开发商在银行按揭贷款中的法律风险及防范措1

1、开发商在银银行按揭贷贷款中的法法律风险及及防范措施施作者:转转载人民民法院报精精华文集20006-44-10 开发商在银银行按揭贷贷款中的法法律风险及及防范措施施谈到开开发商的风风险，多数数人会想到到其在从事事房地产开开发过程中中的经营性性风险，如如商品房市市场价格、建筑材料料成本、项项目市场定定位、资金金的融通以以及与房地地产开发有有关的商业业活动存在在的风险等等，而对于于开发商在在按揭中的的法律风险险却鲜为人人知。特别别是近年来来，由于我我国房地产产市场持续续升温，按按揭的规模模不断扩大大，许多学学者及业界界人士对按按揭的研究究也投入了了大量的精精力，人们们在肯定按按揭对我国国房地产市市场

2、起到积积极作用的的同时，也也在反省按按揭产生的的风险，包包括银行的的贷款风险险增加，购购房人的供供楼压力加加大等等。然而在按按揭风险的的研究中，开开发商被作作为按揭的的最大受益益者以及商商品房买卖卖关系中的的强者，往往往成为维维权者声讨讨的对象，开开发商的风风险也很少少被人提及及，处在被被人遗忘的的角落。不不可否认，按按揭一定程程度上刺激激了我国房房地产市场场需求的迸迸发，开发发商大多在在这次市场场放量过程程中赚了个个盆满钵溢溢，确实受受益匪浅，但但这并不表表示开发商商在按揭中中就没有任任何风险。本文拟结结合当前按按揭中实际际操作方式式，通过分分析按揭中中各方法律律关系，从从法律角度度及实际操

3、操作层面对对开发商在在按揭中的的风险及防防范措施进进行简要分分析，希望望能引起有有关方重视视并与业界界人士共同同探讨。 一一、按揭起起源及目前前在我国的的操作方式式 按揭在我我国纯粹属属于“泊来来品”，扎扎根的时间间并不长。因此，在在分析按揭揭中开发商商风险之前前，有必要要简要介绍绍按揭的起起源及在我我国的主要要操作方式式。 近近代意义上上的按揭，在在英美法中中主要是指指房地产等等的不动产产抵押。最最早起源于于18世纪纪英国人创创办的建筑筑社团和11831年年英国移民民在美国宾宾西法尼亚亚州建立的的牛津节俭俭会。 “按揭”一一词是从我我国香港传传至大陆的的，它是英英语中“mmortggage”

4、的广东话话谐音。我我国的住房房抵押贷款款发展历史史并不长，国国务院于11988年年1月召开开全国住房房制度改革革工作会议议，拟定全国城镇镇分期分批批推行住房房制度改革革的实施方方案，推推动了我国国的个人住住房贷款工工作，为按按揭的产生生提供了良良好的市场场和政策环环境。19992年99月23日日中国人民民建设银行行房地产信信贷部颁布布职工住住房抵押贷贷款暂行办办法，为为促进个人人住房贷款款业务的大大量开展打打下了良好好基础。九九十年代末末，按揭在在我国呈现现出良好的的发展势头头，特别是是近几年，我我国住房金金融业务发发展迅速，对对拉动国内内需求，推推动国民经经济发展起起到了积极极作用。 由于按

5、揭揭起源于英英美法系国国家，其操操作的法律律基础与我我国社会主主义法律体体系必然会会存在冲突突，无法照照搬。因此此，按揭在在引入我国国后与我国国现行法律律制度融合合，形成了了有我国特特色的按揭揭制度。按按揭目前在在我国的主主要操作方方式包括： 1、确定定按揭银行行。房地产产项目在对对外销售之之前，一般般由开发商商跟银行签签订按揭合合作协议，约约定某银行行对开发商商的房地产产项目的购购房人提供供按揭贷款款，其中包包括贷款的的额度、最最高年限和和成数以及及开发商的的保证责任任等。 22、开展销销售活动。开发商在在取得项目目的预售许许可证后对对社会公开开销售，与与购房人签签订商品品房买卖合合同，并并

6、约定采用用按揭的付付款方式。 33、办理按按揭贷款手手续。购房房人按照申申请的贷款款成数支付付首付款，剩剩余购房款款由购房人人向银行申申请按揭贷贷款，同时时由购房人人以所购房房屋向银行行提供抵押押担保，银银行经审批批购房人提提供文件资资料后放款款，并直接接将贷款汇汇入开发商商账户。期期间，购房房人还得办办理所购房房屋在贷款款期限内的的财产保险险。 44、开发商商承担保证证责任。在在银行贷款款到达开发发商账户后后，按揭的的手续基本本完成，购购房人的付付款义务也也履行完毕毕。但开发发商除了履履行商品品房买卖合合同约定定的交房义义务外，还还要在银行行放贷至购购房人所购购房屋办理理抵押登记记期间，为为

7、购房人承承担连带保保证担保责责任，有些些银行还要要求开发商商在贷款期期间提供全全程的连带带保证担保保。银行为为保证贷款款风险，每每笔贷款发发放时，都都会扣除一一定比例（一一般为贷款款额的100%）资金金存入开发发商在银行行开立的保保证金账户户，作为开开发商承担担连带保证证责任的保保证金。 二二、按揭中中的各方法法律关系 从从上述按揭揭的操作方方式看，按按揭中包括括了商品房房买卖、借借款、抵押押、保证等等一系列民民事法律行行为，涉及及的各方主主体也较多多，内部关关系复杂。因此，研研究开发商商在按揭中中的法律风风险，首先先必须明确确按揭中的的法律关系系，结合开开发商的法法律地位、法律责任任研究其可

