企业经营管理中的合同法讲座

1、PAGE PAGE 46企业经营管理中的合同法讲座 我们说到法律责任，一般是指三个领域的责任：刑事责任；行政责任；民事责任。前两个，尤其是刑事责任，其基本原理是“法无明文规定不为罪”，即“罪行法定”，是指只有法律明令禁止的行为，你为了，才可依法判你有罪。因此，对法律规定的依赖是完全的和强制的。而民事责任恰恰相反，民商事原理是“法无禁止即可行”，即“意思自治”，是指，只要不是法律明确禁止的，你都可以自由地为之，属于你的权利也可以自由地处置。最典型的例子是，家庭纠纷引起的伤害或杀人案件，一方造成另一方重伤或死亡，则侵害方构成公诉的刑事责任，无论被侵害方是否谅解，侵害方均须承担刑事责任。而在民事赔偿

2、部分，被侵害方则可以自由处置自己的赔偿权，减少甚至放弃要求赔偿权利的，都是可以的。简言之，刑事责任只能“公了”,不允许“私了”，而民事责任则允许“私了”，甚至目前倡导纠纷双方通过协商协调解决而不通过司法途径。正是鉴于上述民事责任区别于刑事、行政责任的特点，民事法律关系的基础往往建立于平等主体之间的公平友好协商，且高度的意思自治原则是民商事法律的宗旨及灵魂，因此，相比较法律规定而言，当事人之间的合同则成为确定各方权利义务的重要的依据。之所以，一开始花了大量的篇幅给大家介绍这些知识，是让大家明白合同的重要性，重视合同的签署和履行。 一、合合同的概述 （一）合合同的概念 在现实实社会中，人人们对于“

3、契约”、“协议”的称呼并不不陌生，从本本质上讲，它它们与“合同”的性质都是是一样的，不不过是“合同”的称呼更为为正规、正式式。 我国民民法通则第第85条规定定，“合同是当事事人之间设立立、变更、终终止民事关系系的协议”；我国合合同法继续续沿用了民民法通则的的上述规定，合合同法第22条规定，“本法所称合合同是平等主主体的自然人人、法人、其其他组织之间间设立、变更更、终止民事事权利义务关关系的协议”。同时，该该条第2款还还规定了，“该法不适用用于婚姻、收收养、监护等等有关身份关关系的协议”。 （二）合合同的特征 1、合合同是各方当当事人的合意意。首先，合合同的当事人人应当是两个个或两个以上上，且彼

4、此互互相进行意思思表示；其次次，各方当事事人的意思表表示应当达成成一致。即，一一方不能意味味“合”，表达的意意思不一致也也不能意味“合”。 2、合合同是以设立立、变更或终终止民事权利利义务为目的的的协议。这这种民事权利利义务关系是是指某种法律律关系，主要要是指债权债债务关系。譬譬如借款合同同，出借人与与借款人之间间基于借贷关关系产生债权权债务关系。如如果不涉及法法律关系，也也不构成合同同关系。譬如如，同事之间间的约请吃饭饭，尽管也是是双方或多方方当事人，尽尽管也会达成成一致的意思思表示，但是是由于涉及的的是非法律关关系，则不是是合同。即便便请客一方爽爽约，最多产产生道德上不不利后果，但但绝不会

5、产生生法律上的违违约责任。3、合同是平等等主体（自然然人、法人和和其他组织）之之间设立、变变更或终止民民事法律关系系的协议。这这一特征是强强调合同的主主体是平等的的，区别于其其他非平等的的法律关系，如如劳动合同，尽尽管也叫合同同，但不受合合同法调整整，属于雇佣佣与被雇佣、管管理被管理的的关系，由专专门的劳动动法调整。 （三）合合同的原则1、自由原则。该该原则具体体体现在合同同法第4条条规定中，“当事人依法法享有自愿订订立合同的权权利，任何单单位和个人不不得非法干预预”。该原则包包括两个方面面：（1）法法律充分尊重重当事人所享享有的合同自自由以及达成成的合意。在在一般情况下下，有约定时时依约定，

6、无无约定时则依依法律规定。（22）尊重当事事人在订立合合同、确定合合同内容和形形式、确定违违约责任等方方面的选择自自由。但是，合合同自由是一一种相对的自自由，而非绝绝对的自由。这这意味着合同同自由必须是是在法律规定定范围内的自自由，即当事事人的合意必必须不违反法法律、法规的的强制性规定定以及公序良良俗，否则无无法产生法律律上的拘束力力。（譬如公公民之间如发发生枪支买卖卖关系非法） 2、诚诚实信用原则则。该原则要要求当事人在在从事民事活活动时，应诚诚实守信，以以善意的方式式行使其权利利、履行其义义务，不得滥滥用权利及规规避法律规定定或合同约定定的义务。这这是一条重要要的原则，甚甚至在司法实实践中

7、，常与与公平原则一一起成为定案案判案的依据据。3、合法原则。我我国合同法法第7条规规定，“当事人订立立、履行合同同，应当遵守守法律、行政政法规，尊重重社会公德，不不得扰乱社会会经济秩序，损损害社会公共共利益”。4、鼓励交易原原则。合同法法以交易关系系为调整对象象，鼓励交易易是合同法的的目标。 （四）合合同的分类根据不同的分类类方法，合同同可以分为不不同的种类。其其中，较为常常见的有： 1、有有名合同与无无名合同。我我国合同法法在分则中中以列举的方方式规定了许许多种类合同同，如买卖合合同、借款合合同、赠与合合同、建设合合同等，均为为有名合同，由由法律规定的的具体名称；实践中还存存在许多无法法准确

