破产程序中资金取回权的认定

1、 债权，存款人不享有取回权2。200年36月9日，最高人民法院关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案中董桂琴等50家商户能否行使取回权问题请示的答复（200民二3他字第14号）则进一步明确，董桂琴等50家商户与亚细亚五彩购物广场有限公司形成了委托收取销售货款的关系，现有证据不能证明五彩购物广场对所收取的货款开立专门账户加以管理，即五彩购物广场代收的货款没有特定化。由于货币作为动产的特殊属性，董桂琴等50家商户对没有特定化的货款不具有所有权关系，在企业破产还债程序中不能行使取回权，可以以普通债权人的身份参与破产财产的分配。从上述案例可以看出，“特定化”是取回资金的前提条件

2、，也就意味着不能混同。如果特定化之后被挪用，甚至被混同，则行使取回权的规则更加复杂。对此，最高人民法院在证券公司破产案件中尝试进一步明确规则。根据200年711月20日最高人民法院民二庭庭长宋晓明在全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上的总结讲话，笔者总结了以下四条规则：1、在独立封闭证券账户和资金账户内运作的委托资产，能与证券公司的自有资产及其他客户资产相区别的，委托理财账户内资产应归属于委托人所有，委托人可以行使取回权；2、被挪用的情况下，若被挪用后的委托资产与其他客户资产发生混同，但独立于受托人自有资产的，委托人与其他客户可以按照资产比例享有取回权。3、如果证券公司违规挪用客户资金和证

3、券，关系清楚、财产并未混同，管理人追回后，可由相关权利人行使代偿性取回权。4、如果已经形成资金混同，债权人不能行使取回权，而应当通过申报债权的方式处理。尽管上述规则针对的主要是证券公司的委托理财账户，但对于处理其他类别的货币资金取回权，有一定的参考价值。比如该讲话进一步明确了资金特定化的原则，对“混同”的情况进行了区分，甚至尝试性地引入了代偿取回权概念。代偿取回权，是指当取回权的标的财产被非法转让时，该财产的权利人有权取回转让所得的对待给付财产。代偿取回权是一般取回权的变种，渊源于民法上的“债的转移”理论和赔偿请求权理论。个别国家的破产立法，出于保护取回权人利益、维持公平的目的，设置代偿取回权

4、作为一般取回权行使不能的补救。德国破产法第46条规定，原可由破产财团取回之物，在破产宣告前被破产人、破产宣告后被破产管理人售出，取回权人有权要求财产受让的对待给付；并可以要求破产宣告后仍属于破产财团的财物为对待给付。日本破产法第91条、韩国破产法第83条也有类似规定。3从上述规则再回到本案中来，原告交纳的押金87，373元，尽管约定了“押金在租赁期内不能转作租金或其他费用”，但原告没有采取相应的具体措施使押金特定化，也没有要求或者监督被告开设专门的账户保存。被告挪用了该笔押金，并且被告在破产清算时现金已经基本消耗殆尽，仅剩4，486.元6。2因此，被挪用的押金形态已经发生了转变。至于代偿性取回权，原告也无法主张，因为被告对押金的使用方向不明，有可能用于建造不动产（因不动产某大厦是被告破产清算时留存的主要资产），这种情况不能认定为“关系清楚、财产并未混同”，因为无法从不动产中区分中哪一部分或者区域是押金转化的。因此，押金被