8、可能存在的的法律风险险。从我国国现行按揭揭中的法律律关系来看看，其所涉涉各方主体体主要包括括银行、开开发商、购购房人（亦亦即借款申申请人）、保险公司司四方。各各主体之间间的法律关关系分别为为： 11、购房人人与开发商商之间的商商品房买卖卖关系。购购房人欲以以按揭的形形式购买房房屋，首先先必须与开开发商签订订商品房买买卖合同，约约定购买特特定的房屋屋，并在付付款方式中中约定以银银行按揭的的方式付款款。显然，借借款申请人人同时也就就是购房人人，其与开开发商之间间系房屋买买卖关系，开开发商为出出卖人，购购房人系买买受人。 22、购房人人与银行之之间的借贷贷关系。购购房人在与与开发商签签订买卖合合同后

9、，应应按规定提提供相应文文件资料，向向银行申请请个人住房房（或商业业）抵押贷贷款，银行行则根据申申请人的身身份情况、资信状况况确定同意意借款的年年限及成数数，双方同同时签署借借款合同。因此，购购房人与银银行之间系系借贷关系系，银行为为出借人，购购房人为借借款人。 33、购房人人与银行之之间的抵押押关系。购购房人在向向银行申请请借款的同同时，要将将所购房屋屋在取得产产权证后抵抵押给银行行，为向银银行申请的的按揭贷款款设立抵押押，如购房房人在未按按借款合同同约定偿还还银行借款款时，银行行可以实现现抵押权，将将购房人抵抵押之房屋屋折价、变变卖或申请请法院拍卖卖并以所得得款项优先先受偿。购购房人与银银

10、行之间还还存在抵押押关系，其其中购房人人为抵押人人，银行为为抵押权人人。 44、开发商商与银行、购房人之之间的担保保关系。在在按揭过程程中，虽然然购房人将将所购抵押押给银行，但但由于多数数房屋为期期房，即通通常我们所所说的“楼楼花”，在在我国目前前房产证办办理完毕之之前无法办办理抵押登登记手续，而而房屋抵押押又以登记记为生效要要件，因此此，银行在在放款后，即即使有抵押押合同，但但抵押行为为尚未生效效，也无法法保障银行行的放款风风险。基于于此，银行行往往会要要求开发商商为购房人人提供阶段段性的担保保，即在购购房人所购购房屋办理理完抵押登登记之前，由由开发商为为购房人所所欠银行债债务承担担担保责任

11、，购购房人若不不还款，开开发商应当当承担保证证责任，也也就是我们们通常说的的阶段性连连带保证责责任。个别别银行还会会要求开发发商在贷款款期间承担担全程的连连带保证责责任。因此此，开发商商与银行、购房人存存在担保关关系，其中中银行是债债权人，购购房人为债债务人（又又称被保证证人），开开发商为保保证人。 55、购房人人、银行与与保险公司司之间的保保险关系。为确保银银行的放贷贷风险，购购房人在将将所购房屋屋抵押给银银行时，必必须就抵押押物（所购购房屋）在在借款期间间投保财产产险，并指指定银行为为第一受益益人，如果果发生保险险事故，由由保险公司司承担保险险责任，所所支付的保保险理赔费费用优先偿偿还购房

12、人人所欠银行行借款，购购房人为投投保人，保保险公司为为保险人，银银行为受益益人。 6、开发发商与银行行的回购关关系。有些些银行在与与开发商的的按揭合作作协议中，还还要求开发发商承担回回购义务。在该情形形下，开发发商与银行行之间还存存在通常我我们所说的的回购关系系。回购从从其字面理理解仍是买买卖，但从从法律角度度看，按揭揭过程中的的回购存在在两种不同同的情形：一种是在在购房人所所购房屋取取得房屋产产权证之前前，开发商商履行回购购义务的，其其实质是由由开发商解解除与购房房人的买卖卖合同，并并非法律意意义上的回回购行为；另一种是是在购房人人取得所购购房屋的产产权证后，开开发商按条条款约定回回购购房人

13、人的房屋，双双方又产生生一次房产产的过户行行为，此时时才是真正正的法律意意义上的回回购。 上上述各法律律关系看似似独立，实实际他们之之间联系紧紧密，共同同构成了按按揭的各方方法律关系系体系，甚甚至无法割割裂。例如如在按揭中中，银行一一般是依据据买卖合同同审查购房房人的借款款申请，因因此可以说说买卖关系系是借贷关关系的前提提；但实际际操作中大大多数购房房人在选中中某一楼盘盘后，先会会确定自己己的付款方方式，如选选择按揭的的年限和成成数，在条条件接受的的前提下，才才会选择购购买房屋，由由此看，借借贷关系又又是买卖关关系的前提提。所以，一一定程度上上看，按揭揭中的贷款款关系和买买卖关系应应当作为一一