8、界定名名称的合同，或或混合性合同同，譬如悬赏赏合同、旅游游合同等，在在现行的合同同法中未明确确地规定具体体名称，统称称为无名合同同。 2、诺诺成合同与实实践合同。前前者指合同一一成立，无须须实际履行即即生效的合同同；后者指合合同成立后，还还须交付标的的物才生效的的合同。绝大大多数合同是是前者，如买买卖合同，签签约后便不得得擅自悔约。而而赠与合同是是最典型的实实践性合同，除除了经公证以以及扶贫、赈赈灾等具有社社会公益性的的赠与，即便便赠与人承诺诺赠与，在实实际交付赠与与物之间均随随时可以撤消消赠与。 3、有有偿合同与无无偿合同。前前者指一方取取得权利须支支付对价，如如买卖合同。后后者指一方仅仅享

9、有权利，而而无须支付对对价，如赠与与合同。 4、主主合同与从合合同。最典型型的从合同是是担保合同，如如银行的抵押押贷款合同，贷贷款合同（借借款合同）是是主合同，抵抵押合同是从从合同，依附附于主合同而而存在，主合合同贷款偿还还完毕，抵押押担保合同即即终止。 5、实实定合同与射射幸合同。前前者指合同双双方的给付义义务在签订合合同时就已确确定，如买卖卖合同中买受受人给付货款款的义务和出出卖人交付货货物的义务。后后者是指合同同双方的给付付义务在签订订合同时并不不确定，而基基于特定的偶偶然事件发生生才会产生给给付。最典型型的射幸合同同就是大家熟熟悉的保险合合同。保险公公司给付理赔赔金必须是在在签约后的将

10、将来发生了特特定的保险事事故，这种保保险事故的发发生是偶然的的，可能发生生也可能不发发生。如果该该事件是必然然发生的，则则就不是射幸幸合同。正是是基于这一特特征，那些投投保人隐瞒重重要事实，保保险事故在签签约时就注定定必然发生的的案例中，保保险公司有权权解除合同并并拒绝承担保保险责任。 6、普普通合同与格格式合同。前前者指合同重重要条款均由由合同当事人人共同协商确确定。后者指指合同一方当当事人为针对对不特定多数数人重复使用用而预先拟定定的并在合同同签订时不与与对方当事人人协商的合同同。保险合同同即属于典型型的格式合同同，会受到法法律的特别限限制规定。 二、合合同的订立、成成立与生效 （一）合合

11、同的订立 合同的的订立一般经经过两个程序序：要约和承承诺。 1、要要约是订立合合同所必须经经过的第一道道程序，根据据合同法第第14条规定定，要约是指指一方当事人人向他方作出出希望订立合合同的意思表表示。在商业业活动和对外外贸易中，要要约往往又被被称为报价、出出价、发盘、出出盘等。要约的要件如下下： （1）要要约人合格。当当事人订立合合同，应当具具有相应的民民事权利能力力和民事行为为能力（下面面详述）。 （2）要要约内容具体体确定。要约约内容应具备备合同主要条条款，根据合合同法第112条规定，有有：合同当事事人名称或姓姓名及地址、标标的、数量、质质量、价款或或报酬、履行行地点及方式式、违约责任任

12、、解决争议议方式。 （3）要要约应当以明明确的方式向向受要约人发发出。受要约约人原则上是是特定的人，指指要约人希望望与之订立合合同的人。明明确的方式是是指书面形式式、口头形式式、电子信件件等。 （4）要要约须是为缔缔约之目的。即即，要约应当当有一经受要要约人承诺即即成立合同并并受其拘束的的表示，要表表明一经受要要约人承诺，要要约人即受该该要约约束。实践中应注意区区别要约与要要约邀请的不不同。寄送的的价目表、拍拍卖公告、招招标公告、招招股说明书，以以及一般商业业广告等，属属于要约邀请请，但商业广广告的内容符符合要约规定定的，视为要要约。如：如如果商业广告告中有类似“先来先买”、“欲购从速”、“保

13、证供应”、“无效退款”等用语，就就应视为要约约。此外，有有奖销售广告告，也应视为为要约。商品房买卖合合同纠纷司法法解释第33条规定，商商品房的销售售广告和宣传传资料为要约约邀请，但是是出卖人就商商品房开发规规划范围内的的房屋及相关关设施所作的的说明和允诺诺具体确定，并并对商品房买买卖合同的订订立以及房屋屋价格的确定定有重大影响响的，应当视视为要约。该该说明和允诺诺即使未载入入商品房买卖卖合同，亦应应当视为合同同内容，当事事人违反的，应应当承担违约约责任。（案例：京华城城商品房买卖卖合同纠纷中中，业主以其其广告中的景景观、malll以及小学学等未完善作作为违约，而而要求承担逾逾期交房违约约责任，

14、最终终被判败诉。） 2、承承诺是指受要要约人同意要要约的意思表表示。在商业业活动中承诺诺往往也被称称为“接受”，承诺一经经作出并送达达要约人，合合同即告成立立。承诺的要件如下下：（1）承诺必须须由受要约人人或其授权的的代理人向要要约人作出。（2）承诺必须须在规定的期期限或合理期期限内到达要要约人。约定定有承诺期限限或者要约有有效期的，承承诺应当在约约定的期限内内作出并到达达要约人。要要约没有明确确约定承诺期期限的，或者者要约以对话话方式作出的的，承诺应当当即时作出。如如果是逾期承承诺，则不发发生承诺的效效力，而只能能作为新的要要约，是否接接受由原要约约人决定。（3）承诺的内内容必须与要要约的实

15、质内内容一致。如如果承诺中作作出的内容与与要约的实质质内容，如标标的、数量、价价款、违约责责任等合同主主要条款作出出更改，则不不发生承诺效效力，而只能能作为新的要要约，是否接接受由原要约约人决定。（4）承诺必须须表明受要约约人决定与要要约人订立合合同。（5）承诺的方方式必须符合合要约的要求求。否则，也也不构成有效效的承诺。 （二）合合同的成立 合同的成成立，是指当当事人双方就就合同的必要要条款达成合合意，即指各各方当事人的的意思表示一一致。一般而而言，要约经经过承诺，即即意味着合同同的成立。合合同成立的一一般要件包括括三个方面：其一，须有有双方或多方方当事人；其其二，缔约主主体具备法律律规定的

