寻求法律平等的基础

1、寻求法律平平等的基础础（下）(三)以科学自自居并以追追求规律为为己任的我我国法学的的弱点我把把它归结为为这样几点点：1. 缺乏伦理理思维中国国的法学到到现在没有有伦理维度度，它的目目标是寻找找规律而不不是寻找正正义，它的的基本理论论框架是描描述，而不不是寻找应应然理论规规范，它不不是一种规规范学而是是一种社会会科学。2. 缺少实证证精神和普普适精神实实证精神和和普适精神神是作为科科学的两个个必备的支支点，而我我们中国没没有。造成成了法学中中缺乏一般般的“人”的概念，一一般的“人人”被批判判成是资产产阶级的唯唯心观点。在这个理理论框架里里，人是阶阶级的人，人人是对立为为你死我活活的人。这这个理论

2、作作为批判那那些行尸走走肉式的坏坏的法律是是很有意义义的，但是是把它作为为建构自己己法律的基基础那就有有太大的问问题了。我我所讲的平平等问题就就是指出我我们法学理理论中的这这个根本性性的错误。3. 只见规律律不见人因因为法学追追求的是规规律而不是是规范的善善，学者们们的注意中中心是在法法律之外，即即社会变迁迁及其原因因，法律对对人的统治治和压迫，法法律对人(部分人)的工具性性价值就成成为中国法法学关注的的核心。在在这样的理理论体系中中关注的只只是规范本本身的作用用而不是规规范的良恶恶，人成为为法律的对对象。其结结果就是人人成为历史史长河中的的泡沫，尽尽管我们天天天讲人民民群众创造造历史，但但是

3、在法律律理论中人人却成为法法律发展史史的客体。三、法法学如何追追求良善(一)求真真的法学方方法存在的的问题对现在的的法学方法法的解构11. 混淆淆应然与实实然，将应应然等同于于实然。在在许多学者者那里，一一个实然的的描述是真真的，这意意味着它所所包含的应应然的成分分也是对的的，或者根根本不管其其对错。2. 重实然轻轻应然。真真假只对实实然的描述述命题有意意义，对于于规范性的的应然命题题而言，只只有正当与与否的问题题。所以法法学研究“真的定位位”必然导导致忽略应应然的研究究。例如，对对不同历史史阶段的法法的历史类类型的描述述，得出一一个结论：社会主义义法是最高高的，而最最高的就是是最善的、最好的

4、，就就是一个由由真到善的的理论逻辑辑。3. 将人工具具化。求真真的法律理理论是一个个纯粹工具具合理性的的理论，它它最大的缺缺憾是将人人工具化。法学的最最终指向是是如何统治治人，或者者说如何管管理人。如如何统治人人? 这里里有一个预预设的前提提是：有一一部分人在在上面，一一部分人在在下面， 在上的人人统治在下下的人。怎怎样使这样样的统治结结构正当化化、永恒化化? 我们们采取的办办法就是将将在台上的的人的利益益加以最大大化、永恒恒化、永久久化，我的的利益就是是你的利益益，我的利利益就代表表着社会的的发展方向向，我就是是社会，将将统治者的的利益加以以最大化、永恒化和和永久化。据此，法法学所寻找找的基

5、地就就是利益，而而这种利益益又被预设设为由两个个对立的集集团所掌控控，因此法法学的目的的不在于合合理的分配配人间的利利益，而在在于以利益益的对抗为为原因，来来论证维护护特权的法法律的必然然性和合理理性。(二)规范学的的基本方法法作为规范范学， 它它的目标是是追求善。这个“善善”是建立立在“真”的基础之之上的，“真”作为为一种方法法是必不可可少的，一一个虚假的的东西很少少是善的东东西。但是是，真的东东西也可能能是很可恶恶的，比如如： 奴隶隶制、一夫夫多妻制在在历史上就就都是“真真”的，但但是这些制制度很好吗吗? 因此此，对真的的追求要服服从对善的的追求，这这决定了作作为规范学学科的方法法当兼容实

6、实证与价值值评判方法法。同时，在在法学当中中，价值评评价具有终终极意义。比如说：人的尊严严具有不可可侵犯性，但但是这很难难讲出什么么道理，就就是这样的的。我讲的的是在伦理理意义上的的方法，追追求何者为为善的方法法。在法学学方法中，还还有一个如如何实现善善的规范的的方法问题题，价值评评价的方法法，一个兼兼具工具合合理性和伦伦理合理性性的方法。1. 价值评价价方法价值值评价是法法学的首要要方法，古古罗马人把把法律定义义为公平善善良的意志志，这个定定义是非常常适当的。对于法学学、法律我我们首先要要问的不是是科学与否否、不是真真理与否、不是合规规律与否，而而是正当与与否，善还还是恶、公公平还是不不公平