14、个整体，不不能抛开一一种法律关关系来谈另另一种法律律关系的权权利义务。也正是由由于该关系系的复杂性性，容易导导致按揭中中发生纠纷纷，如：银银行不放款款开发商能能否追究购购房人的违违约责任？两种关系系的认定将将导致截然然不同的结结果，把买买卖关系作作为前提，开开发商当然然可以追究究购房人的的违约责任任；把贷款款关系作为为前提，购购房人则不不应承担违违约责任。至于其它它法律关系系的联系则则相对简单单，基于保保证、抵押押法律关系系的保证和和抵押合同同都是借贷贷合同的从从合同，保保险关系和和回购关系系是对借贷贷关系保障障的补充。 三三、开发商商在按揭中中的法律风风险 通通过对按揭揭中法律关关系的分析析

15、，开发商商在法律风风险已经可可见一斑。开发商通通过按揭方方式房屋是是卖出去了了，但并不不能就此高高枕无忧，银银行所要求求开发商提提供的连带带保证责任任就象是达达摩克利斯斯之剑悬在在头上，随随时都有可可能落下并并导致保证证责任发生生，由此而而产生的各各方风险也也就接踵而而至。因此此，从一定定意义上，开开发商通过过按揭所获获取的利益益是承担自自身商业及及法律风险险为代价的的。 （一一）保证责责任本身所所固有的法法律风险 根根据我国担保法的有关规规定，保证证是指保证证人和债权权人约定，当当债务人不不履行债务务时，保证证人按照约约定履行债债务或者承承担责任的的行为。保保证人承担担连带责任任的，债权权人

16、可以要要求任何一一个保证人人承担全部部保证责任任，保证人人都负有担担保全部债债权实现的的义务。 从从上述规定定我们可以以看出，开开发商为购购房人提供供连带的保保证担保，就就必然会存存在承担保保证责任的的风险。其其保证责任任的引起是是由于购房房人在保证证期内未按按期偿还银银行按揭贷贷款的月供供款或其它它借款合同同约定的情情况。一旦旦该情形发发生，银行行则随时可可以要求开开发商承担担连带保证证责任。如如果发生诉诉讼，银行行可以将开开发商和购购房人作为为共同被告告，亦可以以单独将开开发商作为为被告。根根据有关连连带保证责责任的法律律规定，此此种情形下下，只要购购房人逾期期偿还贷款款属实，开开发商一般

17、般都会被判判令承担连连带保证责责任，代替替购房人向向银行偿还还借款本息息及罚息。 （二二）因保证证责任所产产生其它法法律风险 开开发商的保保证责任是是开发商在在按揭中法法律风险的的前提，没没有保证责责任，也就就无所谓本本文下述所所列风险了了。而在按按揭中由于于银行、购购房人等各各方原因以以及按揭在在实际操作作中的种种种因素则是是导致开发发商法律风风险的“导导火索”，随随时都有可可能让开发发商承担保保证责任并并带来一系系列法律风风险，具体体表现在： 11、与银行行有关的法法律风险 开开发商开发发的房地产产项目在进进行商品房房预售之前前，一般会会与一个或或数个银行行先建立按按揭的合作作关系。通通过

18、与银行行签订合作作协议，约约定某银行行为该项目目销售提供供按揭贷款款服务，在在银行放款款至房屋办办理抵押登登记期间，由由开发商为为购房人提提供连带保保证责任。并要求开开发商按贷贷款金额的的一定比例例提取资金金存入保证证金账户。如果购房房人有逾期期还款的情情形，银行行首先有权权从该账户户中直接扣扣收保证金金，作为开开发商履行行的代偿责责任。鉴于于开发商与与银行的上上述合作关关系，在按按揭中，开开发商很容容易由于银银行的下列列行为导致致风险发生生，主要包包括： （11）银行逾逾期放款或或未按购房房人要求放放款。银行行在放贷之之前，应由由购房人与与开发商签签订商品品房买卖合合同并缴缴纳首付款款。而银

19、行行能否如期期并按购房房人要求的的金额及年年限提供按按揭贷款，则则需要经过过银行的资资料审查及及内部的审审批程序。这一过程程主动权完完全掌握在在银行手中中，致使购购房人按要要求提供贷贷款所需文文件资料的的前提下，也也可能因银银行的原因因导致放款款时间延长长。而在目目前开发商商与银行的的按揭合作作协议中很很少有关于于银行逾期期放款的违违约责任，对对于银行的的放款没有有任何有效效约束机制制。在商品品房尚处于于期房时，逾逾期放款对对购房人无无太大影响响，但却推推迟了开发发商的资金金回笼进度度。众所周周知，资金金的保障是是开发商开开发房地产产过程中重重要环节，是是房地产项项目的生命命线，一旦旦出现后续

20、续供应不足足，往往会会让开发商商陷入困境境。因此，如如果银行逾逾期放款后后果严重，则则有可能影影响整个项项目建设进进度。而且且银行的放放贷结果并并不是确定定的，完全全有可能受受购房人资资信或政策策变动影响响，导致银银行不按购购房人要求求的金额及及年限批准准贷款。在在商品房房买卖合同同已签订订的情况下下，如果贷贷款下不来来，购房人人多数会解解除与开发发商签订的的商品房房买卖合同同，浪费费了销售时时间和谈判判成本。 （22）银行拖拖延办理抵抵押登记。开发商为为购房人提提供的连带带保证是阶阶段性的，只只要购房人人所购房屋屋办理完毕毕抵押登记记，开发商商就罢脱了了保证责任任。但实践践中开发商商的保证责