16、缔约约能力；其三三，须当事人人意思表示一一致。关于合同的成立立，合同法法解释二第第1条第1款款规定，当事事人对合同是是否成立存在在争议，人民民法院能够确确定当事人名名称或者姓名名、标的和数数量的，一般般应当认定合合同成立。但但法律另有规规定或者当事事人另有约定定的除外。买卖合同纠纷纷司法解释第第1条规定，当当事人之间没没有书面合同同，一方以送送货单、收货货单、结算单单、发票等主主张存在买卖卖合同关系的的，人民法院院应当结合当当事人之间的的交易方式、交交易习惯以及及其他相关证证据，对买卖卖合同是否成成立作出认定定。 对账确认认函、债权确确认书等函件件、凭证没有有记载债权人人名称，买卖卖合同当事人

17、人一方以此证证明存在买卖卖合同关系的的，人民法院院应予支持，但但有相反证据据足以推翻的的除外。 （三）合合同的生效 1、合同同的生效，又又称为合同的的有效，是指指已经成立的的合同因符合合法律规定的的要件而对当当事人具有法法律约束力。注意区别合同的的生效与合同同的成立：这这是两个既相相互联系又有有区别的概念念和范畴。合合同的成立是是合同生效的的前提条件，也也是合同成立立的目的；成成立的合同并并不一定就是是生效的合同同，可能会是是无效合同。合同的生效要件件是指已成立立的合同发生生法律效力所所应具备的条条件，合同生生效的要件可可分为一般生生效要件和特特殊生效要件件。一般生效效要件：合同同已经成立；意

18、思表示真真实；不违反反法律与社会会公共利益。特特殊生效要件件是指法律、行行政法规规定定的，或当事事人约定的合合同生效所必必须履行的特特定手续，如如履行批准、登登记、公证手手续等。2、无效合同是是指欠缺合同同生效要件,虽已成立却却不能依当事事人意思发生生法律效力的的合同。根据据合同法第第52条规定定，合同无效效的原因有下下列几种:一一方以欺诈、胁胁迫的手段订订立合同，损损害国家利益益；恶意串通通，损害国家家、集体或者者第三人利益益；以合法形形式掩盖非法法目的；损害害社会公共利利益；违反法法律、行政法法规的强制性性规定。但是是，目前许多多无效合同，仍仍作为有效合合同处理。 （案例：企业之间的的借款

19、合同根据民间借贷司法解释，企业间为生产、经营需要订立的民间借贷合同一般有效。；城镇居民与与村民之间的的农村宅基房房买卖合同，导导致大量的遇遇拆迁后发生生的纠纷；借借用资质的建建设工程施工工合同等等）根据民间借贷司法解释，企业间为生产、经营需要订立的民间借贷合同一般有效。 3、可可撤销合同是是指已经生效效,但当事人人可行使法律律赋于的撤销销权使其溯及及地无效的合合同。可撤销销合同在未被被撤销之前已已发生法律效效力,当事人人受其约束。合同可撤销的原因:因重大误解订立的；在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思思的情况下订订立的合同,受损害方有有权请求人民民法

20、院或者仲仲裁机构变更更或者撤销。在在保险业务中中，投保人或或被保险人违违背如实告知知义务，隐瞒瞒重要事项，保保险人有权解解除保险合同同并不承担保保险责任，其其实就是基于于上述第三种种规定的原理理。 （案例：2011年年6月12日日下午三时许许，杜某夫妇妇与绿地公司司签订上方方公馆西院定定购协议一一份，认购绿绿地商业生活活广场3幢11206室商商品房并以银银联刷卡方式式支付五万元元定金。在杜杜某夫妇离开开售楼处不到到十分钟左右右，工作人员员就发现该商商品房早已在在2011年年3月1日售售出，并已在在房管部门完完成销售备案案。因置业顾顾问为新员工工，在与杜某某夫妇商定协协议时只查看看了未及时更更新

21、、还显示示该商品房尚尚未认购的纸纸质房源表，审审核人员也未未登入公司的的天诺电脑系系统进行核实实，导致将已已经出售的该该商品房错误误地和杜某夫夫妇签订了协协议。被告离离开后，置业业顾问为完成成销售统计记记录而登入天天诺电脑系统统，才发现这这个错误。事事发后，绿地地公司第一时时间将上述情情况电话告知知杜某夫妇，此此后又多次商商议更换其他他房源以继续续签订商品房房买卖合同，而而杜某夫妇拒拒绝。绿地公公司在咨询律律师后，于22011年66月16日以以重大误解为为由通知杜某某夫妇撤销协协议并退还其其已付定金。此此后又诉诸法法院，最终得得到法院判决决支持。法律律后果不一样样，仅需承担担缔约过失责责任，而

22、不承承担双倍返还还定金的法律律责任。）4、效力待定合合同是指虽已已成立,但是是否发生法律律效力尚不确确定的合同。效效力待定合同同存在的是经经追认而生效效的可能,可可撤销合同存存在的是经撤撤销而失效的的可能。效力力待定合同的的类型:限制制民事行为能能力人订立的的其依法不能能独立订立的的合同；无权权代理订立的的合同；无权权处分订立的的合同。这其其中同样涉及及合同主体问问题。这也是是实务中会碰碰到的问题。下下面我门专项项介绍。 （案例：甲在其商店店里向乙出售售一套价值22000元的的西服，恰好好有人找甲，甲甲去隔壁借电电话，遂嘱咐咐前来看望他他的朋友丙说说：“请帮我看管管下店，我马马上回来”。甲离开

