的当事人答疑506064040102：针对该题提问【】D】本题考核当事人适格。选项 D 说法不正确，民事中的当事人包括、共同人和第三人，但不包括院等国家机关。【例题多选题】某大学 4 名师生联名甲公司污染某条大河，请求甲公司出资治理该河流的污染。者除列了 4 名师生外，还列了该河流的某

50、著名岛屿作为，没有受理。对此下列哪些说法符合法律规定？（ ）（2006/3/88）只有自然人和法人能够成为民事本案当事人不适格当事人C.本案属于，被污染河段流经地区的均有管辖权D.本案答疑属于公益，现行民事法没有规定506064040103：针对该题提问【】BC】本题考核当事人适格。民事法第 55 条规定，对污染环境、众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向必须符合下列条件：（一）和其他组织；（二）有明确的提讼。该法第 119 条规定，是与本案有直接利害关系的公民、法人；（三）有具体的请求和事实、理由；（四）属于受理民事的范围和受诉管辖。本题中的 4 名师生并

51、不是大河污染的直接受害者，因此不属于适格的当事人，而河流中的岛屿不具有主体资格。三、当事人的变更即在当事人的一种过，根据法律规定或当事人的意思，原的当事人被变更或变动为新的现象。包括法定的当事人变更和任意的当事人变更。任意的当事人变更（实务中的处理）法定的当事人变更（自然人法人权利义务的承担）【例题单选题】四方公司与海通公司因合同纠纷进行，一审海通公司胜诉。四方公司 况下，二审A.将，提起上诉。在第二审程序中，海通公司分立为海鸥公司和海洋公司。在此情应如何处理？（ ）（2005/3/50）发回原审重审B.将海鸥公司和海洋公司列为共同C.将海鸥公司和海洋公司列为共同人，进行调解，调解不成，发回重

52、审人，进行调解或者，不必发回重审D.仍将海通公司列为当事人，进行调解或者司为被执行人，执行程序中再裁定海鸥公司和海洋公答疑506064040104：针对该题提问【】C】本题考核当事人的变更。在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同人。不必将发回原审重审。注意：当事人变更时，程序的处理第二节与一、确定标准民事【例题】2005 年 6 月 5 日，寰宇公司的车因为四海饭店的员工载着货物横穿马路而紧急刹车，致使车上丁某所持的玻璃镜子将 1999 年 7 月 21 日出生的小学二年级学生小龙划伤，2005 年 10 月小龙伤愈继续上学，其父其提讼。本

53、案参加的人在中的正确地位。二、具体确定（一）由直接责任人负责的情形（民诉意见第 49 条）法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动；法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人；他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动。【注意】冒用如果形成民法上的表见理人承担连带责任。（二）分支机构，就要适用关系中当事人的确定，即人与被代1.法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取法人为当事人。（民诉意见第 41 条）的分支机构2.依法设立，并领有的，分支机构作为当事人。（三）名誉权死者名誉权受中当事人的确定：的确定名誉权：的确定【标准】是否为职

54、务行为【注意】非职务行为，选择诉谁（四）劳务关系中当事人的确定（民诉意见第 42 条，35 条）责任法第 34 条、第1.法人或者其他组织的织为当事人。因职务行为或者行为发生的，该法人或其他组2.因执行工作任务或提供劳务造成他人损害而发生的，用人当事人。【小结】前提：执行工作或从事雇佣活动致人或接受劳务一方为：赔偿权利人：用人或雇主3.执行工作或劳务时受第三人的人身损害赔偿解释第 11 条：雇员在从事雇佣活动中人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇佣关系：