21、责任对银行行往往更具具吸引力，购购房人如逾逾期还款，相相比向购房房人追偿欠欠款或行使使抵押权而而言，从开开发商的账账户中直接接扣收保证证金相对更更加简单而而且有效。因此，在在一些按揭揭项目中就就出现了银银行在房产产证下来后后并不急着着办理抵押押登记的怪怪现象，并并找出种种种理由推脱脱。办理抵抵押登记主主要当事人人是银行和和购房人，但但办不办抵抵押登记对对购房人没没有丝毫影影响，购房房人更不着着急，使开开发商长时时间陷在保保证责任的的“泥潭”，延长了了开发商的的保证责任任期限，增增加了保证证承担风险险。 （33）银行不不积极行使使解约权。通常银行行在按揭的的借款合同同中都会有有解除贷款款合同提前

22、前收回贷款款的约定，如如连续三个个月或累计计六个月未未按期还款款等。实践践中有些银银行在开发发商的保证证期间出现现购房人符符合解约情情形，并不不急着解除除贷款合同同，而是根根据银行与与开发商的的按揭合作作协议约定定，要求开开发商承担担保证责任任，并按期期从开发商商的保证账账户中扣划划保证金。从而暂时时避免了银银行因解除除贷款合同同而与购房房人发生直直接的冲突突，但又不不损自己的的利益。开开发商由于于保证金被被扣，自然然不会坐视视不管，由由于有担保保合同在先先，对银行行是毫无办办法，只能能积极通过过各种方式式督促购房房人按期还还款，把开开发商直接接推到矛盾盾的前沿。 2、与购购房人有关关的法律风

23、风险 相相比银行所所带来的风风险看，购购房人为开开发商带来来的风险更更具影响力力。银行毕毕竟属于金金融机构，且且一般与开开发商有着着良好的合合作关系，出出现上文所所述现象并并不多见。而按揭中中的购房人人多数是公公众个体，与与开发商直直接发生商商品房买卖卖关系，每每个人的情情况千差万万别，可能能出现的问问题也是琳琳琅满目，往往往让开发发商防不胜胜防。因此此，购房人人原因是开开发商按揭揭中风险的的最大隐患患，具体表表现在： （11）购房人人的骗贷行行为。由于于我国目前前的个人信信用体系还还不健全，银银行对按揭揭贷款的审审查仍主要要以提供文文件资料为为主。因此此，每个按按揭项目中中多少都会会存在提供

24、供虚假信息息资料骗贷贷的行为。也许有人人会说，这这与开发商商不相干，开开发商只负负责建设和和销售商品品房，购房房人的资信信等情况应应由银行负负责审查。道理虽如如此，但事事实上购房房人的骗贷贷行为对开开发商仍有有影响。一一方面购房房人的骗贷贷行为为银银行提前解解除合同并并要求开发发商承担保保证责任埋埋下隐患；另一方面面开发商有有关销售人人员如参与与了按揭中中购房人的的骗贷行为为，造成银银行损失，则则即使开发发商的保证证期限届满满，也有可可能会因开开发商的共共同欺骗行行为受到银银行的追索索。开发商商虽然可以以逞一时销销售之快，一一旦出现问问题最终难难免自食苦苦果。 （22）购房人人逾期还款款。在开

25、发发商提供连连带保证责责任期间，让让开发商承承担保证责责任的多数数是由于购购房人的逾逾期还款行行为。一旦旦购房人逾逾期还款，银银行或者从从开发商的的账户中扣扣划保证金金，或者提提前收回贷贷款并要求求开发商承承担代偿义义务。因此此，开发商商虽然完成成了商品房房建设开发发的使命，但但房屋售出出后购房人人能否按时时偿还银行行的月供款款让开发商商忐忑不安安。而购房房人的不还还款情形多多种多样，有有的是经济济预期出问问题，如经经济现状偏偏差、投资资计划落空空、错误估估计还款实实力等；有有的是对房房屋质量、物业管理理不满意，购购房人集体体串通拒绝绝还款；还还有的则属属于恶意不不还款等等等。 （33）拖延办

26、办理产权证证。大多数数购房人都都希望所购购房屋的产产权证能在在最短时间间办理，也也有部分购购房人却相相反。可能能是相信开开发商的信信用，也可可能是对产产权证的法法律作用认认识不足，还还可能是为为了拖延支支付契税和和公共维修修基金，这这部分购房房人对于产产权证的办办理表现得得异常冷淡淡，在开发发商具备办办证条件后后拒不配合合，不按要要求提供文文件资料和和缴纳相关关税费，使使房产证迟迟迟不能办办理，抵押押登记自然然无法进行行，开发商商的保证责责任也解除除不了。而而商品房房买卖合同同很少会会约定购房房人不配合合办理产权权证的违约约责任，缺缺乏就产权权证办理对对购房人的的约束，导导致了开发发商的保证证

27、责任期限限延长。 （44）与购房房人有关的的其它客观观原因导致致的风险。每个房地地产项目开开发商都要要与众多购购房人发生生买卖关系系，在开发发商承担保保证期间，购购房人还可可能因各种种意外导致致民事行为为能力丧失失或成为限限制民事行行为能力人人，如疾病病或意外死死亡、失踪踪，甚至有有的还因为为犯罪潜逃逃等，只要要上述情形形发生，开开发商都将将承担连带带保证责任任。而且在在开发商在在承担保证证责任后，对对购房人的的追偿工作作也会因上上述原因导导致难度加加大。 33、开发商商承担代偿偿责任后追追偿权实现现的风险 上上述所列与与银行、购购房人有关关的种种情情形，其最最终结果都都是导致开开发商承担担连