23、后后，乙提出其其有事不能久久留，要求丙丙尽快把西服服卖给他，丙丙提出等甲回回来。后丙见见乙要走，于于是答应代甲甲出售西服，经经双方讨价还还价，以18800元成交交。甲回来后后得知此事，认认为西服被卖卖亏了，立即即要求退款并并取回西服。双双方发生争议议。此案中，因因甲仅委托丙丙看管店面，而而并未授权其其出售西服，且且乙对此明知知，故最终法法院认定丙出出售行为系无无权代理，且且最终未得到到甲的追认，裁裁定西服买卖卖关系无效。） 三、民民法对合同主主体合法性规规定民事法律关系的的主体又称民民事主体，是是指依照法律律规定能够参参与民事法律律关系，享有有民事权利义义务的人。我我国民法上规规定的合同主主体

24、主要有自自然人、法人人、非法人组组织等。 （一）自自然人是指基基于出生这一一自然状态而而作为民事主主体的人。自自然人要成为为一个合格的的民事主体，必必须具备民事事能力。自然然人的民事能能力包括自然然人的民事权权利能力和民民事行为能力力。 1、自自然人的民事事权利能力是是自然人取得得具体民事权权利和承担具具体民事事义义务的前提和和可能性。自自然人的民事事权利能力的的取得在世界界大多数国家家都规定为始始于出生而终终于死亡。a.出生时间的的确定：在我我国司法实践践中，公民的的出生时间以以户籍证明为为准；没有户户籍证明的，以以医院出具的的出生地证明明为准；没有有医院证明的的，参照其他他有关证明认认定。

25、b.死亡的认定定：在我国司司法实践中，一一般以心跳停停止的时点来来确定死亡的的时间。自然然人死亡的应应由医院或基基层主管部门门向其遗属等等开具死亡证证书，然后由由遗属依户籍籍管理办法办办理户籍注销销登记。 2、民民事行为能力力则是把这种种可能性通过过自然人自己己的行为设立立、变更和终终止民事关系系来实现的一一种能力。自自然人的民事事行为能力，是是自然人通过过自己的行为为来引起民事事法律关系发发生、变更和和消灭，并承承担相应法律律后果的能力力，包括取得得民事权利、履履行民事义务务和承担民事事责任的能力力。我国民法法通则根据年年龄和智力程程度将民事行行为能力分为为：完全民事行为为能力，指法法律赋予

26、达到到一定年龄和和精神状态正正常的自然人人以自己的独独立行为进行行民事活动，从从而取得民事事权利、履行行民事义务和和承担民事责责任的资格。一般的即指18周岁以上精神状况正常的公民。还有一种被视为完全民事行为能力人指16周岁以上不满18周岁，但以自己的劳动收入为主要来源的公民。限制民事行为为能力，指法法律赋予一定定年龄但尚未未成年或虽已已成年但精神神有疾病，不不能完全辨认认自己的行为为及后果的自自然人从事与与自己的年龄龄、精神状况况相适应的民民事活动的资资格。分为两两类：10周周岁以上、118周岁以下下的自然人；不能完全辨辨认自己行为为的精神病人人（如间隙性性精神病人。无民事行为能能力，指法律律

27、完全没有赋赋予自然人以以自己的行为为来取得民事事权利和承担担民事义务的的资格。可分分为两类：不不满10周岁岁的自然人；不能辨认自自己行为的精精神病人。个体工商户和农农村承包经营营户是我国特特有的自然人人参与生产经经营活动的两两种方式。他他们有的以个个人为单位，有有的以家庭为为单位。个体体工商户必须须依法核准登登记才能成立立。农村承包包经营户的主主体是农村集集体经济组织织的成员。 （二）法法人是具有民民事权利能力力和民事行为为能力，依法法独立享有民民事权利和承承担民事义务务的组织。法法人的构成要要件：（1）依依法成立，（22）有必要的的财产或经费费，（3）有有自己的名称称、组织机构构和场所，（4

28、4）能独立承承担民事责任任。我国民法通则将将法人划分为为两在类：一一类是企业法法人，一类是是机关、事业业单位和社会会团体法人。法法人的民事能能力问题一般般涉及法人的的民事权利能能力、法人的的民事行为能能力及法人的的民事责任能能力问题。 1、法法人的民事权权利能力与自自然人的民事事权利能力之之间在起止、限限制和范围等等方面均有区区别。依照法律的规规定，法人的的民事权利能能力从法人成成立时产生，到到法人终止时时消灭。在内容上也有有许多限制：如自然人享享有的一些权权利，法人并并不享有，比比如生存权、健健康权、婚姻姻权等；在经经营范围上也也有限制。 2、法法人的民事行行为能力，指指法人在法律律规定的范

29、围围内以自己的的行为取得民民事权利和承承担民事义务务的资格。法人的民事行为为能力和民事事权利能力同同时发生、同同时消灭；法法人的民事行行为能力和民民事权利能力力的范围相同同；法人的民民事行为能力力以团体意思思为前提。法人的责任能力力，指法人由由于自己的行行为而使他人人的合法权益益受到损害而而独立承担民民事责任的法法律资格。 （三）非非法人组织是是指虽不具有有法人资格，但但可以自己的的名义从事民民事活动的组组织体。非法人组织具有有这样一些主主要特征：须是具有稳定定性的人合组组织体；须有自己特定定的经营范围围；须有能够由自自己独立支配配的财产或经经费；须设立有代表表人或管理人人；须以非法人组组织的