7、。法法学的价值值评价与一一般的伦理理学评价是是有所不同同的，法学学的价值评评价除了一一般的伦理理学的价值值评价方法法以外，还还包括规范范的评价，也也就是说法法学的评价价方法有两两个层面：一个是一一般伦理层层面的评价价，另一个个是规范以以内的评价价。这是建建立在规范范等级意义义上的评价价方法，也也就是说法法律的价值值评价可以以分为两个个层面：实实证规范的的层面和超超越实证规规范的层面面。人需要要对实证的的规范表示示尊重，这这是社会本本身的表现现形态。什什么是社会会? 规范范是社会的的神经系统统，没有规规范的地方方就没有社社会。但是是现实规范范又未必都都是善的，因因此人需要要不断的超超越实证的的规

8、范，对对实证的规规范进行评评价，在思思维与实践践当中追求求更高的善善，这是一一个永恒的的追求，人人的永恒追追求就是善善。2. 实证的方方法价值评评价本身需需要遵守实实证的一些些基本的方方法，同时时，法学也也具有科学学的某些层层面，法学学的方法具具有实证的的精神。当当然，法学学的方法也也具有社会会科学意义义上的一种种科学的成成分。法学学的科学方方面包括这这样几个：第一，法法学中有关关史的内容容以及有关关法律的信信息知识的的成分与真真理有关，要要求的是真真，主要使使用的是实实证的方法法，用实证证的方法寻寻求法律存存在与发展展的真实面面貌及常态态;第二，应应然的建构构中的经验验基础部分分，以及法法律

9、实践的的描述与总总结部分，这这一部分要要求真诚的的叙述人类类的经验，以以作为建构构善良规范范的基础;第三，规规范的建构构与评价部部分的内容容要求适度度的价值中中立，贯彻彻的是一种种实证的科科学精神。所谓适度度中立，是是指作为价价值的研究究的一种要要求，完全全的价值中中立是不可可能的，而而完全以自自己的价值值代替一般般的价值又又是不允许许的，因此此法律规范范的建构与与评价必须须在体认人人的基本价价值的基础础上进行社社会的建构构，同时在在价值宽容容的基础上上进行合理理的价值批批评。这些些法学的科科学部分所所使用的方方法就是实实证的方法法。实证的的方法有很很多，可以以分为：社社会实证、经济实证证、逻

10、辑实实证等等。实证分析析的对象有有很多，其其对象也可可以是价值值问题。上述两两种方法中中，价值评评价的方法法是最高的的，因为实实证的经验验主义的东东西它本身身可能有问问题。四、法法学的逻辑辑起点(一一)历史上上的各种法法律的正当当性基础及及其缺陷在在法学史上上，有很多多人寻找法法律的正当当性基础，归归纳起来有有如下四种种方法：1. 在规范体体系内论证证，如凯尔尔森的纯粹粹法学的方方法。2. 各种中立立的、对所所有人都有有用的东西西，如康德德的绝对命命令、近代代的程序方方法。3. 外在于人人的主宰，是是一种外在在的意志或或下达的命命令。比如如： 各路路神仙、天天子、主权权者等等。4. 将终极的的

11、规范客观观化，比如如：自然法法、狄骥的的社会连带带关系、我我们常说的的经济基础础、客观规规律，等等等。对于上上述四种方方法，我要要进行一个个简单的评评价：第一一种方法，我我称之为“半拉子工工程”，最最后的基础础也是一个个规范，它它为什么是是对的呢?它没有办办法解决。第二种方方法，我称称其为“不不完全的方方法”，因因为法律当当中所涉及及到的问题题有很多，康康德回避了了一个问题题，就是关关于内容问问题，他认认为内容是是具有主观观性的东西西，但是康康德的思想想最后还是是有一个东东西的，就就是“权利利”，我在在这里不作作详细论述述。程序问问题也一样样，因为许许多问题不不是程序问问题。第三三种方法古古已

12、有之，现现在仍在存存在。但它它有一个致致命的弱点点就是：多多具有独断断性。例如如，基督教教、印度教教、伊斯兰兰教等等，各各有各的说说法，多具具有独断性性。因此，剩剩下来的唯唯一可行的的是第四种种方法。从上述述分析中我我们可以看看到：寻找找一个作为为法律正当当性演绎的的大前提，几几乎是一个个悖论性的的难题。如如果这个前前提是在人人的选择以以内，就会会遇到论证证不彻底的的问题，也也就是说人人的选择本本身有一个个正当性论论证的义务务，这是个个不好解决决的难题。如果说这这个前提是是一个纯客客观的外在在事物，在在这个事物物与价值之之间会出现现逻辑论证证的断裂，就就是事实与与价值之间间的断裂，这这就是一个