28、带保证证责任，按按照法律规规定，开发发商在履行行代偿义务务后，可以以向购房人人进行追偿偿，以确保保自身权益益不受损失失。但实践践中是否开开发商的损损失都能得得到有效弥弥补则不尽尽然。 （11）开发商商的权益缺缺乏保障措措施。银行行的借款可可以通过购购房人以所所购房屋设设立抵押进进行担保，在在抵押登记记之前还可可由开发商商承担连带带保证责任任，整个贷贷款期间银银行的债权权都有合法法保障。而而开发商就就不同了，在在承担代偿偿责任后，银银行与购房房人的借款款关系解除除，所签的的抵押合同同因主合同同的解除而而自然解除除。开发商商面临的选选择有两条条，一是要要求购房人人偿还代偿偿银行借款款本息；二二是解

29、除与与购房人的的商品房房买卖合同同，收回回购房人所所购房屋。两种选择择均无任何何担保措施施进行保障障，能否最最后实现，在在协商未果果后只能依依靠法院的的判决和执执行了。 （22）解除商品房买买卖合同后收回房房屋的风险险。开发商商在承担保保证责任后后，在商品品房销售价价格不断上上涨的今天天，多数会会选择解除除与购房人人的商品品房买卖合合同，而而一般只要要合同中有有明确约定定，法院也也会支持开开发商的主主张。问题题在于如何何确保房屋屋能够真正正回到开发发商的手中中。首先办办理商品品房买卖合合同预售售备案的注注销手续需需要购房人人的配合，如如果购房人人不配合，也也会影响开开发商及时时收回房屋屋。特别

30、是是当购房人人下落不明明，而房地地局又都要要求合同双双方共同办办理商品品房买卖合合同预售售备案的注注销手续，因因此开发商商单方通过过正常途径径根本没有有办法解除除商品房房买卖合同同的预售售备案。此此种情形开开发商只能能选择诉讼讼方式，在在判决生效效后由法院院向房地局局发出协助助执行通知知书，由于于法律文书书需要公告告送达，整整个司法程程序将是一一个漫长的的过程。其其次房屋在在交付使用用后，如果果开发商解解除商品品房买卖合合同，需需要购房人人腾空房屋屋，而购房房人不配合合，也会导导致执行中中存在困难难。 44、开发商商解除商商品房买卖卖合同后后购房款的的处理风险险 开开发商在承承担保证责责任期间

31、，与与购房人的的商品房房买卖合同同可能因因各种原因因而解除，有有开发商主主动解除，亦亦有购房人人主动解除除，而对于于合同解除除后购房款款的处理却却存在问题题，是返还还购房人还还是返还银银行。毕竟竟购房人支支付的只是是首付款，其其它款项都都是银行的的借款。如如果开发商商将购房款款中属于银银行贷款部部分直接支支付给银行行，从法律律上没有依依据，因为为合同解除除应当由合合同的双方方互负返还还义务，而而不能向商品房买买卖合同以外的第第三方（即即银行）履履行；如果果将所有购购房款直接接退还购房房人，则有有可能购房房人执款后后不及时偿偿还银行的的借款，导导致银行又又要求开发发商承担连连带保证责责任。开发发

32、商在代偿偿后再向购购房人追偿偿则有可能能落空，而而且也使自自己在争议议纠纷发生生时处在了了被动状态态。 此此外，关于于购房款的的处理目前前还存在一一定误区，即即认为商商品房买卖卖合同解解除后，开开发商偿还还购房人的的只是首付付款，因为为所有购房房款中只有有付首款是是购房人自自己的钱，剩剩余部分都都应当还给给银行，所所造成的银银行罚息还还应从首付付款扣出来来。从购房房款的来源源上看似乎乎应该是这这样，但在在法律关系系上存在问问题。购房房人通过按按揭方式购购买商品房房，即视同同购房人为为一次性付付款，只不不过首付款款以外的部部分是购房房人通过向向银行贷款款的方式支支付的。因因此，如上上文所述，解解

33、除商品品房买卖合合同后，双双方应互负负返还义务务，房屋交交由开发商商，购房人人已付的总总房款（含含银行贷款款部分）应应返还购房房人（约定定的定金、违约金、损失赔偿偿除外）。购房人再再用这笔钱钱来偿还银银行的借款款，最终使使三方按揭揭的法律关关系消灭。认为开发发商只退还还首付款的的观点不但但混淆了法法律关系，还还容易遗漏漏购房人在在银行放款款到商品品房买卖合合同解除除期间，对对已向银行行偿还的月月供款所享享有的权利利。 55、有关不不动产司法法解释对开开发商的风风险 去去年，最高高人民法院院针对不动动产执行过过程的问题题制定了相相应司法解解释，其中中有些内容容也对处于于按揭中的的开发商造造成一定