30、名义进进行民事活动动。清楚地了解相关关民事主体的的意义在于：可以把握合合同签约主体体，与什么样样的主体（个个人或法人等等）签约才是是有效的，否否则会影响合合同的效力。如如与未成年人人签署与其智智力状态不能能匹配的合同同，合同最终终会无效。如如与法人的部部门或下设机机构签约，未未得到法人追追认的，也会会导致合同无无效。 （案例：京华城房产产二期工程，设设备供应商向向施工承包商商出售水泵等等设备，为了了货款回笼安安全，要求发发包人京华城城公司提供担担保，而京华华城公司工程程部下属营建建一处加盖了了部门印章，提提供担保，但但最终被认定定为：根据担担保法规定，法法人分支机构构未经法人同同意而擅自担担保

31、无效，最最终未能实现现资金的保障障。）四、合同的履行行合同的履行是指指合同当事人人全面地、适适当地完成其其合同义务，债债权人的合同同债权得到完完全实现，如如交付约定的的标的物，完完成约定的工工作并交付工工作成果，提提供约定的服服务等。 （一）合合同履行的原原则1、全面适当履履行原则。是是指当事人按按照合同规定定的标的及其其质量、数量量，由适当的的主体在适当当的履行期限限、履行地点点以适当的履履行方式，全全面完成合同同的义务的履履行原则。 2、诚诚实信用原则则。是指当事事人行使权利利、履行合同同应当遵循诚诚实信用原则则，并根据合合同的性质、目目的和交易习习惯履行通知知、协助、保保密等义务（合合同

32、附随义务务）。3、经济合理原原则。是指在在履行合同时时讲求经济效效益，争取付付出最小的成成本，取得最最佳的合同利利益。4、情势变更原原则（公平原原则）。是指指在合同成立立后，发生当当事人不能预预见、不能克克服的客观情情况，使合同同订立时的基基础发生变更更，如果履行行合同，将对对一方当事人人显示公平，依依照诚实信用用和公平原则则，应当允许许变更或者终终止合同。具具体情形有物物价飞涨、汇汇率大幅度变变化、国家经经济政策变化化等。 （案例：08年金融融危机时，大大量的合同不不能履行，如如退房潮、弃弃船纠纷或者者钢材到港不不提货等等纠纠纷，但法院院处理时十分分慎重，基本本是不支持的的。倾向性认认为价格

33、涨幅幅要到达500%以上方构构成情势变更更） （二）合合同履行的规规则1、履行主体。履履行主体应为为债务人本人人或其代理人人，如果合同同约定由第三三人履行债务务的，则第三三人不履行时时，仍由债务务人承担违约约责任。2、履行标的。是是指债务人应应为履行的内内容，根据不不同的合同约约定而不同，譬譬如交付财物物、移转权利利、完成工作作等。如果合合同没有约定定或者约定不不明确的，则则应依法或者者按照交易习习惯来确定。合合同法第662条规定，质质量要求不明明确的，按照照国家标准、行行业标准履行行，没有国家家标准、行业业标准的，按按照通常标准准或者符合合合同目的的特特定标准履行行。3、履行价款或或者报酬。

34、当当事人应当严严格按照合同同约定向另一一方当事人支支付该标的的的价款或报酬酬。如合同中中约定的价款款或报酬不明明确的，按照照订立合同时时履行地的市市场价格履行行；依法应当当执行政府定定价或者政府府指导价的，按按照规定履行行。此外，根根据合同法法第63条条规定，执行行政府定价或或者政府指导导价的，在合合同约定的交交付期限内政政府价格调整整时，按照交交付时的价格格计价。逾期期交付标的物物的，遇价格格上涨的，按按照原价格执执行；价格下下降时，按照照新价格执行行。逾期提取取标的物或者者逾期付款的的，遇价格上上涨时，按照照新价格执行行；价格下降降时，按照原原价格执行。4、履行地点。合合同中明确约约定履行

35、地点点的，依照约约定。如果合合同没有约定定或者约定不不明确的，则则按交易习惯惯确定。一般般情况下，如如果合同约定定给付货币的的，在接受货货币一方所在在地履行；交交付不动产的的，在不动产产所在地履行行；其他标的的，在履行义义务一方所在在地履行。 5、履履行期限。合合同中明确约约定履行期限限的，依照约约定。如果合合同没有约定定或者约定不不明确的，债债务人可以随随时履行，债债权人也可以以随时要求履履行，但应当当给对方必要要的准备时间间。 （三）双双务合同履行行中的抗辩权权 是指在在符合法定条条件时，双务务合同中一方方当事人对抗抗对方当事人人的履行请求求权，暂时拒拒绝履行债务务的权利。该该抗辩权的行行

36、使，只是在在一定期限内中止止履行合同，并并不消灭合同同的履行效力力，产生抗辩辩权的原因消消失后，债务务人仍应该履履行其债务。双务合同抗辩权权的种类：同同时履行抗辩辩权、后履行行抗辩权和不不安抗辩权。1、同时履行抗抗辩权。合合同法第666条规定，是是指当事人互互负债务，没没有先后履行行顺序的，应应当同时履行行。一方在对对方履行之前前有权拒绝其其履行要求；一方在对方方履行债务不不符合约定时时，有权拒绝绝其相应的履履行要求。 （案例：司法实践中中常会碰到的的争议是，买买卖合同等交交易中，付款款一方要求收收款一方需先先开具发票，再再履行付款义义务。如石油油公司的租赁赁合同纠纷案案，交易惯例例是出租方开

37、开具发票来承承租方公司领领取租金支票票，结果出租租方因嫌租金金太低，已意意图提前解约约，因此借着着合同中有逾逾期支付租金金超过五日即即可解约的约约定，故意不不提供发票，而而承租人未留留心，没有及及时支付租金金，并且合同同中并无凭票票取款的约定定，故被认定定不构成同时时抗辩权，而而构成违约，支支持出租人解解约。）2、后履行抗辩辩权。合同同法第677条规定，是是指当事人互互负债务，有有先后履行顺顺序的，先履履行一方未履履行的，后履履行一方有权权拒绝其履行行要求；先履履行一方履行行债务不符合合约定的，后后履行一方有有权拒绝其相相应的履行要要求； （案例：慈心堂医院院水井洗井合合同纠纷，医医院有七口水

