刑法共同犯罪笔记

1、第九章第_节一、立法宗旨：解决客观归属的违法形态！将结果归属于未直接导致它的参与者哪怕查明，乙子弹偏了，也要负责【共犯是解决违法客观还是有责主观？】*16岁的甲为13岁的乙盗窃而望风？轮奸？轮奸，一般共同犯罪，有共同故意（要求不法共同还是责任共同？）16岁和13岁共同强奸女性，算不算强奸？13岁不是犯罪，不是有责性，只有一个人犯罪不是轮奸？But，共同犯罪的不同只要求违法的不同，只解决结果的归属问题。客观上是共同的侵害行为So，是轮奸，对一个人也要定轮奸的法定刑只解决违法，再考虑责任。*13岁的人偷东西，如果认为共同犯罪包括责任的话，那么就不是共同最后只能给甲定罪，甲，间接正犯，利用了乙。乙只

2、是甲的工具只要在违法层面上从属即可如果两个人不是共犯，蜜汁死掉，两个人都无罪（没有证据，疑罪从无）共同犯罪，不管是哪一个人的直接造成了损害结果，共同对结果负责二、任意的共犯与必要的共犯任意共犯，一个人也能构成这个犯罪（故意杀人抢劫强奸）以任意共犯为模型讨论必要共犯：1、对向犯受贿行贿，重婚。不同方向的双方才能构成不意味着最后双方都同时构成了犯罪（一方达到，定罪；一方no）重婚罪：A有老婆，B单身，A和B结婚。不知道没有重婚的故意，不构成重婚罪，知 道就要构成重婚罪双方都有罪片面对向犯：能否根据总则规定处罚对方？刑法只对一方规定了罪行，贩卖毒品罪，有买有卖，片面对象犯（卖毒品的有罪，买的 无罪）

3、立法者意思说：明知存在双方，只规定一方有罪2、多众犯从同一个地方一起走（1）聚众共同犯罪聚众犯罪：有首要分子，行为公然性共同犯罪的聚众犯罪：聚众持械劫狱罪聚众斗殴罪：能否根据总则规定处罚其他参加者？教唆他人积极参加聚众犯罪？聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪：首要分子三类聚众犯罪参与类型？只对首要分子定罪（只有一个人）则不是共同犯罪。因此，聚众犯罪不一定是共同犯罪（2）集团共同犯罪任意共犯or必要共犯？犯罪集团：人数多，较固定，目的明确犯罪团伙？黑社会性质组织？组织性严密分类，未实施具体的侵害法益行为时，形成。加入集团时就要定罪（必要共犯） 提前打击：黑社会性质组织、恐怖活动组织任意共犯三、正犯

4、与狭义共犯（教唆犯、帮助犯）1、正犯单独正犯、同时正犯与共同正犯直接正犯和间接正犯单一的或扩张的正犯概念、限制的正犯概念首先认定正犯，和法益侵害结果有直接因果关系没有商量，同时侵害同一被害人=两个单独正犯共同正犯让一个成年人去砍人、教唆犯；让未成年砍人，间接正犯正犯，来源于德国日本概念：单一正犯体系；二元犯意单一正犯，所有对犯罪结果发生产生影响的都是正犯（不区分）无教唆、帮助犯二元犯罪：教唆犯帮助犯不是共犯，只是狭义共犯。Why处罚狭义共犯？刑法扩张事由2、正犯与共犯的区别（1）主观说：以条件说为基础目的（利益）说：故意说因果关系理论中的条件说别人让我帮忙杀了他，按照主观说，是帮助他人的目的，

5、我亲手结果了他主观上：帮助犯（2）客观说形式的客观说：间接正犯？实质的客观说：犯罪事实支配理论支配犯：行为支配；意思支配；功能性支配形式客观说：直接实施分则构成要件行为的人，是共犯理论前提：正犯=实行犯实质客观说：正犯=主犯犯罪事实支配理论，支配了犯罪事实，在犯罪中起核心作用的，正犯 间接正犯：意思支配犯罪事实共同正犯：功能性支配（绑起来，拿钱，相互利用，组成抢劫）四、共犯的本质：犯罪构成相同？1、 完全犯罪共同说：数人共同实行特定犯罪认定不了共同犯罪，两人对死亡结果均无法负责并非两人犯罪构成要完全一样（太过僵硬）部分一样即可，有重合的关系2、部分犯罪共同说：不同犯罪的重合限度内3、行为事实共