34、影影响，表现现在： （11）最高高人民法院院、国土资资源部、建建设部关于于依法规范范人民法院院执行和国国土资源房房地产管理理部门协助助执行若干干问题的通通知（法法发2000455号）有关关规定，被被执行人购购买的办理理了商品房房预售合同同登记备案案手续或者者商品房预预告登记的的房屋，人人民法院可可以进行预预查封。土土地、房屋屋权属在预预查封期间间登记在被被执行人名名下的，预预查封登记记自动转为为查封登记记。按照该该规定，开开发商在按按揭保证期期间，如果果购房人所所购开发商商的房屋因因其它原因因被预查封封，且又拖拖欠银行贷贷款的，开开发商在承承担保证责责任后收回回已被法院院预查封的的房屋可能能性

35、很小，开开发商容易易变成最后后的受害者者。 （22）最高人人民法院在在20044年11月月4日颁布布并于20005年11月1日实实施的关关于人民法法院民事执执行中查封封、扣押、冻结财产产的规定第六条规规定，“对对被执行人人及其所扶扶养家属生生活所必需需的居住房房屋，人民民法院可以以查封，但但不得拍卖卖、变卖或或者抵债。”该规定定从人文关关怀角度，给给予只有惟惟一住房家家庭困难的的购房者执执行的延缓缓期，避免免出现市民民无家可归归的局面。但对于开开发普通住住宅的开发发商无疑又又成为权益益保障的一一大法律问问题。开发发商在承担担保证责任任后，要想想在解除与与购房人的的商品房房买卖合同同后真正正收回

36、房屋屋又增加了了一道障碍碍。 四四、风险的的防范措施施 针针对上述开开发商在按按揭中存在在的法律风风险，我们们认为可以以从以下几几个方面采采取措施进进行防范和和控制。 （一一）从根本本上解决开开发商在按按揭中的法法律风险 11、由专业业的担保公公司取代开开发商的保保证地位。 开开发商的主主要任务是是建设商品品房，并通通过向社会会出售获取取利润。在在按揭中，开开发商除了了承担商品品房的建设设责任外，还还得为购房房人向银行行承担保证证责任，使使得开发商商在商品房房建成并售售出后，在在承担建筑筑物质量以以及商品品房买卖合合同约定定义务所产产生风险外外，还额外外增加了保保证责任的的法律风险险，分散了了

37、开发商的的精力，亦亦有悖开发发商的社会会职能。如如果能够解解除开发商商的连带保保证责任，也也就避免本本文所述的的开发商风风险。而当当前银行按按揭贷款在在办理抵押押登记前会会存在一个个风险保障障的“真空空期”，这这期间的风风险是不可可能由银行行来承担的的。因此，要要彻底解决决该问题，只只能寻找第第三方替代代开发商的的保证地位位。试想，通通过专业的的担保公司司介入也许许可以解决决上述问题题。 由由担保公司司取代开发发商的保证证地位不存存在法律障障碍，主要要操作方式式仍与按揭揭一样，只只不过开发发商不再向向银行承担担连带保证证责任，取取代其地位位的是专业业的担保公公司。担保保公司可以以为购房人人的贷

38、款全全程提供连连带保证责责任担保，购购房人则将将所购房屋屋抵押给担担保公司以以提供反担担保。一旦旦购房人逾逾期还款，银银行可以从从担保公司司直接得到到偿还，担担保公司履履行代偿义义务后，可可向购房人人主张债权权，并以购购房人所购购房屋的抵抵押作为保保障。 采采取该方式式关键在于于担保费用用的承担。以前开发发商承担的的阶段性保保证责任是是免费的，因因为开发商商通过按揭揭方式能够够获得很好好的销售业业绩，承担担一点保证证责任似乎乎是理所当当然，所以以很少能得得到同情。如果由担担保公司承承担，必然然产生担保保费用的问问题，该费费用究竟由由谁来承担担，在按揭揭法律关系系的主体中中，银行是是没有希望望了

39、，只有有开发商和和购房人，非非此即彼。但我们应应看到，由由于该方式式无需购房房人将所购购房屋进行行财产保险险，因此，可可以考虑将将按揭中购购房人承担担的保险费费用来支付付担保费用用，即使不不够，剩余余部分开发发商在整体体衡量保证证风险的基基础上也可可适当承担担。 此此外，采取取该方式还还需要有健健全的担保保市场规则则，担保公公司的规模模和信誉都都必须达到到一定标准准，切实能能使银行的的贷款偿还还得到保障障，才能为为各银行所所接受。目目前北京市市个别商业业银行（如如交通银行行北京分行行）已经在在尝试该按按揭的操作作方式，成成熟的操作作模式还有有待进一步步完善。如如果可行并并能推广，将将能彻底解解

40、决开发商商在按揭中中承担连带带保证责任任所带来的的法律风险险。 22、赋予商商品房预售售抵押的效效力 开开发商为购购房人向银银行提供阶阶段性保证证，主要是是基于商品品房在预售售后至产权权证取得之之前，无法法办理房屋屋抵押登记记手续，未未登记则不不发生法律律效力，因因此，银行行为避免风风险，要求求开发商在在此期间提提供连带责责任的保证证。如果预预售商品房房的抵押能能够进行登登记并发生生法律效力力，自然也也就无需开开发商再提提供保证担担保了，开开发商在按按揭中所有有风险也就就迎刃而解解。 （11）关于预预售商品房房抵押的效效力。 预售商品品房通常又又称期房，由由于尚在建建设过程中中，没有取取得产权