38、水井存在出水水堵塞不畅，委委托水文井公公司清洗，合合同约定在全全部水井清洗洗完毕、保证证正常出水的的情况下，医医院支付洗井井费用。后水水文井公司在在清洗过程中中，一口井井井管破裂 ，出出现绿豆砂且且无法出水。后后水文井公司司起诉要求医医院支付费用用，而医院行行使后履行抗抗辩权并提起起反诉，要求求赔偿重建费费用，最终胜胜诉，水文井井公司被判承承担扣除清洗洗费用后的重重建费用。）3、不安抗辩权权。合同法法第68、669条规定，是是指先给付义义务人在有证证据证明后给给付义务人的的经营状况严严重恶化，或或者转移资产产、抽逃资金金以逃避债务务或者丧失商商业商誉，以以及其他丧失失或者可能丧丧失履行债务务能

39、力的情况况时，可中止止履行自己的的履行；后给给付义务接收收到中止履行行通知后在合合理的期限内内提供了适当当担保的，先先给付义务人人应当履行其其债务；后给给付义务人在在合理的期限限内未恢复履履行能力并且且未提供适当当担保的，先先给付义务人人可以解除合合同。五、合同的变更更和转让 （一）合合同的变更合同变更有广义义和狭义之分分。广义的合合同变更，包包括合同内容容的变更与合合同主体（当当事人）的变变更。我国合合同法中的的合同变更，是是指合同内容容的变更。1、合同变更的的类型 （1）基基于法律规定定变更合同。譬譬如，在因重重大误解订立立合同、在订订立合同时显显失公平、一一方以欺诈、胁胁迫的手段或或者乘

40、人之危危，使对方在在违背真实意意思的情况下下订立的合同同，有权人可可诉请人民法法院变更合同同，而人民法法院裁定变更更的。 （2）当当事人各方协协商同意变更更合同。 （3）合合同中有变更更情形约定的的，按照合同同约定进行变变更。 （4）在在情势变更情情形下，当事事人诉请变更更合同，法院院依职权裁决决变更合同。2、合同变更的的效力 （1）合合同变更原则则上向将来发发生效力，未未变更的权利利义务继续有有效，已经履履行的债务仍仍然有效。 （2）合合同的变更不不影响当事人人要求赔偿损损失的权利。在在合同变更以以前因一方的的过错而给另另一方造成损损失的，在合合同变更以后后，受损的一一方仍然有权权请求过错方

41、方进行损害赔赔偿。 （3）根根据合同法法第78条条规定，当事事人对合同变变更的内容约约定不明确的的，推定为未未变更。 （二）合合同的转让 合同转让是指合合同权利义务务的转让，即即合同当事人人一方依法将将合同权利义义务全部或者者部分地转让让给第三人。包括合同权利的转让、合同义务的转让和合同的权利义务的概括转让。1、合同权利的的转让。是指指债权人将合合同的权利全全部或者部分分的转让给第第三人。 （1）合合同权利转让让的原因有：1）依法律律规定而转让让。如依照继继承法的规定定，继承开始始后，继承人人承受被继承承人财产上的的一切权利义义务，包括合合同权利。再再如，根据担担保法，保证证人代为履行行债务后

42、取得得债权人的地地位，享有债债权人对债务务人的权利。22）依法律行行为的转让。其其中，有基于于单方法律行行为的，如以以遗赠将合同同权利转让给给受遗赠人；大多数基于于合同，即转转让合同或让让与合同。 （2）合合同权利转让让的限制。根根据合同法法第79条条规定，有些些合同不具有有让与性的情情况： 1）根根据合同性质质不得转让。通通常有：第一一，根据个人人关系而须由由特定人受领领的债权，如如雇佣合同而而产生的债权权；第二，以以特定的债权权人为基础而而发生的合同同权利，如演演员的表演合合同；第三，从从权利。如基基于借款合同同的抵押合同同或保证合同同。 2）按按照当事人约约定不得转让让。如在建设设工程施

43、工合合同中约定不不得转包、分分包的。依照法律规定应应当由国家批批准的合同，合合同一方将权权利转让给第第三人，须经经原批准机关关批准，否则则，转让无效效。如中外合合资、合作合合同的转让等等。 2、合合同义务的转转让。是指不不改变合同的的内容，债权权人将其合同同的义务全部部或者部分地地转移给第三三人。 （1）合合同义务转让让的原因，如如合同权利转转让的一样。 （2）合合同义务转让让的成立条件件。根据合合同法第884条规定，债债务人将合同同义务全部或或部分转移给给第三人的，应应当经债权人人同意。同样样的，依照法法律规定应当当由国家批准准的合同，合合同一方将义义务转让给第第三人，须经经原批准机关关批准

44、。 （案例：很多改制企企业在改制过过程中对债务务作出安排而而未经债权人人同意，债权权人依法有权权选择债务人人。）3、合同权利和和义务的概括括移转。是指指合同当事人人一方将其合合同权利义务务一并移转给给第三人，由由第三人概括括地继受。根据合同法规定定，合同权利利和义务的概概括移转适用用关于合同权权利转让和合合同义务转让让的规定。 合同权权利和义务的的概括移转通通常有两种情情形：一为合合同承受，一一为企业合并并。六、合同权利义义务终止合同权利义务终终止，又称合合同的终止、合合同的消灭，是是指依法生效效的合同，因因具备法定情情形和当事人人约定的情形形，合同权利利和合同义务务归于消灭。 （一）合合同权