6、同说：共同行为实施各自犯罪强奸与抢劫？ A教唆B盗窃而B实施了抢劫不存在包含关系，只存在交集。强奸和抢劫中的暴力行为是交叉的两人以上共同故意犯罪：故意相同？罪名相同？数人数罪！完全犯罪共同说：战车上的螺丝钉行为共同说，各犯各的罪，实施行为时互相利用更符合个人责任的理念共犯，只要不法行为相同即可，对责任无具体要求共同故意犯罪：以共同的故意犯罪共同去故意犯罪（犯罪的故意可以不相同，不要求罪名完全相同，不是多个人犯一个罪，是多个人犯数个罪第二节_、 概述1、概念：简单共同犯罪，部分实行全部责任2、基本类型：实行共同正犯意思联络：共同实行意思，偶然共同正犯？行为分担：共同实行的事实。重要作用！物理或心

7、理的因果性因为存在因果关系，所以对结果负责（1）其中一人行为造成结果（2）各参与人均直接造成结果（3）分担的共同正犯：正犯or共犯？求各自实施实行行为的一部分实质的重要性、支配作用考察3、附加的共同正犯与择一的共同正犯二、共谋共同正犯：预备犯or既遂犯？只有共谋，客观上没有共同实行行为！是共同犯罪人，是不是共同正犯？不要求一个人实施实行实行全部，至少要求实施实行行为一部分，完全没有实施实行行为的人？共同意思主体说？间接正犯类似说？*只参与共谋的人也要定正犯，是有共同意思的主体。集团责任的思维，*大哥不是间接正犯，只是类似于间接正犯=正犯实质的正犯论：心理的帮助犯？既遂！雇凶杀人：凶手-正犯，雇

8、佣的人，是教唆犯，还是共谋共同正犯？平级的共同正犯：一个去了一个没去，只能认为是帮助犯三、过失的共同正犯解释论与立法论共同引起法益侵害？意思联络？结果加重犯的共同正犯？两个人偶然同时打死人，每个人都是故意杀人未遂共同商量打死人，一个打死，都是杀人既遂过失的共同犯罪，两个人想把被害人打伤，后来打死。无法查明谁打死， 只有承认共同犯罪才能促使两个人对具体的结果都负责第三节间接正犯一、概念正犯性：工具理论？犯罪事实支配说！通过强制或欺骗达成的意思支配！权利组织二、类型1、利用无责任能力者的身体活动。一律？2、利用他人不属于行为的身体活动。3、物理与心理的强制：丧失自由意志？4、利用缺乏故意者的行为，

9、一律？无身份者故意利用有身份是不知情者？5、利用有故意的工具。无目的或无身份！6、利用他人缺乏违法性认识可能性的行为。7、利用他人的合法行为A为了让B死，便要B攻击猛男C，C正当防卫杀死了 B？被利用人欠缺责任要素，利用已经接近14、16周岁的人，传统观点：利用者一律成立间接正犯，利用方支配整个行为、成立间接正犯不能一律视为间接正犯，实际上考察是否支配了整个犯罪进程被利用者事实上具有辨认能力，利用者只成立教唆犯4、被利用人缺乏杀人故意。他要打靶，打死人。共犯，不法形态，只是帮助犯。一般人教唆要求邮政工作人员打开他人信件，涉及欺骗，以查犯罪为理由被利用人，无犯罪故意，无成立犯罪。利用人，教唆犯，

