文稿学生10定稿

1、1叶自强.论既判力的本质J.法学研究,1995,(5):23-30.2日兼子一、竹下守夫.民事法M.:法律,1995.156.3王福华.民事既判力:由传统到现代的嫂变J.法学.2001.(6).4张力崔峰.再审发动程序之重构J.2002.(6).5张力崔峰.再审发动程序之重构J.2002.(6).6.论既判力与民事再审程序的与平衡J.前沿，2006，（10）7兼子一，竹下守夫.民事法.：法律.1998.8.民事再审程序改造学研究.2000（5）.9,.既判力与民事抗诉机制的和协调J.人民.2006,(4):37-39.10景汉朝,卢子娟.论民事审判监督程序之重构J.法学研究.1999,(1):

2、34-39.论民事抗诉机制与民事既判力的与协调摘要：既判力的功能主要是实现经济，程序与发的稳定性，尊重审判。大陆法系主要国家都有讼。我国的民事设对生效裁判的再审程序，我国也是如此，规定检查机关对错误的生效裁判提定机关提起抗诉的机制具有价值制度，与既判力规则可以协调但是需要进一步改造和完善。关键字：既判力；民事；抗诉；检查监督一、问题的提出在国外既判力有“解释现代裁判效力”的美誉,成为法学的支柱理论之一。“如果说诉权论是关于的出发点的话,那么,既判力可以说是关于终结点的理论。”1既判力原则最早源于罗马法上的“一案不二讼”和“一事不再理”原则，随着理论研究的入发展，这一原则逐渐为各国的所吸纳，成为

3、一个重要原则。既判力又称实质上的确定力，即民事确定后发生拘束当事人和的效力。当事人鉴于审判的性，必须服从这一最终判断，不得就此再行争执，而作为国家审判权能的惟一行使者，也必须尊重和其代表国家作出的，不得对确定重新在中提出和审判。因此，既判力是指确定的终极使和当事人均不得进行该的裁判或主张的强制性通用力。既判力的价值功能大致体现在以下三个方面:一是实现经济。无论对于当事人、设置审判权的国家乃至整个社会来说,都是一种负担。当事人为了,需要付出时间、金钱、精力,甚至在精神上也要承受相当的压力；国家为了设置和维持审判机关的,需要付出财力、物力；而对社会资源的占用和消耗。因此,对一个来说,程序进行的时间

4、和次数与当事人、国家以及社会的付出是成正比的。的次数越少,进行的时间越短,所耗用的资源就越少,在程序正当的前提下,就越接近实体正义；反之则可能减损甚至抵消实体正义。基于此,经济就了程序本身的价值之一。而无休无止的显然与经济的价值目标相悖。赋予确定判决以既判力,使在确定之时划上,结束对资源的耗费进程,显然具有实现经济的功能。二是程序和法的安定性。对同一纷争重复和裁判,势必导致程序无法安定。这种不安定的程序一方面使得成为对当事人的一种折磨,另一方面使得争议的权利义务关系始终无法确定,从而法律的秩序难以恢复,法律的和平无法实现,导致法律的秩序失去安定。当事人以及与争议权利义务有关的人,生活在这样一种

5、不确定的状态中,将无法安排与此有关的生产、生活,也无法自己的行为结果。无数个这样的加在一起,其结果就可能是社会生活的无序化。而赋予确定以既判力,使得与争议有关的法律秩序得以恢复或者在新的基础上形成,就了程序的安定性,了法的安定性,可以使受到干扰的社会生活恢复和平,有序发展。三是尊重审判。确定被裁定终止执行或者撤销,被重新,给人一种“言而无信”的感觉。如果的审判权失去了,将会影响人们对国家法律的信任。如果法律失去了人们的信任,人们就不再愿意遵律。当国家制定的法律都不被遵守时,人们在权利受到时无法获得公力救济,则必将诉诸自力救济。而自力救济的盛行乃是社会无序的表现。而赋予确定以既判力,则了审判权威