41、证证，无法按按正常房屋屋抵押的程程序办理抵抵押登记手手续。但根根据城市市房地产抵抵押管理办办法（建建设部第998号令）第第三条第四四款规定，“本办法所所称预购商商品房贷款款抵押，是是指购房人人在支付首首期规定的的房价款后后，由贷款款银行代其其支付其余余的购房款款，将所购购商品房抵抵押给贷款款银行作为为偿还贷款款履行担保保的行为。”北京京市房地产产抵押管理理办法（北北京市人民民政府第112号令）第第五条也规规定，“下下列房地产产，可以依依照本办法法设立抵押押：（二）依依法取得所所有权或期期得权益的的房屋（含含附属物）”。按照上上述规定，购购房人以所所购预售商商品房作为为期得权益益是可以抵抵押的，

42、剩剩下的问题题就是能否否办理抵押押登记手续续。 （22）当前北北京有关预预售商品房房抵押登记记的办理情情况 目前，北北京市建设设委员会房房屋权属中中心已经开开始受理了了预售商品品房的抵押押登记。只只要购房人人与开发商商签订了商品房买买卖合同，并与银银行签订了了抵押借借款合同，银行与与购房人就就可以到北北京市建委委权属中心心办理期得得权益的抵抵押登记。在按要求求提交相应应文件资料料后，北京京市建委即即可办理抵抵押登记并并在商品品房买卖合合同文本本上盖章注注明。购房房人所购房房屋具备产产权办理条条件后，北北京市建委委根据申请请，在办理理产权证的的同时，自自动将预售售商品房抵抵押登记转转让正常的的房

43、屋抵押押登记，在在制作的房房屋产权证证书上注明明并出具他他项权利证证书。北京京市已开展展预售商品品房抵押登登记手续的的区、县房房屋管理部部门还包括括朝阳区建建委、丰台台区建委。 综综上，预售售商品房抵抵押登记手手续在部分分房屋权属属主管部门门是可以办办理的，而而且具备正正常房屋抵抵押的法律律效力，因因此，只要要相应房屋屋权属主管管部门统一一办理程序序，开发商商即可与银银行约定取取消阶段性性的连带保保证责任，银银行亦可在在抵押借借款合同签订并办办理预售商商品房抵押押登记手续续后再向购购房人发放放贷款，如如此也避免免了银行贷贷款的保障障风险，无无需开发商商再为购房房人承担连连带保证责责任了。 （二

44、二）在按揭揭现行操作作方式下完完善合同条条款 由由于短期内内要完全解解除开发商商在按揭中中的保证责责任存在一一定障碍，因因此在现行行按揭操作作方式中，就就上文所述述的部分开开发商风险险可以通过过对关键性性问题完善善合同条款款，严格违违约责任方方式进行防防范。主要要包括： 1、与银银行的按揭揭合作协议议 首首先，应当当增加约定定办理抵押押登记的条条款。开发发商在与银银行的合作作协议中很很少涉及银银行办理抵抵押登记的的约定，容容易造成银银行拖延办办理抵押登登记的问题题。因此，开开发商有必必要在与银银行的按揭揭合作协议议中增加约约定，如开开发商在办办理完毕购购房人所购购房屋产权权证并向银银行提供后后

45、多少个工工作日内，银银行应办理理完毕抵押押登记手续续，逾期办办理银行应应对由此造造成开发商商增加的或或然保证风风险进行赔赔偿，具体体赔偿方式式为每逾期期一日向开开发商支付付一定金额额的违约金金。如此对对于督促银银行及时办办理产权的的抵押登记记手续能起起到一定的的积极作用用。 其其次，约定定银行逾期期放款的违违约责任。前提是在在购房人按按银行要求求提供真实实文件资料料下，银行行应该按双双方合作协协议约定的的期限对购购房人资信信进行审查查，在规定定的工作日日批准贷款款并将贷款款打入开发发商账户。无正当理理由出现逾逾期的，银银行应向开开发商承担担违约责任任，包括按按逾期每日日支付一定定数额的违违约金

46、。这这样对银行行的放贷行行为也有一一定约束，督督促银行在在合理的期期限内及时时放款，以以确保开发发商的购房房款到位。 22、与购房房人的商商品房买卖卖合同 在在与购房人人签订的商品房买买卖合同补充协议议中，有必必要设专门门条款约定定按揭有关关的问题，包包括： （11）与购房房人明确开开发商承担担保证责任任的解约权权。 在在购房人逾逾期偿还银银行月供情情形下，对对于可能出出现的银行行不积极履履行解约权权，可通过过与购房人人在商品品房买卖合合同补充充协议中约约定，明确确开发商在在银行的保保证金账户户因购房人人逾期还款款原因被扣扣划的（可可约定具体体扣划次数数或金额），开开发商可以以解除商商品房买卖

47、卖合同，同同时可约定定购房人应应承担的违违约责任。 （22）与购房房人严格产产权证的办办理约定 在在商品房房买卖合同同中，许许多开发商商往往关心心办理产权权证的时间间长短，忽忽视了购房房人对办理理产权证的的配合。由由于开发商商在按揭贷贷款中的风风险，有必必要在商商品房买卖卖合同中中严格约束束购房人办办理产权证证的义务。包括提前前约定在办办证过程中中应由购房房人承担的的费用（公公共维修基基金及契税税），并就就该费用的的按时缴纳纳约定严格格的违约责责任条款。如：购房房人所购房房屋具备办办理产权证证条件后，购购房人应在在收到开发发商书面通通知之日起起多少个工工作日内向向有关部门门缴纳公共共维修基金金