10、间接正犯？只有直接正犯需要具备身份，教唆帮助犯不需要利用人成立间接正犯时，被利用人可能成立过失、或轻微的犯罪，完全可能形成共同犯 罪5、有故意也不能成立犯罪利用的故意虽然有故意但是无身份，无目的：被利用者欠缺责任，虽然有故意，但目的犯要求目的6、间接正犯应当利用他人的不法行为，例外情况下、相对性。Eg：利用被害人的行为，强迫他自杀（合法行为），只是对于被害人来说合法，利用人 不法。相对性7、利用了 C的合法行为三、亲手犯（自首犯）文本说身体行为说非法侵入住宅罪？（似乎也存在间接正犯）强奸罪、伪证罪？及参加黑社会性质组织罪？危险驾驶罪，欺骗，喝饮料、醉酒驾驶第四节狭义的共犯一、共犯的处罚根据责任

11、共犯论：极端从属说PK限制从属性教唆犯帮助犯的成立要从属于正犯，从属于哪种程度？三个要素都要从属（正犯的3个要素都从属），极端从属限制，共犯不法形态，只需要共犯不法即可，不需要有责，狭义共犯从属于正犯的不法违法共犯论：绝对的违法连带性。A请B杀A？被害人承诺的杀人，重大承诺无效，正犯行为无效。如果A没死，B故意杀人的未遂，A故意杀人未遂的教唆犯？不合理缺陷，不能解释为什么不给A定教唆犯因果共犯之纯粹（独立性志向）惹起说纯粹惹起说：正犯与共犯无关系。分别判断。正犯违法，不影响A合法B请A杀AB的教唆行为剥夺了他人生命，故意杀人的教唆犯教唆自杀混合惹起说：无共犯之正犯！无正犯之共犯？不法层面上，正

12、犯行为违法，单独判断共犯是否违法共犯违法的前提是正犯违法二、共犯的实行从属性（一）共犯从属性说与共犯独立性说处罚共犯以正犯着手实行犯罪为前提吗？理由：共犯行为是实行行为么？发生结果的具体危险or犯罪征表？教唆犯帮助犯是不是只有正犯着手实施了行为才能处罚？是不是只要说了教唆的话就定教唆犯，看后续发展的程度教唆，未接受-是否对我定盗窃犯教唆犯？教唆，未实行行为-是否构成教唆犯？教唆，实施预备行为一教唆，行为未遂一教唆，行为既遂实行从属性讨论的问题，是不是只有当正犯实施实行行为时，才能认定为教唆犯只要认定未遂，就可以判教唆犯从属性说=只有正犯实施实行行为后，才能认定共犯独立性说=只要教唆就能定罪教唆

13、犯具有独立性（二）教唆犯二重性说29条1款？木有犯被教唆的罪？实施了预备行为？无身份人构成真正身份犯的独立教唆犯？（三）共犯从属性与29条2款解释1：以教唆方式实施的间接正犯的未遂？被教唆的既遂罪！把被教唆的罪解释为，被教唆的既遂罪与间接正犯的着手相协调要素从属性：教唆，帮助本犯前两个阶段无预备行为，正犯不能定罪，共犯更不能本犯不构成犯罪的原因：合法？不具备责任？销赃、毁灭证据，妨害司法秩序的犯罪，所以此类本犯是不法的，只是不具有责任，期待可能性？三、教唆犯（一）成立条件1、教唆对象可以是无责任能力者吗？可以是具有身份的无责任能力者吗？（2）煽动？特定！ 一人？煽动针对不特定对象，指向性不强，

14、缓和教唆不限于教唆一个人（3）唆使欲盗窃者抢劫教唆有基本犯罪意思的犯罪实行加重犯罪唆使欲盗窃1万元者盗窃10万元？唆使欲抢劫者持枪抢劫？拆解分析说？综合考察说？规范性支配说？折中说！正犯已有的意思与被教唆的意思完全不相干，当教唆引起的意思与正犯包含的意思之间存在包含关系时数量型的教唆：财务的数量，抢劫手段主流折中说，考察被唆使的仅仅是量刑规则还是加重的构成要件偷一抢，抢劫的教唆犯教唆持枪抢劫，是违法类型加重。2、教唆行为（1）实质：引起他人实施违法行为的意思。=犯罪故意？ 土药案！无身份挪用案件！*只是引起了客观上不法行为的意思，但正犯无犯罪故意，如果一定是引起犯罪故意才 能成立教唆犯，不成立