45、利义务务终止的原因因根据合同法第第91条规定定，有下列情情形之一的，合合同的权利义义务终止：债债务已经按照照约定履行；合同解除；债务相互抵抵消；债务人人依法将标的的物提存；债债务人免除债债务；债权债债务同归于一一人；法律规规定或者当事事人约定终止止的其他情形形。 （二）合合同权利义务务终止的效力力1、合同权利义义务终止的效效力主要体现现在合同关系系不复存在，附附属于主合同同的从合同也也不复存在。如如借款合同终终止，则其担担保合同、抵抵押合同也不不复存在。2、后合同义务务的履行。根根据合同法法第92条条规定，合同同权利义务终终止后，当事事人应当遵循循诚实信用原原则，根据交交易习惯履行行通知、协助

46、助、保密义务务，通称后合合同义务。3、合同的权利利义务终止不不影响合同中中结算和清理理条款的效力力。 （三）合合同权利义务务终止的情形形 1、清清偿。是指债债务已按照合合同约定履行行，实现了合合同债权目的的。2、合同解除。是是指合同有效效成立后，当当解除的条件件具备时，因因当事人一方方或者双方的的意思表示，使使合同关系自自始或仅向将将来消灭的行行为。 （1）合合同解除的类类型。1）单单方解除与协协议解除。前前者是指解除除权人单方行行使解除权将将合同解除的的行为，而不不必经对方当当事人的同意意。后者是指指当事人双方方通过协商同同意将合同解解除的行为。22）协商解除除、约定解除除和法定解除除。协商

47、解除除是指合同成成立之后未履履行完毕以前前，当事人双双方通过协商商而使合同效效力消灭的双双方法律行为为。约定解除除是指当事人人在合同中约约定一方或双双方保留解除除权的解除，即即有解约条款款。法定解除除是指根据法法律规定的解解除条件解除除合同。 （2）合合同解除的条条件。协商解解除的条件是是合同当事人人达成解除合合同的一致意意见，且该合合意不违反强强行性规定。约约定解除的条条件是合同约约定的解除条条件已经具备备，且享有解解除权的当事事人行使解除除权。法定解解除的条件，是依据合同法第94条规定，主要有如下情形：1）因不可抗力致使不能实现合同目的。不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，如

48、战争、地震等。在不可抗力的情况下，当事人双方都享有解除权。2）在债务履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务的。则对方当事人可以解除合同。3）当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方有权解除合同。4）当事人的其他违约行为致使不能实现合同目的。注意此处与迟延履行的区别。5）法律规定的其他情形。此外，买卖合同纠纷司法解释第25条规定，出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人也有权解除合同。具体有：合同法分则中，承揽合同的定作人、货运合同中的托运人以及委托合同中的委托人，均可以随时解除合同，但如造成对方损失的，应承担赔偿

49、责任。 （案例：京华城迟延延签署备案合合同而导致业业主主张解除除认购协议的的纠纷，京华华城公司因信信托需要将一一整批合同以以签署备案合合同的方式抵抵押给信托公公司，但信托托公司同意京京华城公司对对外销售备案案商品房，出出售一套，则则解除备案一一套，但本案案中因解除备备案手续迟缓缓，未能及时时解除，因此此京华城公司司不能按认购购协议约定与与业主签署备备案合同。业业主遂起诉要要求解除认购购协议并要求求双倍返还定定金。在案件件审理过程中中，信托公司司已解除备案案，京华城公公司要求与业业主签订备案案合同，而业业主拒绝。最最终京华城公公司以迟延签签约不构成根根本违约而胜胜诉。与定购购月饼但月饼饼迟延至中

50、秋秋节后才送到到，则订购人人有权解除合合同并退货不不同。） （3）合合同解除的程程序。1）协协议解除的程程序，应该有有双方达成合合意解除的书书面文件。22）行使解除除权的程序，指指具备约定解解除权或法定定解除权时，享享有解除权的的当事人应当当通知对方。合合同自通知到到达对方时解解除。如对方方有异议的，可可以在收到解解除合同通知知之日起三个个月内合同法解释二第24条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起

51、诉的，人民法院不予支持。请求人人民法院或者者仲裁机构确确认解除合同同的效力。合同法解释二第24条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。 （4）合合同解除权的的限制。是指指法律规定或或者当事人约约定解除权行行使期限的，期期限届满当事事人不行使的的，该权利消消灭。如没有有法定或约定定期限的，则则经对方当事事人催告后，在在合理期限内内部不行使的的，解除权消消灭。3、抵消。是指指双方互

52、负债债务时，各以以其债权充当当债务之清偿偿，而使其债债务与对方的的债务在对等等额内相互消消灭。合同同法第999条规定，当当事人互负到到期债务，该该债务的标的的物种类、品品质相同的，任任何一方可以以将自己的债债务与对方的的债务抵消，但但依法律规定定或者按照合合同性质不得得抵消的除外外。当事人主主张债务抵消消的，应当通通知对方，通通知自到达对对方时即生效效。4、提存。是指指由于债权人人的原因而无无法向其交付付合同的标的的物时，债务务人得将该标标的物提交给给提存机关而而消灭债务的的制度。实践践中，公证处处可以作为提提存机关；遗遗失物可以向向公安机关提提存；诉讼过过程中，人民民法院也可以以作为提存机机

53、关。提存之之债，从提存存之日即告清清偿。此外，需需要注意的是是，债权人领领取提存物的的权利，自提提存之日起55年内部行使使而消灭，提提存物扣除提提存费后归国国家。5、免除。是指指债权人抛弃弃其全部或部部分债权，从从而全部或部部分消灭合同同关系。从合合同法规定看看，免除是债债权人单方的的法律行为，但但并不排除债债权人与债务务人之间订立立免除协议，免免除债务人的的义务。免除除发生债务绝绝对消灭的效效力，且一旦旦债权人作出出免除的意思思表示，即不不得撤回，而而即产生债务务消灭的效果果。 6、混混同。是指债债务和债务同同归于一人，致致使合同权利利义务关系消消灭的事实。最最典型的例子子是企业合并并，债权