13、个休谟问题题。因此，如如何找到这这样一个兼兼具选择与与客观的双双重属性的的事物，作作为法律正正当性的前前提， 是是解决这样样一个问题题的可能的的出路。(二)“人格人人”法法律正当性性研究的逻逻辑起点德德国当代法法理学家考考夫曼的视视角是非常常独特的，他他认为：法法律实体存存有的基础础是人格人人之间的关关系。这一一判断的核核心词是“人格人”，“人格格人”是什什么东西? 他认为为，“人格格人”不是是一个纯经经验的人，因因为如果是是纯经验的的人就会导导致价值相相对主义，这这就是现在在年轻的学学者和学生生中间非常常流行的“地方性知知识”的观观念。“地地方性知识识”是一个个文化上的的概念，拿拿到法学中中

14、来是很成成问题的，它它会导致价价值相对主主义。但是是这个“人人”又不是是纯粹理性性人，纯粹粹理性人会会导致价值值独断主义义。每一个个严肃理性性的人都认认为自己是是理性人，因因此会导致致独断。考考夫曼的“人格人”既不是纯纯粹理性的的，又不是是纯粹经验验的，但是是它又是理理性的又是是经验的。我认为这这种观点是是十分智慧慧的。但是，关关于什么是是“人格人人”，考夫夫曼没有进进一步论证证。在我看看来，“人人格人”应应该具有如如下三个特特点：第一一，他是抽抽象的。也也就是说，“人格人”是没有任任何社会特特性的，“人格人”之间是没没有可区分分的标志的的，大家都都是一样的的，他只是是一个符号号。因为他他是从

15、社会会中抽象出出来的，个个体的社会会特征已经经被抽象净净尽，这就就可以避免免以特定社社会中的部部分人的特特性为依据据，追求部部分人的特特权。第二二，他是独独立自主的的。因为法法律是外在在的、自在在的人与他他在的人的的关系，法法律不是自自己与自己己的关系，自自己与自己己的关系是是一种宗教教上的关系系，而能够够与他在的的主体发生生外在关系系的人必须须是独立的的。第三，不不同的“人人格人”之之间是平等等的， 既既然他是抽抽象出来的的，都是独独立自主的的，所以也也必然是平平等的。这这就是我今今天的论证证所要寻找找的基本的的东西。(三)“主体际际关系”是是最高价值值规范的根根基具有这这种特征的的“人格人

16、人”之间的的关系是一一种什么关关系呢? 只能是“主体际关关系”。因因为每一个个“人格人人”都具有有主体性，他他们之间的的关系就只只能是一种种相互平等等的人格人人之间的关关系，是一一种互为主主体的关系系，而不是是主客体的的关系。在在这一问题题上，我们们的法学犯犯了一个根根本性的错错误，我们们的法学是是一种主客客体法学，把把法律看作作是一种主主体(人)与客体(人)之间间的关系，是是一种作为为主体的人人统治作为为客体的人人的关系。这个论证证的前提就就把人分化化为作为主主体的人和和作为客体体的人，这这种预设的的前提本身身就是不平平等的，这这就是我们们现在导致致种种不平平等的法律律的理论上上的失误。“主

17、体体际关系”是建立在在人的主体体性的基础础上的，人人的主体性性指：第一一，任何人人不能把他他人当作实实现目的的的工具，每每一个人都都是主体，任任何人都不不能被他人人客体化;第二，在在人与社会会的关系上上，人是目目的，社会会是工具，当当然人有义义务遵守社社会规范，这这正是一种种主体际关关系的要求求，遵守规规范的最终终目的是为为了生活在在社会中的的每一个人人。社会建建构当以单单个的主体体的目的为为目的。当当然这里的的人是指所所有的人，而而不是某一一个人或某某一类人。所有的人人的目的都都是社会的的目的，而而不是任何何单一人。如果哪一一个单一的的人成为目目的，其他他人就会成成为手段。应当注意意的是，我

18、我这里讲的的所有的人人也不是卢卢梭的“大大我”，卢卢梭的“大大我”是容容易形成多多数人暴政政的东西。而我这里里所说的“主体际关关系”是将将具有主体体资格的人人与人之间间的关系上上升为一种种规范和法法律。这个个法律是以以所有的人人为目的的的。建立主主体际关系系的前提是是任何个体体对他者同同样的主体体地位的承承认，承认认他者与自自己一样是是具有自主主选择能力力的主体，任任何家长制制的态度都都与主体际际的关系不不相容。这这种主体际际的关系的的建立是以以维持哈贝贝马斯的交交往理性为为前提条件件的。交往往理性不告告诉人们在在实践中去去作什么，而而是告诉人人们在人际际交往中应应该注意什什么，交往往理性只提提供人际交交往的向导导。这个理理论的核心心可以归结结为两点：一个是它它对“主体体际关系”的承认，另另一个是建建立在主体体际关系基基础上的协协商、商谈谈。这个规规范本身就就包含人与与人平等的的意蕴在内内，每一个个人在法律律上都是平平等的，并并不