15、教唆犯，只能成立间接正犯。只是唆使并未支配犯罪事实，缺少 间接正犯的故意因此，教唆犯引起不法侵害者的行为*挪用公款，身份犯，不存在间接正犯（2）方式不受限制，缓和？强烈？（3）内容：较为特定的犯罪3、教唆故意：要求教唆犯必须对危害结果的发生有故意？只是对犯罪行为而言还是对结果而言？应当对结果也有故意才能成立教唆犯！未遂的教唆：A明知枪没子弹，教唆B用枪打C，A是否成立教唆犯？不能犯or未遂犯？指示的具体犯罪方法？不需要告诉正犯具体犯罪方法侦查陷阱！犯意引诱、数量引诱。毒品犯罪侦查，司法解释认可。按照被引诱的数量定罪但不能推广，轻微犯罪。可以用其他手段推定证据的犯罪，不能随意应用侦查陷阱，钓 鱼

16、执法，教唆犯（二）认定1、定罪：从属犯2、共犯的正犯化四、帮助犯1、种类：物理与心理预备的、伴随的与承继的帮助犯。事后的？望风，伴随的帮助犯不承认事后的帮助犯啦教唆犯的犯罪故意独立于正犯的犯罪故意。哪怕没有犯罪的故意，只有实施不法行为的 意思，也不排除帮助犯的成立2、共犯对正犯故意的独立性：毒药案！过失的帮助？帮助过失行为？帮助犯没有间接正犯的故意虽然不要求帮助犯引起正犯的故意，但帮助犯必须有故意3、帮助犯的因果性抽象的危险说：帮助行为未遂？只需要强化正犯犯罪行为的意思，偏向正犯独立性 说具体的危险说：片面望风？正犯行为说：未遂犯的帮助？促进了正犯的行为正犯结果说：物理或心理上促进结果发生！物

17、理的帮助产生心理的因果性！提供未派上用场的犯罪工具？正犯用其他的手段导致了既遂结果，帮助人未对结果提供物理的因果力，但是有心理的因果力，承认既遂的帮助犯帮助的帮助？连锁教唆成立教唆犯，连锁帮助？具体考察4、中立的帮助日常生活行为或职业行为主观说、客观说与折中说正犯行为的紧迫性、帮助行为的作用、行为人的认识快播案！传播淫秽行为的实行行为5、对非特定正犯的帮助提供设备不知正犯是谁、人数通常用于犯罪五、教唆犯、帮助犯与正犯的区别1、共同正犯与有形帮助犯望风行为：共同正犯？共谋共同正犯？帮助犯？实质的客观说？犯罪事实支配说？2、教唆犯与无形帮助犯正犯已有实施意思？3、教唆犯或帮助犯与间接正犯的关系引起

18、被教唆者的故意：表面分界要素之一！教唆犯与间接正犯可能是包含关系，而非对立看成立哪一个，看是否支配了整个犯罪？对立？包容！4、共犯的正犯化教唆犯的正犯化（1）帮助犯的绝对正犯化定罪：实行从属性？量刑：从犯从宽？帮助之教唆、帮助之帮助（2）相对正犯化量刑规则第五节承继、片面、不作为一、承继的共同犯罪（一）概念属于事前无通谋的共同犯罪承继的共同正犯或帮助犯！（可能存在）承继的教唆？（针对正犯而言，正犯有了实行不法行为的意思后，不可能后来成立教唆犯）教唆犯之间，可以中途产生教唆犯A教唆。B犹豫不决，C加入教唆（二）时间：既遂之前？继续犯（非法拘禁罪）只要没放出被害人，虽然该罪已经既遂，但行为并未结束

19、，第二、 三天加入后，仍然能够成立共犯犯罪虽然既遂，未实际性的完结？犯罪行为已经结束，后加入人应当单独成立妨碍司法 方面的其他犯罪窝藏罪？不能成为前一犯罪的共犯（三）行为性质：就整体犯罪成立共同犯罪？肯定说？否定说？中间说：因果关系诈骗、敲诈勒索：抢劫，强奸。不可分！复行为犯，只能被分为两个阶段，但不能被分为两个犯罪强，奸。分离前一阶段，后一阶段无罪即使暴力胁迫，也不要求造成暴力结果有的国家可以分：暴行罪、胁迫罪，可分对财产犯罪无数额要求，单独定罪我国：立法例不可分，除抢劫罪外，其他的财产犯罪要求数额结合犯：绑架杀人？中途加入（绑架以后，后共犯人加入和绑架人一起）（四）责任范围后行为人对参与前