6、,实质上也了国家法律的。这是建立有序社会的前提。四,既判力有利于实现和保障当事人的权益。对民事而言,赋予生效以既判力,使得与争议有关的法律秩序得以恢复或者在新的基础上形成,当事人的权利义务关系得以明确,使社会和参加人对讼争的权利义务关系有共知的标准,使受到干扰的社会生活恢复和平,有序发展。如果缺乏既判力,那么当事人对自己不利的难免会拖延或拒绝履行,因为他总寄希望有朝一日可以改变这个对自己不利的；可以说,在我国,缺乏既判力是造成执行难的根源之一。就刑事而言,既判力原则要求国家在行使刑事追诉权时也有义务保持节制,在程序上国家对同一人的同一事实只应拥有一个刑事追诉权,只有一次追诉机会。一旦国家行使了

7、这一追诉权,无论结果如何,该追诉权即告耗尽,不得就同一人的同一事实再次追诉。已经终结的刑事程序再次启动,限制国家追诉权的,通过对已经追诉过的同一人的同一事实进行重复追诉。这对保障刑事人的基本是十分有利的。从既判力理论出发,确定的效力就不应再摇。但从认识论的角度来看,真理总是相对的。任何一种理论,总是在一定范围内并且满足一定条件时才是正确的。如果缺乏必要的条件,原本正确的理论也可能谬误。既判力理论也是如此。如前所述,既判力的价值功能大致为经济、法安定性和审判。但这三个价值功能,都必须服从民事实体法和民事程序法的价值目标,服从民事的目的。无论就民事实体法还是民事程序法来看,正义都是其首要价值。失却

8、正义,既判力的价值也就失去了光泽。如果不以正义为目标,对经济的追求就成了南辕北辙；如果强要非正义的既判力,则法律和就会失去人们的信任。人们将会从担心裁判的不公对法律和的厌恶,从而在发生纠纷时宁愿寻求自力救济也不愿诉诸法律。这同样会导致社会的无序化。因此,大陆法系各主要国家在采纳既判力理论的同时,又设定了再审制度,使存在瑕疵的错误能够通过再审得以纠正,从而弥补既判力理论的价值缺陷。例如法国以“非常上诉途径”,包括申请再审、向提起上诉和第三人异议,来对存有瑕疵的确定施以救济；德国以取消之诉和回复原状之诉对存有瑕疵的确定进行再审；也设有的再审之诉。2因此,虽然既判力理论是确定的效力,而再审制度是动摇

9、部分存在瑕疵的确定判决的效力,但是二者的目的是一致的,因此二者是辩证的关系。在这一对辩证一致的关系中,对既判力的居于主导地位,再审制度只是为弥补既判力理论的价值缺陷而设定的。因此,大陆法系各主要国家在设定再审制度的同时,对再审程序的发动和再审事由都作了严格的限定。其共同特点是:再审的发动主体一般都是当事人；再审事由一般是原审在程序上存在瑕疵；发动再审均有期限限制。3同样,为弥补既判力理论的价值缺陷,我国在尊重确定既判力的同时,也设定了再审程序。由于我国设置再审程序的指导是实事求是、有错必纠的原则,所以,与上述各国不同,我国再审程序的发动主体不仅仅是当事人,还包括和院；再审事由也不仅是原审在程序

10、上存在瑕疵,还包括事实认定和的错误；除当事人申请再审外,和院发动再审均无时间和次数的限制。这样就使的既判力时时处于摇的境地。但这是否动摇了既判力原则呢?是否会导致的裁判没有终局效力?并进而导致程序的、司法资源的浪费、损害的形象呢?有人认为抗诉机制必然会损害既判力原则,并以此来限制院的抗诉监督,甚至主张取消院的抗诉监督,这样的观点合理吗?为了回答上述疑问,必须深入探讨抗诉机制与既判力原则之间的与协调问题。二、民事抗诉机制作为再审发动途径的制度价值黑格尔有言：“存在即合理”。民事抗诉制度在各国的民事法中普遍存在，是因为尤其独特的制度价值。如前所述,基于民事中当事人处分权原则,国外再审程序的发动主体