54、债务务因同归于一一个企业而消消灭。七、违约责任违约责任，也称称为违反合同同的民事责任任，是指合同同当事人因违违反合同义务务所承担的责责任。合同同法第1007条规定，当当事人一方不不履行合同义义务或者履行行合同义务不不符合约定的的，应当承担担继续履行、采采取补救措施施或者赔偿损损失等违约责责任。 （一）违违约责任的特特征1、违约责任的的产生以有效效的合同并且且当事人不履履行合同义务务或者不适当当履行合同义义务为条件。2、违约责任有有相对性，只只能在合同关关系的当事人人之间发生，合合同关系以外外的人，不负负违约责任，合合同当事人也也不对其负违违约责任。3、违约责任主主要具有补偿偿性，旨在弥弥补或补

55、偿因因违约行为造造成的损害后后果。4、违约责任具具有强制性，在在债务人不履履行合同时，法法律强迫其承承担不利后果果。5、违约责任可可以由当事人人约定。违约约责任尽管有有强制性特点点，但合同法法自由原则决决定了其仍具具有民法上的的任意性，可可以由当事人人自由约定。 （二）违违约责任的构构成要件1、违约行为。是是指合同当事事人违反合同同义务的行为为。2、不存在法定定和约定的免免责事由。需要强调的是，我我国的违约责责任一般不以以过错为构成成要件，适用用严格责任。即即强调的是违违约行为的客客观性，仅指指合同当事人人的行为不符符合合同约定定的和法定的的义务这样一一种状态，而而不问当事人人主观上是否否有过

56、错，是是否是故意或或过失违约，除除非存在法定定或约定的免免责事由。 （三）违违约行为形态态 1、拒拒绝履行。22、迟延履行行。3、不适适当履行。44、部分履行行。5、其他他不完全适当当履行，如履履行地点、方方法等不适当当。 （四）违违约责任的责责任形式1、实际履行。也也称强制实际际履行、依约约履行、继续续履行。 （1）实实际履行的特特点：是一种种违约后的补补救方式；其其基本内容是是要求违约方方继续依据合合同约定作出出履行；实际际履行可以和和违约金、损损害赔偿和定定金责任并用用，但不能和和解除合同的的方式并用。 （2）实实际履行的构构成要件：11）必须有违违约行为的存存在。2）必必须要由非违违约

57、方在合理理期限内提出出继续履行的的请求。3）必必须能够履行行。一般来说说，在金钱债债务中，违约约一方不得以以任何理由拒拒绝履行。在在非金钱债务务中，如依据据法律和合同同性质不能实实际履行，则则违约方也可可以拒绝继续续履行。如对对于一些基于于人身依赖关关系而产生的的合同，如委委托合同、合合伙合同等，具具有严格的人人身性质，如如果强制债务务人履行义务务，则与合同同的根本性质质是相违背的的。4）实际际履行在实施施上是可能的的并在经济上上是合理的。2、损害赔偿。又又称违约损害害赔偿，是指指给对方造成成损失的，违违约方应依法法和依约承担担损害赔偿的的责任。 （1）损损害赔偿的特特点：仅具有有补偿性而不不

58、具有惩罚性性，还具有一一定程度上的的任意性，可可以在合同中中预先约定损损害赔偿责任任。此外，损损害赔偿以赔赔偿当事人实实际遭受的全全部损害为原原则。 （2）损损害赔偿的限限制：合同同法第1113条规定了了损害赔偿的的可预见性规规则，即损害害赔偿不得超超过违反合同同一方订立合合同时预见到到或者应当预预见到的因违违反合同可能能造成的损失失。如果损害害不可预见，则则违约方不应应赔偿。 （案例：一服装厂定定购一批面料料做出口成衣衣，后面料厂厂迟延供应面面料，导致服服装厂迟延完完成成衣，出出口也迟延，后后国外客户要要求服装厂空空运。双方后后为赔偿事宜宜发生诉讼。在在案件审理过过程中，面料料厂是否要承承担

59、实际发生生的空运费用用，争议较大大，面料厂以以签约时难以以预计为由拒拒绝承担。解解决此问题的的最佳做法是是事先在合同同中作出约定定。） （3）减减轻损失原则则：是指一方方违约并造成成损害以后，另另一方应及时时采取合理的的措施以防止止损失的扩大大，否则，该该另一方自己己应对扩大部部分的损害负负责。 （案例：建设施工合合同中，发包包人因自身资资金、规划等等原因，擅自自解除合同，并并要求承包人人撤场，承包包人据此停工工，撤回工人人，但一直未未撤除脚手架架。后双方发发生诉讼，法法院认定发包包人构成违约约，应赔偿承承包人实际损损失，但承包包人未及时撤撤除脚手架，客客观上系扩大大损失，对此此，发包人不不承

60、担赔偿责责任，由承包包人自行负责责） （4）过过失相抵规则则：是指受害害人对损失的的发生或者扩扩大也有过失失时，法院得得减轻或者免免除违约方赔赔偿责任的规规则。实际上上这是赔偿责责任的抵消。买卖合同纠纷纷司法解释第第30条规定定，买卖合同同当事人一方方违约造成对对方损失，对对方对损失的的发生也有过过错，违约方方有权主张扣扣减相应的损损失赔偿额。 （5）损损益相抵原则则。买卖合合同纠纷司法法解释第331条规定，买买卖合同当事事人一方因对对方违约而获获有利益，违违约方有权主主张从损失赔赔偿额中扣除除该部分利益益。3、违约金。是是指由当事人人通过协商预预先确定的、在在违约发生后后作出的独立立于履行行