20、的前行为人造成的结果？A为取财而对甲实施暴力致甲重伤后，B参与取财。肯定说：了解意图，利用事态？具体考察犯罪结果，之所以让她负责，因为最后造成的是抢劫的结果，有因果关系前行为人构成轮奸，对前面的行为负责，后者与前者达成共同行为的意思，因此前行为 人也应对后行为人的行为负责后行为人只对自己的行为负责，对前行为人造成的强奸结果不负责，所以不是轮奸二、片面的共同犯罪（一）学说：共犯的因果性=心理+物理？（二）范围帮助：片面望风？追杀陷阱？教唆：红杏出墙之艳照手枪案？教唆人有教唆故意，别人不知道他在教唆自己照片和手枪放在桌前，别人不知道他在教唆我，也成立只是对片面的一方成立共犯（发生共犯效果），知道自

21、己在与他人实行片面共犯片面强奸共同正犯：轮奸？抢劫？三、不作为的共同犯罪1、对不作为犯的共犯：不具有作为义务者。保证人：身份犯!教唆与帮助？共同正犯？只有具备保证人身份，具有作为义务的人，才能有不作为犯。不具有身份的人，可以成立教唆、帮助犯 遗弃罪，一起扔出去，只能成立帮助犯，不成立共同正犯，身份犯不作为犯必须具备身 份2、以不作为方式实施的共犯行为：保证人不作为的共同正犯：与作为犯的共同正犯不作为的帮助犯：出租车强奸案不管，成立帮助犯，负责的领域不作为的教唆：说者无意听者有心，说者知道后不阻止？四、共犯人的作为义务使得被害人的法益陷入危险！阻止其他共犯人进行其他犯罪的作为义务第六节与身份、认

22、识错误、停止形态一、共犯与特定的个人要素（身份、目的）1、无身份者与有身份者的共同犯罪分则规定：伙同贪污公共财产，一般人也能够构成贪污罪的狭义共犯2、不同身份者的共同犯罪定性：主犯？实行犯？相对性！想象竞合！定罪逻辑：主犯（主要解决量刑问题，这里主要解决定罪问题）都是主犯，以重罪来定 贪污罪的实行犯、非国家工作人员（职务侵占罪的实行犯，贪污犯的帮助犯。判断帮助 作用大小）量刑身份只及于具有身份者（分析是违法身份还是责任身份）3、不真正身份犯的共同犯罪二、共犯与事实认识错误1、同一共犯形式内的错误（1）共同正犯的错误（2）间接正犯的错误：具体or抽象（3）教唆犯、帮助犯的错误具体错误：庄园继承人

23、案杀手杀错人，具体的认识错误，杀的都是人对于实行犯来说，是对象错误。对于教唆犯来说，是打击错误（教唆犯没有把对象认错）教唆犯无罪？没有实现杀死那个人的行为未遂犯的教唆犯教唆犯对杀死两人负责，还是对杀死一人负责？一故意说，教唆犯只有杀死一个人的故意，只能定杀死一人的教唆犯，另一个人不存在 故意抽象错误：结果不一样的原因？对象错误、打击错误！意思错误！2、不同共犯形式的错误：成立较轻的形式！被利用者后来知道了真相，仍然实施犯罪？间接正犯？未遂犯的间接正犯？教唆犯！以为自己实施的是教唆行为，结果客观？主观以为是间接正犯（以为他无辨认认识能力），客观上是教唆犯以轻的形式定罪。间接正犯包括教唆对结果的产