11、一般是当事人,而我国再审程序的发动主体不仅有当事人,还包括和院。对于当事人作为再审程序的发动主体,基本上没有异议,所争执的,主要是和院作为再审发动主体的合理性。笔者认为,基于审判权的性质和民事的特点,以及审判监督程序的监督性,取销主动提起再审的机制,应该说是有必要的。而机关提起抗诉的机制,尽管存在一些,但就我国的国情和目前的司法实践来看,还有其制度价值。首先,民事法在赋予机关对审判活动的监督职能时,已经比较充分地考虑了民事的特点。第一,机关仅对审判活动监督,而对当事人的活动则不进行监督。这是考虑到当事人在私权领域有着处分权,机关作为行使国家公权力的机关,不宜进行干预。因此,在制度的设计上体现了

12、对当事人处分权的尊重；第二,机关的监督是事后监督,而不是事前监督,这体现了对审判独立和审判权行使的尊重；第三,机关的监督是以提起抗诉的形式进行,是提请对进行再审,而不是随便干预确定裁判的效力。所以,目前的民事抗诉机制,在对审判活动进行监督的目标下,已经比较充分地体现了对当事人处分权、独立审判权和裁判既判力的尊重。而且,实践中机关监督的一般都来自当事人申诉,而当事人在很多情形下都是在申请再审不获成功的情况下才到机关申诉。即使如此,机关在的过程中也严格把关,承担了大量的息诉工作,最后受理并实际提起抗诉的并不多。4因此,民事抗诉机制并没有对当事人处分权和审判权不当的干预。其次,对当事人处分权的尊重,

13、应仅限私权领域。涉及公权行使以及国家利益和社会公共利益的场合,不得由当事人处分。目前,随着开放和市场经济体制的逐步确立,私权观念日益深入人心,而国家利益和社会公共利益却渐受冷漠。一方面,在国有或者国家参股的企业经营或者转制过程中,国家利益所的损害常使人有触目惊心之感；另一方面,因片面强调私权而损害公共利益的事件也常有发生。因此,当事人串通,利用程序损害国家利益和社会公共利益的情况,不是没有。此种情形下,基于审判权的性以及程序的制约,不应主动对生效裁判提起再审,但是机关基于其法律监督职责,却应当抗诉。如果机关也,不进行抗诉,则国家利益和社会公共利益所的损失就无法回复。另外,有些领域的,例如涉及的

14、,即使在西方国家,当事人的处分权也是受到限制的。对这些领域的,若当事人出于私利对错误的裁判不申请再审,机关也应当抗诉。因此,从保护国家和社会公共利益的角度,保留机关对民事的抗诉权,还是有其必要性的。再次,对既判力和独立行使审判权的尊重,应以裁判的正义为前提。如果说抽象的正义其标准难以把握,则的裁判至少应当符合现行法律的规定并符合民事法和民事实体法的一般规则和原理,否则,就可以说裁判是缺乏正义的,是错判。当然,不能苛求的裁判必须百分之百地正确,但至少它的错判应当控制在社会一般的度内。超过这一度,人们就会对裁判的公正性经常地存有怀疑,久而久之则会产生对的厌恶,从而在发生纠纷时宁愿寻求自力救济也不愿

15、诉诸法律,导致社会的律化和无序化。就现阶段来看,我国队伍的素质还不能说已经完全满足了民事审判工作的要求,裁判的错误还是经常发生的。目前当事量的申诉活动,说明的率经常超出社会的度。这种情况下,如果仍然地以理论来割裂现实,有错不纠,就会使民事审判活动偏离民事法为它设定的目标和任务。而在强势审判权面前,当事人的再审申诉权处于弱势。作为裁判机关,可能存在认为裁判正确的先人为主的思维定势,再加上责任制以及一些考核制度,使得当事人再审申诉权的实现经常遇到。此外,当事人申请再审,是从私权出发,将监督审判权正确行使的重任委之于当事人,乃是其不能承受之重。而机关作为国家的法律监督机关,监督审判权的正确行使正是其