48、及契税，逾逾期缴纳的的，每逾期期一日应按按总房款一一定比例向向开发商支支付违约金金。 （三三）可采取取的其它风风险预防措措施 除除了完善现现有合同条条款外，还还可结合按按揭操作中中的实际问问题，及时时采取有效效的风险防防范措施。 11、一定程程度公开银银行的贷款款审查方法法甚至标准准 在在按揭中，每每个银行的的审查标准准和方式也也不一样，开开发商的销销售人员也也很少能谙谙熟银行审审贷方法及及标准的，特特别是银行行内部的新新政策，往往往因开发发商了解不不及时，导导致已签订订的商品品房买卖合合同无法法履行。因因此，银行行有必要向向开发商公公开其审贷贷方式和标标准，并对对楼盘销售售人员进行行培训，尽

49、尽量避免购购房人申请请的按揭内内容与审批批结果不同同。对于银银行的内部部最新政策策，也应在在适用具体体楼盘时设设立缓冲期期，即应当当对新政策策通知开发发商后所签签订的商商品房买卖卖合同适适用。否则则，造成的的开发商损损失应由银银行承担。 22、签约前前的银行预预审程序 当当前按揭的的程序都是是先签约再再向银行申申请按揭贷贷款，在操操作中则存存在问题。在签完合合同后，银银行不按购购房人要求求的金额及及年限放款款很有可能能发生，就就该问题很很多开发商商在商品品房买卖合合同补充充条款中约约定，以银银行最终审审批的为准准，不足部部分由购房房人解决，否否则按逾期期付款处理理。该约定定虽然从字字面避免了了

50、开发商的的风险，但但实际操作作中却不可可行，而且且有损开发发商的形象象，因此很很多开发商商干脆承诺诺购房人，银银行不放款款则购房人人还是可解解除商品品房买卖合合同，并并退还首付付款。 就该问题题本文认为为，可以适适当调整按按揭程序，开开发商与购购房人签订订正式商商品房买卖卖合同之之前，对银银行按揭设设立预审程程序，先由由购房人按按要求的金金额及年限限向银行提提供按揭申申请资料进进行预审，预预审不通过过，对其它它付款方式式又达不成成协议的，则则不再签订订商品房房买卖合同同；如预预审通过，开开发商再与与购房人签签订商品品房买卖合合同。该该方式对银银行放款问问题则可以以避免。 33、先期办办理产权登

51、登记的委托托手续。 为防止购购房人在入入住后拖延延办理产权权证，建议议仍应由开开发商在向向购房人交交房时要求求购房人预预缴契税及及公共维修修基金，虽虽然有观点点认为开发发商无权向向购房人预预收契税及及公共维修修基金。但但本文认为为在按揭方方式中，开开发商为购购房人提供供了保证，为为保护自身身合法权益益，完全有有理由要求求购房人在在入住时预预付应缴纳纳的契税及及公共维修修基金，但但应当在商品房买买卖合同的补充协协议中明确确约定。在在办理签约约手续同时时，应当事事先了解有有关房地局局办理产权权证的程序序要求，要要求购房人人预先提供供办理产权权所需的文文件资料，并并事先签署署办理产权权证的委托托文件

52、。以以确保在开开发商具备备办理产权权证条件时时能够及时时办理购房房人所购房房屋的产权权证。 44、符合与与购房人解解约条件的的及时协商商或通过诉诉讼方式解解决。 在在开发商的的保证期间间，对于出出现符合解解约的情形形，特别是是购房人没没有按期偿偿还银行月月供的情形形下，应及及时采取有有效措施解解除商品品房买卖合合同。解解约的方式式主要有两两种： 一一种是协商商一致的前前提下，商商请银行、购房人协协议解除。购房人所所购房屋退退还开发商商，开商将将购房款直直接向银行行支付剩余余借款本息息后，将其其余部分扣扣除开发商商违约金或或损失后返返还购房人人。该方式式应注意要要求购房人人提前配合合办理商商品房

53、买卖卖合同预预售备案的的注销手续续，否则嗣嗣后再找购购房人就被被动了。对对于购房人人已入住的的，还应办办理房屋的的交接手续续，约定购购房人已装装修部分的的处理等。 另另一种方式式是通过诉诉讼途径解解决。多数数情况下各各方很难对对协商解除除达成一致致，此时，开开发商只能能向法院提提起诉讼，经经法院判决决后，依据据判决书申申请法院向向房地产管管理部门发发出协助执执行通知书书，解除商商品房的预预售备案手手续。必要要时还可先先行向法院院申请对房房屋进行诉诉讼保全。如果购房房人失踪或或下落不明明，法律文文书的送达达需要通过过公告方式式，时间较较长，因此此更应尽快快启动诉讼讼程序。判判决执行后后对于应退退还开发商商的剩余款款项，如购购房人下落落不明，可可通过向公公证机构申申请提存的的方式支付付。 （四四）明确法法院有关预预查封的情情形 按按照有关司司法解释，预预查封主要要指法院对对被执行人人尚未取得得权属证明明的不动产产所采取的的诉讼保全全和执行措措施，其效效力等同于于查封。如如果不动产产在预查封封期间登记记在被执行行人名下的的，预查封封登记自动动转为查封封登记，查查封期限从从预查封之之日起计算算。预查封封的期限为为二年，届届满可以续续封一次，续续封期限为为一年，特特殊情况经经高级人民