24、生，具有教唆犯的因果力，利用人成立故意杀人罪既遂的教唆犯3、共犯过剩三、共犯与停止形态1、共犯的中止自动消除了自己的行为与结果之间的因果性原则：一人既遂则全体，一人着手则全体客观形态上的考虑，但可能在一人着手后，有的人成立未遂有的人适用中止2、共犯关系的脱离传统，不承认脱离，但现代理论，在某种情况下可以脱离共犯进行的程度（1）着手前的脱离：仅对预备行为负责教唆犯：让他放弃犯意！帮助犯，取回凶器！教唆犯难以认定脱离事由告诉对方：我改主意了，不去放哨了！（2）着手之后的脱离：不负既遂的责任。在既遂之前切断！轮奸？案例：1、是否构成运输毒品的共犯？共犯，同时犯？共同的故意、行为、结果 因果力。对另一

25、方的法益侵害结果也应具有原因力。没有证据显示，双方对对 方运输毒品提供了原因力和教唆1、二被告人于2005年6月5日从云南曲靖 火车站乘上昆明开往北京的T62次旅客 列车前往湖南娄底市，途中被乘警查获 ,从二被告人身上缴获了数量不等的毒 品海洛因#经查，二被告人相互认识， 毒品系被告人吕卫军出资购买，但二人 约定毒品归各自所有，被告人曾鹏龙承 诺回娄底后即将吕卫军为其垫资购买毒 品的钱予以归还。不能证实二被告人有共同运输毒品的主观故意和客观行为（一）两被告人缺乏运输毒品的共同故意。数个行为人具有共同的犯罪故意是共同犯罪必备的要件之一。所谓共同犯罪故意，指各 行为人通过意思联络，认识其共同犯罪行

26、为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯 罪，希望或放任犯罪结果发生的心理态度。共同犯罪故意包括认识因素和意志因素两个 层面。共同犯罪行为人主观故意的认识因素包括以下内容：（1）各行为人认识到并非其一 人单独实施犯罪，而是与其他行为人一起共同实施犯罪。（2）各行为人不仅认识自己的行 为会引起犯罪结果的发生，而且认识到其他行为人的行为也会引起犯罪结果的发生。（3） 各行为人认识到共同犯罪行为与共同犯罪结果的因果关系。共同犯罪行为人主观故意的 意志因素指：（1）行为人认识到以其一个人的行为难以独立完成犯罪，需与其他行为人配 合，经过自由意志选择，决意与其他行为人共同实施犯罪。（2）行为人希望或放任

27、其行为 引起的结果及共同犯罪行为发生的犯罪结果。就本案来说，并没有足够的证据证实二被告人具有运输毒品的共同故意。二被告人虽然 主观上都有运输毒品的故意，但并未就犯罪手段、相互分工、事后分赃等事宜进行策划， 主观上没有进行沟通和联络，缺乏共同犯罪的故意所要求的意思联络。二被告人主观上 运输毒品的故意仅是相对于各自运输毒品的行为而言，相互之间并不认为是在与对方一 起相互配合共同实施犯罪行为，因此二被告人主观上运输毒品的故意对判断是否构成共 同犯罪并无意义。至于被告人吕卫军为被告人曾鹏龙垫资购买毒品，只是二被告人之间 的一种资金借贷行为，并不表明二被告人形成了共同犯罪的故意。（二）两被告人不具有共同

28、运输毒品的行为。所谓共同犯罪行为，指各共同犯罪行为人的行为都指向同一犯罪事实，彼此联系，互相 配合，各行为与犯罪结果之间均存在因果关系。犯罪目标的同一性及在实施犯罪过程中 相互配合是共同犯罪的重要特征。首先，本案中，二被告人的运输行为所指向的目标为 各自所携带的毒品，同时，根据二被告人的供述，毒品运至湖南娄底后二被告人将各自 携带毒品回家，犯罪目标不具有同一性。其次，没有证据证实二被告人在运毒过程中实 施了相互掩护、协作等配合行为，车费及路上的其他花费也是各自负责。所以，二被告 人的行为缺乏内在的联系，没有形成统一的犯罪活动整体，各被告人的犯罪行为对社会 造成的危害结果与对方的行为并不存在因果关系。（三）二被告人系运输毒品犯罪的同时犯。所谓同时犯，指数个行为人没有共同实行犯罪的意思联络，同时或在近乎同时的前后， 对同一目标实施同一犯罪，或在同一场所实施同一性质的犯罪。同时犯的数个