16、职责之本义。同时,机关的权与的审判权同属公权,与审判权属于地位,且民事定对于机关的抗诉,应当再审,所以机关抗诉,较之当事人申请,更利于再审程序的启动。从这一角度出发,机关抗诉权的存在,对行使审判权的行为有着一定的制约与平衡的意义,对的审判活动有着监督与制约的作用,从而敦促审判活动正确地进行,促进裁判接近正义。三、既判力与再审的的认识从制度的设置目的来看，再审制度主要是为了追求结果的客观真实，者希望通过对错误裁判的纠正来确保司法公正；既判力理论主要是为了法的安定性与权威性,其中确定力与执行力直接体现了司法,可以看出，从保证公正的角度出发，只要裁判发生错误就应当予以纠正；从司法的性及程序的安定性角

17、度考虑，应当尽量避免的反复,这正是既判力理论与再审制度之所在。但是从次上把握既判力与再审的价值，可以实现,如果司法缺失了公正的内涵，也就无从实现司法的；司法是司法公的体现，如果践踏了司法，司法公正也就失去了其存在的意义,因此，虽然既判力理论专注于的确定效力，而再审制度是为了追求公正而动摇部分确定的效力,但二者并不存在本质上的，它们的共同目标体现在对司法公正的追求上,深入分析会发现，再审的纠错救济功能最终也是为了裁判的性，既判力稳定性的同时也为司法公正提供了基础。具体而言，体现在以下几方面：（一）再审程序“实事求是,有错必纠”的指导应该转换为兼顾纠正错误裁判与保持生效裁判的稳定。正如学者兼子一、

18、竹下守夫所论述：“被确定后，如仅仅因为判断不当或发现新的就承认当事人的，则是无止境的；但另一方面，从作出正确、公正的裁判的理想来说，不管样的瑕疵一律撤销已确定的，也是不合理的。于是法律规定在里有特别并且对当事人也有严重的瑕疵时，应准许再审。”5因此，在改造民再审程序的指导时，既要注重公正与效率，又要兼顾裁判的严肃性与稳定性，应确立纠错与裁判稳定性兼顾的原则，不能因过分强调对错误裁判的救济性，忽视了程序的安定性和民事法律关系的稳定性。如果过分强调“有错必纠”的观念，对于同一项纠纷反复多次予以裁判的话，的性将难以维系，既判力理论将难以存活。只有最大程度地兼顾生效的稳定性公正才能使二者的功能发挥的相

19、得益彰；只有在司法错误真正影响到司法公正的实现，再审程序纠错功能的发挥才符合对既判力作用补充的设计初衷。（二）合理确定提起再审程序的主体。提起再审程序主体的多元化，是导致裁决既判力性和再审程序的主要原因。应当明确取消依职权提起再审，限制机关再审启动的范围，确立当事人启动再审程序。无论理论还是实践,都不应该成为再审的发动主体。院抗诉来源于其法律监督权，在一般的民事，人民院启动再审程序会打破双方当事人的地位，导致失衡，而且与以当事人处分为的权利发生。而在涉及国家利益与公共利益的中，为了保护国家的利益与社会的利益，国家权力必须进行干预，对当事人在此类中的处分权进行一定程度的限制，因为在此类中，当事人

20、双方一般都不会主动提讼或再审。此时为了国家与公共利益，人民院就有必要作为国家利益与公众利益的代言人,行使监督权，保证国家利益、社会公共利益和公序良俗免受。另外，现实中存在许多涉及公共利益、国家利益的,例如雇工、消费者权益、环境污染等，院拥有抗诉权也有其现实性。总之，民事再审主体应采取“以处分为原则，国家干预为例外”。（三）严格限制并细化再审的法定事由。根据民事法第 179 条的规定，当事人申请再审的理由共有五项：有新的足以原裁定的；原裁定认定事实的主要的；原裁定适用法律确有错误的；原严重违反法定程序有可能影响的公正的；审判在该时有、徇私舞弊、枉法裁判行为的。而民诉法对再审法定事严格控制，规定的