55、雇员关系：赔偿权利人雇主人（五）帮工关系中当事人的确定（人身损害赔偿规定第 13 条、14 条）1.帮工人在帮工活动中致人损害发生的接受帮工的：被帮工人是当事人；帮工人存在故意或者过失，帮工人和被帮工人承担连带责任。明确帮工的：帮工人是当事人2.帮工人帮工活动中被帮工人是当事人人身损害的被帮工人明确帮工是免责事由3.帮工人因第三人关系： 帮工人 第三人人身损害的第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿（帮工关系）（六）教育、管理、保护关系中当事人的确定（责任法第 38-40 条,人身损害赔偿规定第 7 条）1.未成年人人身损害，或者未成年人致他人人身损害的：对未成年人依法负

56、有教育、管理、保护义务的学校、或者其他教育机构是当事人。【注意】教育、管理、保护关系过错责任：未尽职责范围内的相关义务）2.第三人致未成年人人身损害的第三人（人）关系：赔偿权利人关系+教育管理关系：赔偿权利人第三人和学校、等教育机构是共同（过错补充赔偿责任）教育管理关系：赔偿权利人学校、等教育机构【例题单选题】两岁，在入托。一天，为送货的因将其衣。关于服弄湿，便打了一记耳光，造成左耳失聪。的父亲拟代儿子向本案的确定，下列哪一选项是正确的？（ ）（2009/3/38）是本案唯一的是本案唯一的A.B.C.D.和是本案是本案共同，是本案无独立请求权第三人答疑506064040201：针对该题提问【】

57、C】本题考核的确定。责任法第 40 条规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到、学校或者其他教育机构以外的人身损害的，由人承担责任；、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。据此可知，在本案中，是实对，应当际的人，需要承担民事赔偿责任，是本案的。另外，负有安保义务，没有尽到责任造成人身受到承担补充赔偿责任，也是本案的。（七）安全保障关系中当事人的确定（责任法第 37 条，人身损害赔偿规定第 6 条）1. 因在安全保障场所造成损害的 安全保障场所为当事人（过错责任）安全保障场所包括：宾馆、商场、性活动的组织者。、车站、所等公共场所

58、的管理人或者群众【例题多选题】和到华美购物中心采购结婚物品。因购物中心打蜡地板太滑而摔倒，致使左臂骨折，住院治疗花费了大量医疗费，婚期也因而推迟。当时，购物中心负责地板打蜡的目睹事情的发生经过。受害人认为购物中心存在过错，于是，要求其赔偿经济损失以及精神损害赔偿。关于本案（2008/3/84）参与人，下列哪些选项是正确的？（ ）A.B.、应为本案的共同可以作为本案的证人C.华美购物中心为本案的D.华美购物中心与为本案共同答疑506064040202：针对该题提问【】BC【】本题考核参与人。民诉意见第 42 条规定，法人或者其他组织的因职务行为或者行为发生的，该法人或其组织为当事人。所以本题中，

59、是华美购物中心。民事法第70 条规定，凡是知道情况的和个人，都有义务出庭作证。有关的应当支持证人作证。证人确有不能出庭的，经人民，可以提交证言。不能正确表达意志的人，不能作证。由此，和都是知道情况的人，且是可以正确表达意志的人，因此二人都应该作为证人。2.在安全保障场所第三人发生的第三人为（关系）赔偿权利人第三人和安全保障义务人的：第三人和安全保障义务人（补充赔偿责任）是共同关系（类似必要共同）。赔偿权利人只安全保障义务人的：人不能确定的除外。应当追加第三人作为共同，但第三（必要共同）【例题单选题】甲在丽都酒店就餐，顾客乙因地板湿滑不慎滑倒，将热汤洒到甲身上，甲被烫伤。甲拟向（2010/3/4

60、6）提讼。关于本案当事人的确定，下列哪一说法是正确的？（）甲甲甲甲答疑丽都酒店，乙是第三人乙，丽都酒店是第三人，只能以乙或丽都酒店为单一丽都酒店，乙是共同506064040203：针对该题提问【】D】本题考核当事人。责任法第 37 条规定，宾馆、商场、车站、所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。人身损害赔偿解释第 6 条第 2 款规定，因第三人导致损害结果发生的，由实施行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止