21、再由有十种，德国民诉法的规定大体相同,都是比较具体和明确的。与德、日等发达国家相比，我国再由的规定过于原则，缺乏可操作性。其内容太过笼统，可操作性差，从而导致再审之诉的运用不成其为例外现象而地带有“常规”的性质，严重损害了生效的既判力。6因此，改造再审制度的关键之所在是将民诉定的再审理由予以合理化和明细化，这也是完善再审制度的当务之急。要使再审程序再司法实践中也不致轻易地被频繁启动，防止当事人频繁地利用再审之诉的制度来已生效的既判力，至为关键的一个问题还在于如何设计并解释运用作为申请再审根据的法定事由，可在对再审事由适当缩小其范围的基础上，采用细化、程序性分类和尽可能的客观化等方法来加以规定规

22、定，以便对这类事由的能够有效地增加可操作性并减少裁量的幅度。四、完善民事抗诉机制的初步建议笔者认为,我国目前的民事抗诉、有错必纠为其指导,在实践中的表现就是追求客观真实。这一指导应当摒弃,而应以救助生效裁判的违法性抗诉为指导。所谓违法,包括违背程序法和违背实体法两个方面。对程序法的违背除了一般的违背外,主要是指对事实的认定明显违背了民事法关于证明标准、证明负担和相关规则的规定,以及对裁量规则的违背包括裁量权；对实体法的违背主要是指根据认定的事实,对法律的适用明显违背实体法的本义等。（一）规定明确合理的抗诉事由民事法第一百八十五条第一款关于民事抗诉事由的规定,与面提出的违法性标准不,但是该款的各

23、项规定简单粗糙,难以把握,并且,由于已经赋予当事人再审申请权,机关应将监督的重点放在涉及国家利益和社会公共利益的范围内。因此,应将民事抗诉的事由限定在如下范围:一是生效裁判涉及国家利益或社会公共利益,明显违背法律规定的；二是生效裁判虽然不涉及国家利益或社会公共利益,但是严重违背法律规定的。（二）进一步完善抗诉程序（1）赋予机关有限的取证权力。在应当依职权探知的事项而没有依职权探知或者应当依职权调取而没有依职权调取,并因此而导致事实认定错误的情形下,机关可以对应依职权探知的事项而没有依职权探知或者应当依职权调取而没有依职权调取的或者事项。然而,对于应当由当事人举证的事项,机关不得依职权并以之作为

24、抗诉理由。（2）限制抗诉的期限和次数。裁判生效经过较长的时间后,即使原裁判确定的法律关系可能有错误,也已经趋于稳定并逐渐被社会其他人认可,并且在裁判所确定的的基础上,很可能已经形成了一些新的。此时如果再通过抗诉引起再审将原裁判确定的改变,将打破当事人之间已经趋于稳定的。7因此,在抗诉的次数上,应以一次为限。至于抗诉的具体期限,以裁判生效后 5 年为宜,太短则可能使一些必须纠正的错误因期间经过无法得到纠正,太长则在纠正错判时需要改变与恢复的太多,同时,对年代久远的裁判进行抗诉,因时过境迁的缘故,也会增加再审的难度。（3）提高抗诉再审审级。实践中机关抗诉的有许多都是疑难,有一些是在原审中经过审委会

25、的后作出的裁判,机关抗诉后,原审结的再审时,仍然是由该审委会决定,实际上很难得到纠正,而且也违背了回避制度。基于此,笔者认为,从体现机关抗诉的严肃性和法律的性,提高再审的公正性和纠错的准确性,以及完善回避制度的目的出发,机关抗诉的,应一律由提起抗诉的院的同级提审。（4）明确抗诉的再审审限。现行法律没有规定再审的审限,因此,一些便对机关的抗诉采取消极态度,迟迟不启动再审程序,使一些巫需纠正的迟迟得不到纠正,导致民事抗诉机制设立的目的落空。8因此,对于抗诉,应当规定再审审限。基于再审应依二审程序进行(笔者面已经,再审不应指令下级再审,而应由接受抗诉的提审。而提审应依二审程序进行),笔者建议,关于再审的审限,可以参照民事法关于二审审限的规定来确定。结束语公正处理的角度考虑，只要裁判发生错误就应当予以纠正；从从保证生效裁判效力的终局性及程序安定性的角度出发，应尽量避免的反复。既判力理论与民事再审制度是一对在内涵和价值理念